由歐洲人權法院裁判再探代孕中的子女最佳利益原則

王冠男

（皖南醫(yī)學院，安徽 蕪湖 241002）

一、代孕中親子關系認定的基本原則

1.代孕及代孕中的親子關系認定。代孕在倫理上的高度爭議，使得各國立法上對代孕的規(guī)定有著諸多分歧，相當多的國家和地區(qū)持保守態(tài)度。然而現(xiàn)實的問題是，人類對繁衍生命的天然追求使得代孕技術有著無法忽視的客觀市場。各國在制度層面上雖可以對代孕采取嚴格的規(guī)制甚至絕對禁止，司法實踐中卻無法對代孕現(xiàn)象的存在視而不見，亦無法對代孕引發(fā)的爭議案件不述法理、不行裁判。相較于其他的輔助生殖方式，代孕這一方式并不要求女方具備適合胚胎孕育的子宮環(huán)境，而改由代孕母來完成，因此更為吸引廣大有生育需求的家庭。然而，由于代孕技術將名義上的母親和實際的孕母分離，打破了羅馬法中“誰分娩，誰為母親”的傳統(tǒng)原則，給親子關系認定帶來法律上的挑戰(zhàn)，致使出現(xiàn)經(jīng)代孕出生的子女身份認定困難、監(jiān)護權歸屬不明、代孕子女利益無從保障等一系列法律難題。

在這些問題的應對上，各國主要依據(jù)血緣原則、分娩者為母原則、契約原則及子女最佳利益原則等四種基本原則進行裁判，但在具體適用和理解上存在著較大的分歧。

2.四種基本原則及其在適用中的問題。一是血緣原則。血緣原則的主要觀點即通過血液檢查、追溯卵子及精子的來源、DNA鑒定等手段，將生物學意義上的母親認定為法律意義上的母親，有血緣關系者即為父母。美國1991年Anna J.v.Mark C案、1994年Arredondo v.Nodelman案、2004年Hodas v.Morin案等案件中法院均采納了這一觀點。二是分娩者為母原則。分娩者為母原則來自于羅馬法中的“生母恒定原則”，主張認定分娩的事實，依此來認定法律上的母子、母女關系。日本民法中就認為親子關系因分娩者懷孕生產(chǎn)的客觀事實而當然成立，2007年，日本最高法院在向井亞紀夫婦案中對該原則和國內(nèi)法表示尊重，不認可向井亞紀夫婦注冊為經(jīng)代孕出生子女的法定父母。三是契約原則。契約原則從民法的意思自治精神出發(fā)，充分尊重代孕關系中多方當事人的意思表示及基于此產(chǎn)生的代孕協(xié)議，主張以當事人事前真實意思一致而達成的代孕協(xié)議為依據(jù)來判定親子關系。美國加利福尼亞州《統(tǒng)一親子法》就認為只要代孕協(xié)議沒有違背法定程序即可，該州最高法院在Johnson v.Calvert案中就依此對代孕協(xié)議的合法性進行了認可，充分保障了代孕協(xié)議雙方的合意。四是子女最佳利益原則。子女最佳利益原則主張將經(jīng)代孕而出生子女的最佳利益作為主要考量，對自然屬性的基因或血親關系基本上不予重視。這一原則的核心精神不僅僅出現(xiàn)在親子關系認定上，在涉外監(jiān)護制度中也有體現(xiàn)。例如我國《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第30條，涉外監(jiān)護權的歸屬就應在當事人經(jīng)常居所地或其國籍國法律中進行比較，選取更有利于被監(jiān)護人權益之法。

這四種原則在不同國家或地區(qū)的實際個案中都引發(fā)了諸多爭議。血緣原則、分娩者為母原則延續(xù)了傳統(tǒng)民法的基本制度，但在當今科技引導的開放社會中顯得過于守舊，未必不可動搖。契約原則秉承了民法的核心精神——意思自治，但在代孕行為所涉的倫理層面上難以回避道德危機，特別是包容了商業(yè)代孕行為對女性權利的侵犯，因此在很多國家或地區(qū)亦不被認同。而子女最佳利益原則最為人詬病之處是在其司法適用過程中，對子女成長中最佳利益的衡量有擴張司法者自由裁量權之嫌。再者，沒有明確規(guī)范的有力支撐，法律人難以做出理性的判斷，這一原則的適用反而可能成為司法機關的負擔。

二、歐洲人權法院相關案件及裁判

從問題中來，到問題中去。近年來，歐洲人權法院在越來越多的個案裁判中適用了子女最佳利益原則。對這些相關案件及其裁判進行探析，可能有助于我們更好地理解和借鑒這一原則。

1.Labassee v.France案。本案的申訴人為法國人，因妻子不育而選擇在美國明尼蘇達州進行代孕，由第三人提供的卵子和申訴人提供的精子形成胚胎，經(jīng)代孕母懷胎分娩而產(chǎn)下一子。當申訴人攜子返回法國后，即向本國有關機關提供了出生證明、結婚證明、證人陳述等文件，準備為該子辦理本國戶口登記，卻遭拒絕。法國一審及二審法院均判決申訴人敗訴，理由是代孕契約有違公序良俗、與法國法律中身份關系處分的相關規(guī)定不符，不應得到認可。在第三審仍然敗訴之后，申訴人認為法國法院判令嚴重侵害了該子的利益，遂向歐洲人權法院提起了控告。

在本案中，歐洲人權法院以子女最佳利益原則為主要考量，認為法國法院判令嚴重侵害了該子私人生活和家庭生活的基本權利。法院指出，不論一國的國內(nèi)法是否承認代孕契約的效力，經(jīng)代孕而出生的無辜子女都應享有基本的人權。在本案中，如果拒絕為該子進行戶籍登記，不賦予其法國公民身份，則嚴重侵害了申訴人及該子的基本權利。法院強調(diào)：一個人對自我的認同既來自于生理層面也來自于心理層面。從生理層面來說，子女能從自身血緣的來源獲得歸屬感，而在本案中，該子只和父親有基因上的血親關系，一旦父親去世，他就無從再從血緣上獲得認同感；從心理層面來說，只有取得法律上認可的確定的親子關系，該子和父母才能獲得共同生活的便利，體驗到家庭的一體性。更為重要的是，該子是否能在自己生活的本國獲得社會角度的認同，是否能和本國公民享有同等的權利、得到同樣的尊重。如果遵從法國法院的判令，從出生至成年的漫長時間內(nèi)，該子都無法取得和父母一樣的公民身份，不僅日常生活中會遇到種種不便，基本的教育權、勞動權、參與社會生活的權利、得到社會保障的權利等等都會受到影響。

2.Mennesson v.France案。本案與前一案有著驚人的相似。申訴人為一對法國夫妻，同樣是因妻子無法生育而選擇在美國加利福尼亞州進行代孕，由第三人提供卵子。在代孕者分娩產(chǎn)下一對雙胞胎后，經(jīng)申訴人申請，美國加州法院宣告申訴人中的丈夫因有基因上的血親關系而為雙胞胎的父親，其合法配偶也就是申訴人中的妻子為雙胞胎法律上的母親。然而在一家四口返回法國后，法國法院同樣以違背公訴良俗的理由拒絕承認親子關系。

該案在法國國內(nèi)的訴訟過程極其波折。在經(jīng)歷了幾審之后，最高上訴法院最終裁決：基于法國民法的基本原則，身份關系不可處分，代孕契約無效，美國加州法院所認可的親子關系在法國并不能獲得法律上的保護。申訴人夫妻在失望之余，選擇了向歐洲人權法院提起控告，認為法國法院判令嚴重侵害了代孕子女的利益。歐洲人權法院在此案的處理上，給出了和前一案幾乎一模一樣的裁判理由，并同樣判決申訴人勝訴。法院指出：為了保證經(jīng)代孕出生的子女在本國國內(nèi)法上的身份處于穩(wěn)定狀態(tài)，以便其及法定父母能順利行使基本的權利，特別是基于建立代孕子女自我認同感的需要，法國法院應承認這對雙胞胎在美國加州的出生證明，明確親子關系，給予其法國公民身份。

3.Paradiso and Campanelli v.Italy案。本案的申訴人為一對夫妻，均為意大利籍公民，因無法自然受孕而在俄羅斯進行代孕，通過他人提供的精子和卵子形成胚胎，由俄羅斯籍代孕母進行懷胎分娩。因俄羅斯國內(nèi)法律認可代孕契約的效力，該代孕母在該子出生后即放棄親權，申訴人夫妻直接在當?shù)剞k理了出生證明，并登記為該子具有血緣關系之父母。申訴人夫妻攜子回到意大利后，欲為其辦理身份登記時因出生證明文件錯誤被行政機關拒絕。申訴人夫妻遂起訴至本國法院，經(jīng)法院指定機構進行親子鑒定后發(fā)現(xiàn)該子與申訴人兩人均無血緣關系。意大利法院在無法查找到血緣父母的情況下，直接將該子帶離申訴人家庭并安置于福利機構。申訴人夫妻還因提供不實信息及違反本國收養(yǎng)相關法律而被刑事控告。在進入刑事程序后，申訴人夫妻已無法與該子有任何形式的接觸。約一年半后，該代孕子女依意大利本國法的有關規(guī)定進入寄養(yǎng)家庭生活，經(jīng)新的監(jiān)護人申請，意大利有關機關向該子重新發(fā)放了出生證明，除出生時間地點未改變外，該子的姓名、父母情況均與原證明不同。即該代孕子女實際上以新身份在意大利生活，并經(jīng)收養(yǎng)程序進入收養(yǎng)家庭，成為其家庭一員。申訴人夫妻認為：意大利法院判令割裂了其親子關系，破壞了原本穩(wěn)定的家庭生活狀態(tài)，并導致該子組建新的家庭關系，嚴重侵害了申訴人夫妻和該子為歐洲人權公約所保障的基本權利，于是向歐洲人權法院提起了控告。

本案經(jīng)歐洲人權法院審查后，判決意大利政府敗訴并需向申訴人進行財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償，意大利政府不服該判決后提起上訴。在此案中，雖然法官們對意大利政府是否違反歐洲人權公約條款有所爭議，但在兩次裁判中，歐洲人權法院都認為意大利本國法院判令侵犯了申訴人的家庭生活權利和代孕子女的重大利益。盡管依據(jù)親子鑒定，意大利政府的做法符合本國國內(nèi)法，但其在無緊急情況下強行將該子帶離原父母身邊，致其從有父母照顧的穩(wěn)定狀態(tài)進入無父母的狀態(tài)，又再次改名換姓進入收養(yǎng)程序，無論從物質上還是精神上都對該代孕子女造成了極大的傷害。更讓人感慨的是，歐洲人權法院也是出于子女最佳利益原則的考慮，最終也未判令該代孕子女回歸申訴人家庭。只因本案延續(xù)數(shù)年，該子已在新的收養(yǎng)家庭中穩(wěn)定生活，與新的監(jiān)護人建立起親密的家庭成員關系，客觀上申訴人夫妻與代孕子女共同生活的強烈意愿已不可能實現(xiàn)。

4.D.and others v.Belgium案。本案的申訴人為一對比利時夫妻，在烏克蘭通過合法契約委托他人進行代孕并產(chǎn)下一子。由于烏克蘭本國法律對代孕等人工輔助生殖管理極為寬松，在合法代孕契約存在的前提下，代孕母不得登記在代孕子女的出生證明上，在親子關系上直接認可契約中的委托父母。故這對夫妻在當?shù)仨樌k理了該子的出生證明，并直接登記為其法定父母。然而，比利時大使館以無法確定血緣關系或代孕契約為由，拒絕向這個嬰兒發(fā)放護照，導致這對夫妻無法攜帶該子回國。直至數(shù)月后，布魯塞爾上訴法院才判令比利時大使館應及時發(fā)放護照，確認該子的合法身份。在此過程中，申訴人夫妻被迫與該子分居兩國數(shù)月，無法共同生活，內(nèi)心十分痛苦。最終，申訴人夫妻向歐洲人權法院提起了申訴，主張比利時行政機關的做法破壞了親子關系，侵犯了家庭生活的神圣性。

歐洲人權法院經(jīng)過審查后判令申訴人敗訴，原因有二：一是出于打擊國際人口販賣犯罪的需要，比利時有關機關在入境審查應履行足夠的謹慎程序；二是申訴人未盡足夠義務提前考慮到代孕子女身份的特殊性，在向大使館申領護照過程中未能及時提交有關文件等證據(jù)。盡管本案中申訴人最終敗訴，但值得一提的是，歐洲人權法院在裁判中專門指出：經(jīng)由代孕出生的該子，自一出生就處于無父母照顧、與家人分離的境遇長達數(shù)月，其合法身份無從保障，同時申訴人夫妻追求家庭生活的權利也被剝奪。本案雖主要因程序問題引起，但客觀上已經(jīng)造成代孕子女的利益受到侵害。

三、理解與借鑒：再探代孕中的子女最佳利益原則

1.歐洲人權法院相關裁判之解讀。上述因跨國代孕而起的爭議案件可謂近年來歐洲人權法院的典型判例，尤其是Labassee案和Mennesson案中的裁判理由，影響更為廣泛。如前文所述，由于代孕在倫理上的高度爭議性，目前允許代孕的國家或地區(qū)仍屬少數(shù)，這就導致跨國代孕成為非常普遍的現(xiàn)象。通常來說，在此類案件中，爭議的焦點往往是當事人所屬國國內(nèi)法院是否因公共秩序保留而否認國外判決。

而在歐洲人權法院這幾例裁判中，不難發(fā)現(xiàn)，法院的最優(yōu)先考量并非一國國內(nèi)公共秩序，而是盡力追求代孕子女的利益最大化，避免不利益，這就體現(xiàn)在裁判圍繞的兩個核心問題上：一是如何盡快確認代孕子女的法律身份；二是如何盡量穩(wěn)定代孕子女的現(xiàn)有家庭關系。確認法律身份，主要指確認代孕子女的國籍、戶籍或公民身份。因代孕的關系，經(jīng)代孕而出生的子女，并不像通過自然生育方式出生的子女那樣有天然的血緣歸屬和自我認知，若再無法律上的身份，代孕子女便會失去社會層面的認同，也無從享有法律上基本的公民權利或人權。法律身份被否認，也使代孕子女失去親子關系的法律保護，由此而生的一系列權利如繼承權等也就等同喪失，不利于子女的生存和發(fā)展。穩(wěn)定家庭關系，主要在于保護私生活的隱秘性和家庭生活的神圣性。代孕子女的出生，本來就是由委托父母對家庭成員的期待、對共同生活的渴望而促成的。當然，這里的家庭，早已突破了傳統(tǒng)民法上的狹義概念。例如在承認同性伴侶關系的國家，以伴侶關系為基礎建立起來的家庭，也屬于事實上的家庭。在歐洲人權法院的裁判中，形式上的家庭也得到了認可。即使共同生活的時間未達到通識意義上的長期，但家庭諸成員間已組建起和諧的共同體關系，具備了以家庭為單位進行日常生活的外觀即可。

2.再探代孕中的子女最佳利益原則。通過對這些裁判的解讀，可見歐洲人權法院之所以在這些案件中適用子女最佳利益原則，旨在樹立以代孕子女為核心的家庭觀念，應對代孕背景下的復雜法律關系，這是法律人在裁判中思維模式的根本性改變?？梢?，盡管血緣原則、分娩者為母原則、契約原則都有著各自的法理依據(jù)，它們的價值取向也不盡相同，但明顯都是以父母作為權利的主體，以父母作為家庭的核心。在傳統(tǒng)民法框架下的家庭中，這三種原則自然都有其立足之地。但在代孕法律關系中，由于科技分離了子宮和卵子，親子關系認定之復雜再加上各國法律間的沖突，這三種原則如再機械化地適用，只會產(chǎn)生不合理的裁判結果。如前文所選判例中，當一國因公序良俗原則或國內(nèi)法的規(guī)定而否認代孕契約的效力，進而不認可契約中的有意父母，便只能延續(xù)時間花費精力尋找血緣父母或代孕母，這直接導致代孕子女在長時間內(nèi)無法獲得任何法律上的公民身份。無父母也就無從建立家庭，這顯然是不利于該子女的成長的。而適用子女最佳利益原則，則以代孕子女為中心，由子女而定父母，盡快確定其法律身份，不再變動已穩(wěn)定下來的家庭生活關系，再推至其他家庭成員，由此延展出家庭生活的基本單位，由法律加以保護。歐洲人權法院的這幾起裁判中也都肯定了這一做法，當代孕子女已與委托父母穩(wěn)定生活后，除非出現(xiàn)緊急情況或嚴重危及子女人身安全等情況，否則不建議再對這種關系進行改變。至于何謂子女的最佳利益，目前尚未有較為規(guī)范的衡量標準，有的因素如經(jīng)濟能力可以量化，有的因素如個性品德則無法量化，因此也如前文所述，采用子女最佳利益原則是否會造成裁判者自由裁量權過大，這也需要引入相應的法律監(jiān)督體制來解決。從目前的裁判來看，最佳利益實為一個理想的應然化標準，在個案中主要是以代孕子女基本的生存、發(fā)展、身份的確定為考量，避免穩(wěn)定家庭關系遭受破壞而產(chǎn)生的傷害即可?？偠灾@些適用中可能遇到的問題還需通過相應法律體制的完善進行解決。