互聯網治理語境下的刑事法治發(fā)展路徑

黃 石，操宏均

(1.湖北警官學院,武漢 430034;2.國家檢察官學院,北京 102206)

從1994年4月中國接入國際互聯網至今，中國互聯網發(fā)展已經走過二十余年。截至2018年6月，我國網民規(guī)模達8.02億，普及率達到57.7%，超過全球平均水平(51.7%)4.1個百分點，超過亞洲平均水平(46.7%)9.1個百分點(1)參見中國互聯網絡信息中心：《第42次中國互聯網絡發(fā)展狀況統計報告》(2018年6月)，www.cnnic.net.cnwww.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201808/t20180820_70488.htm，最后訪問日期：2018年12月28日。。伴隨著信息技術的發(fā)展，互聯網不僅在大眾生活中日益普及，而且已經深度融入中國經濟社會發(fā)展進程。尤其是近年來在創(chuàng)新2.0推動下形成的“互聯網+”已深深植入國家經濟社會發(fā)展之中，成為人們日常工作與生活不可或缺的一個重要場域。在互聯網世界中人們“背對背”式的交流互動方式直接打破了鄉(xiāng)土中國語境下的“熟人社會”常態(tài)，實現了在陌生主體之間搭建直接進行信息交流的橋梁，極大地提高了社會的運行效率和人們的生活質量。但作為一種新生事物，人們對互聯網的認識以及國家對其管控尚處于初級階段，進而導致其發(fā)生異化，為一些不法分子實施違法犯罪創(chuàng)造了條件，直接危害人們的生命財產安全，破壞了社會秩序的安定和諧。據全球最大的信息安全服務提供商Symantec(賽門鐵克公司)發(fā)布的最新研究報告顯示，在2017年，共有20個國家和地區(qū)的9.78億個消費者曾遭受網絡攻擊，導致黑客牟利高達1,720億美元；在中國，共有3.53億人在2017年受到網絡犯罪的影響，受害者財產損失超過660億美元；61%的中國成年網絡用戶曾遭遇網絡犯罪攻擊，58%的網絡用戶或其周圍的人曾受到網絡攻擊的威脅(2)參見諾頓：《2017網絡安全調查報告》，https://www.kanzhun.com/news/353024.html，最后訪問日期：2018年12月15日。。

在中國的法治實踐中，刑事法律在社會發(fā)展與人們日常生活中扮演著舉足輕重的角色。尤其是面對當前社會的急遽轉型，科技的飛速發(fā)展以及錯綜復雜的犯罪態(tài)勢，刑事治理手段在維護社會秩序和促進經濟社會穩(wěn)步發(fā)展方面立下了“汗馬之功”。然而，長期以來“治亂用重典”的線性思維卻把國家與民眾引向了“刑走天下”的泥潭而難以自拔。實際上，基于互聯網而衍生出的一些帶有“創(chuàng)造性破壞”屬性的“新生事物”，與傳統的犯罪行為已經在諸多方面存在顯著差異。因此，在國家日益加強互聯網治理的時代背景下，我們有必要重新審視互聯網領域刑事法治體系的困境，以回應互聯網犯罪的科學治理之需。

一、互聯網時代網絡犯罪的發(fā)展規(guī)律

互聯網的本質是萬物互聯，打破信息壁壘，克服物理空間上的局限性，實現人與人之間的高效溝通。正是互聯網的這一本質特點，以及信息技術的不斷革新，深深地影響著互聯網場域下犯罪的發(fā)展形態(tài)，使之呈現出與傳統犯罪類型迥異的發(fā)展特點。因此，必須對互聯網犯罪進行本體“解剖”，找出其內在發(fā)展演變的邏輯線索，方能為實然層面的刑事法治檢視提供標準，進而為應然層面的刑事法治設計指明方向。

(一)工具理性到價值理性的變化

回溯互聯網在中國的發(fā)展歷程，不難發(fā)現20世紀90年代初期國家在支持互聯網發(fā)展的初衷上實際是抱持一種功利主義態(tài)度，即互聯網作為一項國際先進技術，通過引進、學習和吸收可以用來發(fā)展國民經濟，促進現代化發(fā)展。這實際上與改革開放初期國家確立的“解放思想、實事求是”的實用主義精神一脈相承，即要求走出國門，深化國際交流與合作，而互聯網正好成為中國與世界在科技、人力、資本、貿易等方面開展合作的紐帶[1]。正是在這樣的一種基本定位下，早期互聯網領域出現的犯罪中更多體現為一種工具理性的追求，互聯網本質的意義并沒有得以彰顯，而是更多體現在對技術運用、操作的干擾與破壞上，其對傳統社會確立的基本價值、倫理道德等基本要素并沒有產生實質性的破壞與擾亂。也就是說，在前幾代互聯網時期，互聯網犯罪主要表現為技術性侵害和利益性侵害，體現的是互聯網在利益追求、技術突破上的工具性色彩。然而，隨著信息技術革命的指數式增長，互聯網場域萌生了既區(qū)別于又聯系于現實世界的“網絡空間世界”，這樣就使得傳統犯罪由現實空間一個發(fā)生平臺增加為現實空間和網絡空間兩個平臺，一個犯罪行為既可以是全部犯罪過程都發(fā)生于網絡空間，也可以同時跨越網絡空間和現實空間兩個平臺?；诖耍F階段的互聯網犯罪已經遠遠突破技術、工具層面的追求，其犯罪更多是對網絡空間本身的秩序價值進行破壞，進而向價值理性轉變，網絡空間的任何風吹草動都會對現實空間產生影響，甚至撼動現實空間的基本價值、道德準則。可以說，在網絡空間時代，互聯網犯罪已經開始轉向對網絡空間和現實空間基本價值的破壞，表現為對秩序、誠信、安定等社會基石的侵害。

(二)單一形態(tài)到多元并存的轉變

關于網絡犯罪的分類，無論是2000年12月28日全國人大常委會通過的《關于維護互聯網安全的決定》對其進行的“五分法”(3)“五分法”，即危及互聯網運行安全的違法犯罪行為；危及國家安全和社會穩(wěn)定的違法犯罪行為；危害社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序的違法犯罪行為；危害個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利的違法犯罪行為；利用互聯網實施其他違法犯罪行為。，還是2001年5月聯合國發(fā)布的《關于預防和控制高技術犯罪和與計算機有關的犯罪的有效措施的研究報告》對其進行的“三分法”(4)“三分法”，即以技術及其用戶作為攻擊對象而實施的犯罪；利用計算機或通信技術實施的常規(guī)犯罪；利用技術支持其他犯罪活動。，或是2004年7月歐洲理事會頒布的《關于網絡犯罪的公約》對其進行的“四分法”(5)“四分法”，即侵犯計算機數據和系統可信性、完整性和可用性的犯罪；與計算機相關的犯罪；與內容相關的犯罪；與侵犯版權和鄰接權有關的犯罪。，雖不盡相同，但總體上大同小異：根據網絡在犯罪中所處地位，在理論上網絡犯罪大致可以分為以網絡為攻擊目標、以網絡為犯罪平臺、以網絡為犯罪工具三種類型。實際上這種類型區(qū)分其實在互聯網犯罪代際更迭中已經體現出來：犯罪歷經由早期的“犯罪對象”到“犯罪工具”，再到“犯罪空間”(6)“犯罪對象”，是指針對計算機、互聯網本身等進行攻擊的犯罪；“犯罪工具”，是指以互聯網為犯罪工具； “犯罪空間”，是指以網絡空間為平臺的犯罪場域，網絡的存在使得傳統犯罪由“現實空間”一個發(fā)生平臺增加為“現實空間”和“網絡空間”兩個平臺。參見于志剛：《網絡思維的演變與網絡犯罪的制裁思路》，載《中外法學》2014年第4期，第48頁。的代際更迭；在代際更迭中不同形態(tài)的互聯網犯罪并非此消彼長，而是呈現出共時性發(fā)展特點，只是案發(fā)比例有所不同：“犯罪對象”類互聯網犯罪日趨式微，“犯罪工具”類互聯網犯罪占絕大多數，“犯罪空間”類互聯網犯罪逐漸增多[2]。因此，在互聯網時代，互聯網犯罪已經呈現出魚龍混雜、種類繁多、交叉耦合并存的復雜多元形態(tài)，所以“一刀切”的治理模式恐難以奏效。

(三)單級危害向多級危害的衍生

在網絡空間，信息的交互流轉有三大新特點：非直接接觸性、不守恒性、不一定對稱性。其中，非直接接觸性，是指信息的轉移無須以不同客體的接觸為前提，特別是不以直接接觸為前提；不守恒性，是指信息是可以分享的，它以復制的方式進行轉移，并非一方獲得了對方的信息，對方一定會喪失該信息，而且該信息還可能繼續(xù)轉移到其他客體上；不一定對稱性，是指犯罪過程中的信息轉移既可能是雙向的，也可能是單向的，即傳遞方將自身信息傳給了接收方，而接收方并不一定將其自身信息傳遞給傳遞方[3]。正是由于以數字信息為載體的網絡空間具有區(qū)別于現實空間的這些特點，以及移動互聯網的日益普及，進一步突破了信息傳遞的時空局限性，極大提高了其開放化程度，進出網絡空間快速迅捷、信息傳遞隱蔽，導致了無論是組織還是個體都會出現身處網絡空間而處于一定死角的狀況。也正是在這種“高收益與低風險”的利益誘惑下，使得網絡空間為不法分子實施傳統犯罪提供了新的實施平臺和實施方式，犯罪能量顯著增加，進而使得發(fā)生于網絡空間的互聯網犯罪呈現出危害提前、多級次生的特點。上述這些客觀情形，為互聯網犯罪的實施直接營造了一個“真真假假”的大環(huán)境，進而增加了風險的不確定性、突發(fā)性、高速擴散性?？梢姡ヂ摼W的發(fā)展在帶給人們多方面便利的同時，作為其副產品的互聯網犯罪也在日益廣泛和嚴重地侵蝕著社會的肌體，我們必須根據其危害性大小、風險發(fā)生的高低來進行科學、有效的回應。

二、互聯網治理語境中我國刑事法治發(fā)展的困境

在信息時代，以數字信息為載體、以網絡技術為依托的網絡空間，衍生出了互聯網犯罪這一新的犯罪形態(tài)。為應對頻發(fā)的互聯網犯罪，國家對其進行刑事治理亦是形勢所需。事實上，自20世紀90年代初期互聯網在中國肇始之際，中國刑事法律就已經開始對其予以關照，只不過“有些內容在立法的當初就缺少其合理性和正當性，有些隨著時代的變遷已喪失其存在的意義。因此，推敲必須經常持續(xù)地進行”[4]。但是，由于互聯網犯罪在加害方式、危害程度等方面與傳統犯罪存在較大差異，以應對傳統犯罪而形成的刑事治理體系來處置這類新型犯罪，就難免陷入“水土不服”的尷尬境地。

(一)過度倚重刑事手段的觀念導致互聯網犯罪治理愈發(fā)疲軟

毋庸置疑，刑事法律是打擊包括互聯網犯罪在內的一切犯罪不可或缺的重要手段。長期以來，我們習慣于動用刑事手段來矯正一些無序、失范行為，尤其是社會急遽轉型，我們慣用“運動式”執(zhí)法和大規(guī)?！皣来颉钡男淌轮卫砟Ｊ?，使得刑事法律在處置犯罪方面被寄予厚望，刑事手段在整個國家治理體系中“一面獨大”幾乎是常態(tài)：不僅體現為刑事立法單向犯罪化，也體現在刑事司法防線前移與介入范圍擴張，更體現在現實生活中蕓蕓眾生難以割舍的“刑法萬能”情結。

現實中刑事法律在社會生活和國家治理中的獨特地位，在互聯網領域體現明顯。尤其是面對信息化時代背景下突如其來的互聯網犯罪風暴，刑法在互聯網領域不斷開疆拓土，表現在立法上設置了相關罪名。如1997年中國刑法直接規(guī)定非法侵入計算機信息系統罪和破壞計算機信息系統罪；2000年12月28日全國人大常委會通過了《關于維護互聯網安全的決定》，明確規(guī)定依照刑法有關規(guī)定處罰21種利用互聯網實施的犯罪行為；2009年的《刑法修正案(七)》，2015年的《刑法修正案(九)》都增設了關于互聯網犯罪方面的規(guī)定。同時，在刑事司法方面，也通過擴張解釋和積極介入形成刑法在互聯網方面的“拉網式”覆蓋。然而，事實表明刑法對互聯網犯罪的“高調”關注，并沒有達到民眾所預期的治理效果。2010年中國政府發(fā)布的白皮書——《中國互聯網狀況》顯示， 1998年公安機關辦理各類網絡犯罪案件142起，2007年增長到2.9萬起，2008年為3.5萬起，2009年為4.8萬起。據不完全統計，2009年中國被境外控制的計算機IP地址達100多萬個；被黑客篡改的網站達4.2萬個；被“飛客”蠕蟲網絡病毒感染的計算機每月達1800萬臺，約占全球感染主機數量的30%(7)參見中華人民共和國國務院新聞辦公室：《中國互聯網狀況》，http://www.scio.gov. cn/zfbps/ndhf/2010/Document/662572/662572.htm，最后訪問日期： 2018年12月15日。。由此可見，盡管在刑法如此強有力的規(guī)制互聯網犯罪的大格局下，互聯網違法犯罪依然呈現“節(jié)節(jié)攀升”的態(tài)勢，導致刑法的高度介入與互聯網犯罪現實出現“打不勝打”的治理怪圈，引發(fā)人們對刑事手段的信任危機，也在一定程度上損害了刑事法律的權威，導致刑事法律在應對現實社會生活上出現緊張局面。

因此，盡管官方與民間對刑事法律有高度預期，但在“將全部希望寄托于刑法”的理念指引下，刑事法律已經在應對肆意泛起的互聯網犯罪方面呈現出難以招架的窘境，必須對政府通過典章律例、運用國家機器自上而下的管制進行反思，必須對嚴刑峻法的“依賴癥”與“強迫癥”進行矯正，科學定位刑事手段在遏制或減少互聯網犯罪方面的功能，明確刑法應對互聯網犯罪的可能限度。

(二)傳統的刑事法律體系導致互聯網犯罪治理缺乏有效支撐

由于傳統刑事法律體系是基于物理環(huán)境下確立的，在理論建構、規(guī)則設置上與農業(yè)社會、工業(yè)社會的基本特質高度吻合，但是歷史車輪已經帶領人類進入信息時代、互聯網時代，解構了鄉(xiāng)土社會的熟人邊界，突破了工業(yè)社會的風險范疇，直接跨越物理空間上的重重障礙，深刻地影響著人際互動與社會結構,進而導致在互聯網時代與傳統法律體系之間形成了天然的“鴻溝”——立足于物理環(huán)境下的傳統刑事法律體系在應對網絡空間的互聯網犯罪時遭遇種種難以避免的尷尬。因為在網絡空間中，傳統的地緣或政治上的國界不復存在，其犯罪行為地、結果地等物理空間語境下衍生出的術語使傳統的司法管轄原則不知所措，更導致司法實踐中不斷發(fā)生相互推諉或爭相管轄的現象?；诖?，美國、英國和德國等西方發(fā)達國家，早在20世紀80年代就紛紛出臺新的立法或修改現行立法，力圖扭轉應對網絡犯罪的被動局面(8)美國早在1984年就通過了《非法入侵及計算機詐騙與濫用法》，歷經多次修訂，最后形成《計算機濫用修正案》，1996年美國總統克林頓簽署了《正當通訊法案》，禁止給未成年人提供不正當資訊以及故意干擾通訊接收的行為，同時在《版權法》《國家被盜財產法》《郵件與電報詐欺法》《電信隱私法》和《兒童色情預防法》等法律中，都增加了規(guī)制計算機網絡犯罪的內容，形成了打擊互聯網犯罪的較完備的法律體系；英國也早在1984年就出臺了《數據保護法》和《警察與犯罪證據條例》，1990年又出臺《計算機濫用法》；德國自1986年開始，不僅在《刑法》中增加新的罪名來規(guī)制互聯網犯罪，而且在1997年6月13日通過了世界上第一部全面調整互聯網的法律：《信息和通信服務的一般條件的聯邦法令——信息和通信服務法》(一般簡稱《多媒體法》，由三個新的聯邦法律和六個將現有法律適用于新媒體的附屬條款所組成，2007年得以修正)，為應對網絡空間各種行為提供了制度性保障。，為打擊網絡犯罪提供有力的制度支持。與之相比，作為信息網絡技術后發(fā)國家，中國現有的刑事法律體系除了要面對因網絡犯罪自身特點所提出的帶有共性挑戰(zhàn)外，還存在觀念落后、體系不健全等問題。如1997年《刑法》，雖然在第二百一十七條規(guī)定了侵犯著作權罪，打擊未經著作權人許可復制發(fā)行其計算機軟件的行為，但是其充其量只是擴大了刑法條文的保護對象范疇而已，即將“作品”的范疇擴大到“計算機軟件”。同樣地，雖然刑法對一些互聯網犯罪行為進行了回應，但是犯罪主體規(guī)定的缺失、犯罪類型概括不全、罪刑配置不當、行政違法與刑事銜接等問題在學界一直飽受詬病。

較為遲滯、落后的法律體系不僅削弱了打擊互聯網犯罪的力度，而且還具有激發(fā)互聯網犯罪的負效應。因為“多數人一般傾向于在法律‘相對寬松’的國家里進行網絡犯罪活動”[5]。因此，如何立足于對互聯網犯罪規(guī)律的把握，結合本土特征和國際互聯網發(fā)展大趨勢，健全現有刑事法律體系以應對日益突出的互聯網犯罪成為當前亟待解決的一個重大問題。

(三)現實刑事司法的能力局限制約互聯網犯罪治理的成效

互聯網刑事法治，除了面臨落后治理觀念的禁錮和欠發(fā)達法律體系的束縛之外，在與互聯網直接斗智斗勇的刑事司法戰(zhàn)場上也出現了現實的“短板”——較低的犯罪偵破率。刑法中的罪名適用率和刑罰潛在功能的發(fā)揮，在很大程度上取決于其所力圖禁止的行為的發(fā)現率與揭露率。因為“刑罰的有效性不在于刑罰的殘酷性,而在于刑罰的及時性和不可避免性”[6]。而實踐中，承載這種立法意圖的具體罪名的適用率，直接取決于偵查活動效能的高低；偵查破案率的高低，直接體現出行為人遭受刑罰懲罰概率的高低，也間接影響到能否有效抑制潛在犯罪人和能否充分發(fā)揮刑罰潛在的威懾力。懲治互聯網犯罪，偵查不僅僅是訴訟程序上的前置性環(huán)節(jié)，而且是起訴、審判得以順利進行的根基所在。因為只有及時發(fā)現和破獲互聯網犯罪案件，依法科學收集訴訟證據，才能確保刑法維護網絡安全和保障公眾合法權益的機能得以實現。

實踐中互聯網犯罪偵破率較低，與互聯網犯罪本身具有的超傳統犯罪特點相關。一般認為，互聯網犯罪是一種以高技術為支撐的犯罪，自產生之日起，就使犯罪和犯罪人的傳統特征大為“改觀”：網絡空間的犯罪現場往往“寧靜而安詳”，作案人大多是有體面職業(yè)的文質彬彬之人，遠非傳統偵查中作為摸底排隊重點對象的“臉譜式”社會邊緣人員；網絡技術的發(fā)展為作案人提供了絕佳的隱身途徑，在網絡上的任何一臺計算機都可能成為互聯網犯罪攻擊的對象或借用的平臺，即使頻繁作案，也難以確定發(fā)案的準確地點；互聯網犯罪具有瞬時性，許多網絡犯罪可在瞬間完成，作案時間很難判定；互聯網犯罪中的犯罪人與被害人不實際接觸，被阻隔在網絡兩端，且由于網絡的匿名性使得行為人隱身于虛擬世界之中，難以追查其真實身份；互聯網犯罪缺乏目擊證人和知情者，難以獲取可直接反映犯罪和犯罪人蹤跡的言辭證據，可用于揭露和證實犯罪的證據多存在于電磁介質如程序、數據等無形信息中，容易被更改和刪除，有些犯罪甚至不留任何痕跡[7]。盡管事實上互聯網犯罪區(qū)別于傳統犯罪的這些新特點確實給傳統的偵查活動增加了難度，但是當前互聯網犯罪較低的偵破率更與當前的偵查手段較為落后、取證技術欠科學、偵查主體專業(yè)知識不足等因素密切相關。如互聯網犯罪的電子證據提取需要較高的信息網絡技術支持，而我們的偵查主體的能力建設尚存在欠缺；如互聯網犯罪案件中存在跨境、第三方介入等因素的疊加，“排除合理懷疑”的證明標準很難實現，導致刑事司法活動難以順利推進。

三、互聯網治理語境中刑事法治發(fā)展的應然路徑

作為新的犯罪類型，互聯網犯罪問題除了涉及刑事法規(guī)范之外，其現象背后更多與國家信息安全政策、市場經濟運行制度、互聯網管理等方面密切相關，這就需要整合相關刑事法學科知識，多視角、全方位研究它。因此，基于認識論的一般原理，在探討互聯網犯罪問題時，必須自覺確立由從事實特征的把握到立法觀念的確立再到刑事法律規(guī)范的檢討這一整體性的認識模式和研究路徑，進而避免學科偏見，提升研究的學術水準與實踐價值[8]。在對互聯網犯罪事實層面基本特征把握的基礎上，必須從刑事觀念、立法、司法等多方面積極跟進。

(一)樹立保障發(fā)展與強力治理齊頭并進的刑事觀念

“思想者事實之母也，欲建造何等之事實，必先養(yǎng)成何等之思想。”[9]理念反映出了主體的價值追求，只有在科學的理念指引下，才能為下一步的具體行動奠定基礎。在互聯網犯罪治理中，理念的確立尤為重要，因為“承認和重視共同的規(guī)范標準”[10]是開展行動合理化的首要條件。當前，盡管隨著移動互聯網的全面鋪開，各種思潮、各種現象不斷涌現，尤其借助于網絡技術和網絡空間而存續(xù)的各種網絡越軌行為大肆出現，在倚重刑事治理理念的指引下，反互聯網犯罪實踐卻并不盡如人意。顯然，這種“刑走天下”的浪漫情懷和只重視強力打擊的觀念導向是存在偏頗的，因此，必須對其進行檢討，因應刑事法治發(fā)展大潮流，尊重互聯網犯罪基本規(guī)律，提出合情合理的導向性理念，進而指引實踐。

刑事治理并非互聯網治理的唯一選擇。大量的事實表明，“刑法萬能”主義飽受詬病，與現代治理理念格格不入，因為在治理現代化語境下，更強調治理手段的多元化、柔性化，而刑法最嚴厲的剛性特征就注定其在國家治理體系中不能被無限放大，更何況，刑法始終逃不掉“必要的惡”的本質，一旦其呈現非理性狀態(tài)，就會使這種“惡”傷及無辜者，進而破壞人們對刑事正義的信仰。因為“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”[11]。事實上，互聯網發(fā)展涉及社會的方方面面。進行互聯網治理，刑事治理只能是其中一小部分，并不能代表全部，而且在相當程度上互聯網治理更倚重非刑事治理手段，如行政監(jiān)管、侵權追責，等等。此外，過度的適用刑事手段來規(guī)制網絡空間秩序，則意味著其他治理手段發(fā)揮作用的空間遭受擠壓，不利于互聯網良性發(fā)展。因此，必須根除刑事治理“一面獨大”的治理理念。

互聯網犯罪的危害性不能成為阻礙互聯網發(fā)展的依據。毫無疑問，紛繁復雜的互聯網犯罪給社會、組織、個體造成的危害并不亞于暴力犯罪、街頭犯罪等傳統犯罪的危害。例如，以訛傳訛的詐騙信息可以直接撼動社會的誠信基石，惡意侵入互聯網內部系統可以導致公司、企業(yè)等遭受巨大經濟損失，不健康或者欺詐性的電子信息可能導致無辜個體遭受不法侵害?？梢哉f，在互聯網時代，幾乎人人都自覺不自覺地處于這張大“網”之中。而在當前這種互聯網監(jiān)管機制不健全、黑客肆意泛起、詐騙信息“滿天飛”、不良信息無底線傳遞的網絡空間中，人們在享受互聯網帶來的各種便利的同時，也時刻面臨著被侵犯的危險。然而，我們并不能因為互聯網犯罪帶給社會危害而因噎廢食，因為眾多學者認為，互聯網是一項可以與蒸汽機相提并論的偉大發(fā)明(9)參見孫曾田：紀錄片《互聯網時代》，tv.cctv.com/2014/10/15/VIDA1413360557873609.shtml，最后訪問日期：2018年12月18日。。在未來的社會發(fā)展中將繼續(xù)扮演十分重要的角色。必須在直面互聯網帶來的各種負面影響的同時，加快發(fā)展，因為盡管“中國是一個互聯網大國，但整體上而言，中國仍然不是一個互聯網強國”(10)參見孫曾田：紀錄片《互聯網時代》，tv.cctv.com/2014/10/15/VIDA1413360557873609.shtml，最后訪問日期：2018年12月18日。?！?016全球信息技術報告》中“網絡準備狀況指數”(Network Readiness Index，簡稱NRI)的排名顯示，中國處于第59位[12]。事實上，從1996年國務院出臺《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規(guī)定》，到2006年全國互聯網站管理工作協調小組成立、《互聯網站管理協調工作方案》的出臺，再到2014年2月中央網絡安全和信息化領導小組宣告成立，充分表明加強互聯網建設已經被置于國家戰(zhàn)略層面。因此，必須堅持互聯網發(fā)展與治理同步的理念，以發(fā)展為目的，在發(fā)展中解決問題，在治理中謀求發(fā)展。

(二)健全刑事法律規(guī)范體系，為科學治理提供制度保障

新形勢下，不健全的法律體系已經嚴重制約了互聯網犯罪的治理，必須對刑法在國家治理中的地位與功能予以正確評估，因為“將非科學的成分用來指導法的創(chuàng)制，只會破壞和扭曲法律的目標，歷史上的惡法、劣法、壞法的產生，雖不能說概源于此，但確是一個重要的原因?！盵13][14]具體而言，應該從以下方面完善：

強調刑事立法的懲罰效應向規(guī)范引導作用的轉變。改革開放40年來，我國社會主義法治體系基本建立，黨的十八屆三中全會明確將“科學立法”放在中國特色社會主義法治體系建設的首位，凸顯出當前我國社會治理并非缺乏法律規(guī)范而是缺乏“良法”之治。誠如梁治平先生所言：“舊說(11)即1978年的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”16字方針。只講‘有法可依’，對要‘依’的法本身并沒有要求?，F在開始強調立法的科學性，所以有了‘良法’的概念，注重立法品質。”(12)參見梁治平：《政府不能對社會抱持防范心態(tài)》，http://news.ifeng.com/mainland/special/mjlffzlzp/，最后訪問日期：2019年1月15日。與當前依法治國戰(zhàn)略的推行相悖的一個基本現實難題是國家民眾的規(guī)范意識普遍欠缺；造成這種困境的重要現實原因就是以往的刑事立法往往片面強調對不法行為的懲處，重“懲罰威懾”輕“教育引導”。固然刑法是以“嚴酷”展現在世人面前，但是刑法也有規(guī)范指引社會生活的一面，刑法通過將一些行為進行標簽化處理，以標示出該行為已經達到嚴重社會危害程度，塑造“零容忍”的基本社會觀念，提示民眾加強自律，自覺禁止實施此類行為，進而促使民眾自覺自發(fā)而不是因為受到威嚇被迫遵循刑法規(guī)范。在互聯網空間，其開放性、匿名性、互動性等特征更加注定了要對個體進行互聯網規(guī)范意識的培植，促使網民自覺遵守各類社會規(guī)范，客觀理性地發(fā)表言論，審慎使用各類互聯網服務，抵制不良信息，引領廣大網民積極參與互聯網治理。譬如網絡實名制的推行，其最大效果和貢獻不僅是要破除網絡造謠者“法不責眾”的虛假幻想，更是逐步引導網民確立規(guī)范意識。

刑事立法應主動回應互聯網犯罪發(fā)展規(guī)律。十八屆四中全會公報明確指出：“立法主動適應改革和經濟社會發(fā)展需要?！本唧w到互聯網治理場域，要增強刑事立法適應經濟社會發(fā)展的主動性，就必須科學認識互聯網犯罪發(fā)展規(guī)律，合理確定刑事法在當下介入互聯網的應有邊界。首先，在立法模式上，應該針對互聯網犯罪的特點，在刑法中設置專門章節(jié)對其進行集中規(guī)定。一方面，散見于刑法各章節(jié)的規(guī)定，人為割裂了對互聯網犯罪的整體認識；另一方面，針對互聯網犯罪進行專門規(guī)定或者單獨立法在國際上較為通行，如為了打擊網絡犯罪的部分幫助行為，2011年日本在其《刑法典》第 19章之后創(chuàng)設了第19章之二——不正指令電磁紀錄罪章；針對網絡非法入侵泛濫行為，2000 年制定了專門刑法——《不正連線禁止法》。因此，應當打破現有刑事立法模式的局限和束縛，進行互聯網犯罪刑事立法專門化。其次，在犯罪圈的劃定上，協調推進立法上的“犯罪化”與“非犯罪化”。在當前刑法應對互聯網犯罪總體呈現不濟的狀況下，對有關不法行為進行犯罪化是必要的，也是切合實際的，長期以來，刑法圍繞網絡犯罪的格局基本上限定在《刑法》第二百八十五條、第二百八十六條規(guī)定的四個罪名，正是立法上思路如此，刑事司法上用于制裁網絡犯罪的司法解釋，也只能在有限的幾個罪名之間進行“煎炒烹炸”，從而導致應對手段和力度日益有限的困局[15]。應該說《刑法修正案(九)》在《刑法》第二百八十六條、第二百八十七條增設“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”“非法利用信息網絡罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”三個罪名，就已經體現了回應社會發(fā)展需求這一特點。與此同時，針對網絡恐怖主義、網絡造謠、網絡詐騙等日益突出的不法行為，以及互聯網金融、網貸網購等市場行為，刑法不能“一刀切”，急于一概立法予以犯罪化。必須有所區(qū)分，對于增加傳統犯罪危害性的互聯網犯罪行為，如果涉及國家安全、公共安全的，可以考慮刑法介入提前。例如對網絡恐怖主義中的幫助行為、預備行為犯罪化；對于僅僅是利用互聯網實施侵害個人法益的傳統犯罪，完全可以按照傳統犯罪處理。而對于一些利用互聯網實施的新型市場行為，刑法則需要保持謹慎和克制：對于與現行規(guī)定存在沖突，但其發(fā)展方向與法律性質尚不夠清晰的行為，應讓位于其他法律先行調整，刑法不應立即介入；對于隨著形勢變化其社會危害性已經顯著降低的行為，則應及時排除其犯罪性或進行輕刑化處理[16]。再次，就刑事責任而言，應該在既有歸責模式的基礎上，結合網絡平臺的行為模式及其在信息資源交換中的作用進行區(qū)別對待。在市場中，實際上存在兩種網絡平臺：一種是“引導交換型”網絡平臺，其本身并不出售商品，只是引導交換；另一種是“自供自給型”網絡平臺，需要對資源內容本身的合法性負責[17]。前者更多體現為一種管理責任，盡管信息資源內容上的瑕疵并非其造成，但是這些企業(yè)對于互聯網運行規(guī)律一般都有較為深刻的認識，他們最清楚哪些地方可能存在漏洞、風險，會被不法分子利用實施犯罪，這就需要他們對此進行必要的投入與關注(13)如目前騰訊、360、阿里巴巴等公司都有這方面的研發(fā)，并且不定期向社會發(fā)布有關網絡詐騙方面的報告，為決策機構提供參考，以及為人民群眾有序生活提供引領?；谛谭ㄔ鲈O了拒不履行信息網絡安全管理義務罪，應該以此為契機，進一步梳理互聯網產業(yè)中的類似情況，并加以規(guī)制。。后者既要承擔“合法”開展引導交換的責任，還要承擔資源內容本身的法律屬性瑕疵責任。因此，不同的行為方式和運行模式就決定了在確定其刑事責任時，必須區(qū)分，真正實現“罪責刑相適應”。

此外，刑法在規(guī)制互聯網不法行為時，還應注意與其他法律部門保持協調，實現對互聯網空間行為的體系性規(guī)范(14)如刑事管轄問題，就需要與刑事程序法合理銜接。鑒于移動互聯網已經打破傳統IP 地址等禁錮，使得行為人可以隨時、隨地進入互聯網，一旦行為人變更、隱藏網址，網址管轄就失去用武之地。因此，互聯網犯罪所涉及的網站服務器所在地、網絡接入地、網站建立者、管理者所在地，以及犯罪過程中行為人、被害人使用的計算機信息系統所在地等，與犯罪行為實施相關的地點，都可以被視為犯罪地。同時，對于利用網絡對不特定人員實施的財產犯罪，被害人財產損失地也可以被視為犯罪地。。當前我國互聯網領域立法有170余部，散見于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章之中。而互聯網運行本身又與行政監(jiān)管、民商事合意等密切相關，因此，刑法在規(guī)制互聯網不法行為時，必須堅守自己的謙抑性，著力于改進刑法與相關部門法銜接不暢的問題。

(三)刑事司法應疏堵結合，著力提升治理成效

法律的生命在于執(zhí)行。在整個刑事法治過程中，刑事司法擔負著將“紙上之法”變?yōu)椤艾F實之法”的重要使命，是實現網絡空間法治化的重要一環(huán)。同時，法律規(guī)范的相對滯后性，就注定了既有的法律規(guī)范與社會生活發(fā)展的真實狀況總是存在一定的距離，這就使得刑事司法在促進網絡空間有序運行方面的責任更加重大，因為“法規(guī)是由法院解釋的，而且這種解釋決定了法規(guī)的真實含義，其重要意義要比其原文更大”(15)轉引自E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，中國政法大學出版社1998年版，第554頁。。此外，刑事司法不是一個簡單將犯罪分子進行罪名標示，進而判處刑罰，并最終將其送入監(jiān)獄的“做飯——賣飯——吃飯”[18]的流水作業(yè)，其本身體現了國家對互聯網犯罪所持有的一種態(tài)度，直接展現出我們所持有的刑事法治立場，反映出我們制度設置上的優(yōu)劣，促使人們檢視相關刑事立法的實踐性，從而將高度抽象的正義通過人們能夠看得見、感受得到的方式予以展現。而“懲防結合”始終是人類與犯罪作斗爭最明智的路徑選擇，應對互聯網犯罪也應如此。

為提升互聯網犯罪刑事打擊力度，實現刑事司法對互聯網犯罪的堵截功能，進一步發(fā)揮刑事司法在維護社會主義核心價值觀、規(guī)范社會生活方面的引領和推動作用，重塑誠實守信的社會正氣，刑事司法人員必須充分認識到互聯網犯罪嚴重的社會危害性，有效整合各種資源，著力構建信息共享平臺，發(fā)揮網絡工作優(yōu)勢，強化警種配合，推進網上網下合成作戰(zhàn)，瞄準社會影響惡劣、群眾反映強烈的互聯網違法犯罪活動，注重線索信息收集，全力開展打擊，保持對互聯網違法犯罪的高壓震懾態(tài)勢，通過這種強有力的打擊，強化人們的規(guī)范意識。當前，管轄原則的重新設計、電子證據的訴訟運用、庭審的可視化改造、國際司法合作的網絡化轉型等改革需求紛至沓來，既占據了網絡犯罪刑事訴訟程序轉型的橋頭堡，也指明了互聯網治理的刑事司法的前進方向[19]。“大數據分析”等技術優(yōu)勢對網絡犯罪偵查部門的專業(yè)能力提出了新要求，也促使傳統偵查活動的專業(yè)程度與職能升級；電子證據運用的國際標準化如電子數據的快速保護、電子證據的搜查扣押、數據跨境使用的規(guī)范化等，則要求我們的刑事司法行為形成符合國際趨勢的司法標準，以降低國際合作門檻，進一步提高訴訟效率。刑事訴訟階段的“互聯網+”改革是傳統司法體制主動自覺協同互聯網發(fā)展的重大決策，它要求提升司法機關網絡化的協同治理能力。需要注意的是，互聯網犯罪治理不僅需要我們提升刑事司法能力，更應當確立犯罪控制與人權保障價值均衡的網絡刑事訴訟理念(16)理清網絡刑事訴訟轉型的價值均衡，為網絡空間的權利“立規(guī)矩”和為權力“劃邊界”的博弈始終存在，應當確立犯罪控制與訴訟人權保障不偏不倚的網絡刑事訴訟理念，尋求客觀且中立的訴訟功能和任務。比如，在嚴格使用電子監(jiān)控、慎用遠程進入網絡的技術偵查、扣押電子郵件遵循比例原則等方面，需要保持審慎態(tài)度。。

應構筑互聯網犯罪的“防火墻”，以實現刑事司法對互聯網犯罪的疏解功能。當今時代市場經濟領域瞬息萬變，在企業(yè)家創(chuàng)新精神的驅動下，一些“新情況”不斷涌現，作為治理手段之一的刑事手段對此不應該采用簡單粗暴的打壓，因為“刑法并非是將所有侵害重要法益的行為都作為刑罰處罰的對象”[20]，尤其是一些發(fā)生在市場經濟領域的互聯網行為，它與相關行政規(guī)范是密切相關的。因此，在相當程度上要受制于這些禁止性行政規(guī)范，所以對這類行為的規(guī)制更多是采用帶有預防性質的手段來加以疏導，而不是簡單粗暴的打壓，因為事后的刑事制裁并不能解決問題。也就是說，在加強對互聯網犯罪進行有效刑事打擊的同時，還應繼續(xù)堅持“打防結合，預防為主”的方針，加大網絡犯罪的社會治安綜合治理力度。一方面，在面對形態(tài)多樣、層出不窮的互聯網犯罪時，刑事司法需要保持應有的冷靜和沉著，合理有效地分流一部分刑事案件,實現輕微犯罪的非罪化,從而集中利用有限的司法資源應對嚴重刑事犯罪,維護網絡安全發(fā)展。另一方面，在治理互聯網犯罪過程中，應積極以審判工作為依托，在全面發(fā)揮刑事審判職能的同時，進一步加大宣傳力度，通過公開審判、公開宣判、以案講法、新聞報道等多種形式，廣泛宣傳網絡治理的刑事法律和刑事政策，教育群眾，震懾懲戒犯罪分子，實現刑事司法疏導犯罪能力的不斷提升和增強。