智能投資顧問發(fā)展的法律困境與規(guī)制路徑

雷 狄 卿

(張家口市人民政府 辦公室，河北 張家口 075000)

最早的智能投資顧問來源于美國金融市場的“機器人理財”理念。該理念一經(jīng)推出，便被主流市場迅速認可，并在人工智能技術(shù)的推動下得到快速發(fā)展，目前已經(jīng)在全世界得到應(yīng)用。中國在該方面尚處于起步階段，尤其從法律合規(guī)的視角來看，無論對于經(jīng)營者還是投資者而言，智能投資顧問平臺在運營中都蘊含著極大的風(fēng)險。

一、智能投資顧問的定義和發(fā)展現(xiàn)狀

智能投資顧問,英文稱之為robo-advice，就是在金融理財咨詢領(lǐng)域通過引入人工智能和大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代化信息技術(shù)而設(shè)計出的一種自動化平臺[1]。它充分利用了金融大數(shù)據(jù)技術(shù)，處理和計算是人工通過智能進行的，即通過量化的統(tǒng)計分析，把投資咨詢服務(wù)提供給客戶。智能投資顧問可以讓客戶足不出戶地享受到金融投資咨詢服務(wù)。從法律的視角來看，智能投資顧問包含兩個層次的內(nèi)涵：第一，智能投資顧問所涉及業(yè)務(wù)適用于《公司法》和《證券法》中機構(gòu)實體或者自然人在法律方面的定義；第二，智能投資顧問與機構(gòu)和自然人在法律定義方面存在的不同是其智能化。這種智能化大大簡化了傳統(tǒng)金融業(yè)理財服務(wù)的程序，原來需要面對面完成的服務(wù)現(xiàn)在借助終端設(shè)備就可以自動完成，信任的表達方式出現(xiàn)了虛擬化的傾向。但智能投資顧問提供的這種智能化服務(wù)并不是法律關(guān)系的主體，它只是金融公司為客戶提供服務(wù)的一種輔助工具，在法律關(guān)系中處于客體的地位。

最早的的智能投資顧問服務(wù)是2015年在美國開通的，投資者使用網(wǎng)絡(luò)終端就可以進行投資行為，這是一種典型的“自動化”的服務(wù)。它不僅可以自動配置財產(chǎn)和管理賬戶，同時還具備給投資者文字解釋的功能。美國的智能投資顧問大多可以為客戶提供兩個類型的投資建議：一是針對投資者的實際情況和偏好，借助信息化手段得出的個人理財建議；二是針對非特定客戶群體提出的一般性投資理財建議。目前，中國市場有兩種智能投資顧問平臺，一是針對客戶偏好給出建議的獨立第三方智能投資平臺，如藍海智都和易信等[2]；二是投資分析類平臺，如雙贏和百度股市等。但無論哪一類投資平臺，其面臨的法律問題都是一樣的。智能投資顧問在法律特征方面具有雙重性，它不僅具備了傳統(tǒng)法律特征，而且也具備了虛擬化的新特征，這是其在運作中出現(xiàn)雙重風(fēng)險的重要原因。第一重，金融市場普遍存在市場風(fēng)險和流動性風(fēng)險，而智能投資顧問與網(wǎng)絡(luò)緊密結(jié)合在一起，一旦上述風(fēng)險發(fā)生，就很容易通過網(wǎng)絡(luò)大范圍擴散，最終造成系統(tǒng)性的金融風(fēng)險發(fā)生，這對金融市場的健康發(fā)展是非常不利的。第二重，智能投資顧問具有網(wǎng)絡(luò)病毒、黑客攻擊、算法缺陷、技術(shù)操作、信息泄露及電子合同不規(guī)范等獨有的風(fēng)險。從某種意義上來講，第二重風(fēng)險會給智能投資顧問帶來更大的影響，主要包括法律風(fēng)險和合規(guī)風(fēng)險。如果考慮合規(guī)性，目前中國智能投資經(jīng)營者身處等待新政落地或違法違規(guī)經(jīng)營的兩難境地，智能服務(wù)不符合法律要求，經(jīng)營范圍還比較狹窄，整體服務(wù)水平依然有待完善。

二、智能投資顧問面臨的法律困境

從本質(zhì)上來看，智能投資顧問與傳統(tǒng)投資顧問沒有根本的差別。它的出現(xiàn)并沒有對現(xiàn)行投資顧問體系起到顛覆性的作用，只是業(yè)務(wù)運行模式融入了智能技術(shù)，出現(xiàn)了革命性的變化。因此，在研究智能投資顧問面臨的法律問題時，依然需要以傳統(tǒng)投資顧問為切入點展開。

(一)監(jiān)管法律制度的保障問題

智能投資的業(yè)務(wù)范圍與傳統(tǒng)投資顧問基本相同，也具有不同專業(yè)領(lǐng)域的細分。法律對不同金融業(yè)務(wù)的監(jiān)管存在較大的差別：如《證券投資顧問暫行規(guī)定(2011)》主要對投資咨詢和顧問業(yè)務(wù)進行監(jiān)管；《證券投資基金銷售管理辦法(2013)》則用于對證券委托交易進行監(jiān)管[3]。目前，中國并沒有專門的關(guān)于智能投資顧問的法律，這就造成了智能投資顧問在法律規(guī)制的各個方面都存在不容忽視的問題?，F(xiàn)行法律涉及智能投資顧問的規(guī)定比較分散，且很難跟上時代發(fā)展的步伐，已經(jīng)無法有效地對智能投資顧問進行規(guī)制，智能投資顧問在運行中頻頻出現(xiàn)了違法和違規(guī)問題。因此，解決智能投資顧問的法律規(guī)制問題已經(jīng)迫在眉睫。

(二)智能投資顧問業(yè)務(wù)的資格問題

縱觀法律發(fā)展歷史可以發(fā)現(xiàn)，無論在哪個領(lǐng)域，如果現(xiàn)有法律滯后于時代的發(fā)展，而新法尚未制定出來，那么該領(lǐng)域的實際操作就依然要受到落后于時代發(fā)展的法律的制約，這在智能投資顧問應(yīng)用領(lǐng)域有著鮮明的體現(xiàn)。有關(guān)投資顧問的資格問題，中國在《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》中明確規(guī)定：如果沒有經(jīng)過證監(jiān)會的批準(zhǔn)，任何形式的證券和期貨投資咨詢都是違法的，這明白地指出了投資顧問在開展業(yè)務(wù)之前，必須取得“許可證”。另外，《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》中也指出證券投資顧問業(yè)務(wù)是證券投資咨詢業(yè)務(wù)的一種形式，主要業(yè)務(wù)內(nèi)容是把證券及證券相關(guān)產(chǎn)品介紹給客戶，為其提供投資決策方面的參考意見，并以此獲得經(jīng)濟效益。智能投資顧問在定義上是符合上述條件的，但目前的智能投資顧問業(yè)務(wù)很少得到管理機構(gòu)的授權(quán)，如果未授權(quán)就開展經(jīng)營，則可以認為是一種違規(guī)甚至違法行為。

(三)責(zé)任主體認定存在的問題

《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》中有對責(zé)任主體認定方式的詳細規(guī)定，投資顧問必須具備一定的資質(zhì)，而且要在證券業(yè)協(xié)會注冊登記后才能開展服務(wù)。在具體操作過程中，由于智能投資顧問主體是機器而不是人，而AI技術(shù)軟件系統(tǒng)的掌控權(quán)目前還不能實現(xiàn)透明化，因此認證起來比較困難，智能投資顧問在運行中不可避免地會出現(xiàn)信任危機和法律風(fēng)險。對于智能投資顧問糾紛中的責(zé)任主體認定問題，法律依然有待進一步完善。

三、智能投資顧問法律規(guī)制路徑

隨著智能投資顧問的應(yīng)用和發(fā)展，在保證金融穩(wěn)定和秩序以及鼓勵科技創(chuàng)新的前提下，以加強風(fēng)險防范和化解為宗旨的法律監(jiān)管手段也必須與時俱進。

(一)重視資格監(jiān)管

從本質(zhì)上來講，智能和傳統(tǒng)投資顧問并不存在差別，他們從功能上都是進行金融投資咨詢業(yè)務(wù)的。因此，可以參考“股票推薦軟件”在監(jiān)管方面的作法，充分借鑒現(xiàn)有法律，對智能投資顧問的資格作出認定。根據(jù)證監(jiān)會2016年出臺的《關(guān)于整合現(xiàn)有證券、基金、期貨業(yè)務(wù)許可證有關(guān)事宜》，智能投資顧問的主營業(yè)務(wù)是證券投資咨詢，因此可以參與經(jīng)營期貨和證券業(yè)務(wù)。

(二)加強滲透監(jiān)管

2016年10月國務(wù)院出臺的《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險監(jiān)管實施方案》中首次提出了“滲透性”監(jiān)管的概念，對金融創(chuàng)新監(jiān)管提出了更高的要求，指出要讓監(jiān)管手段“滲透”進各類互聯(lián)網(wǎng)金融活動和互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的表象，明晰業(yè)務(wù)的本質(zhì)屬性，有針對性地開展監(jiān)管活動。在對智能投資顧問進行監(jiān)管的過程中，也要根據(jù)其業(yè)務(wù)性質(zhì)對其定性[4]。目前，還有部分智能投資顧問平臺打著“智能投資顧問”的招牌，在現(xiàn)實中從事不法業(yè)務(wù)，很多非法集資和代理融資都是通過這些虛假平臺實施的。國家應(yīng)對平臺業(yè)務(wù)內(nèi)容與盈利目標(biāo)進行通盤整合考量，以“滲透”的方式實現(xiàn)對平臺業(yè)務(wù)本質(zhì)屬性的界定，并以此為基礎(chǔ)，按照法律規(guī)定對其進行監(jiān)管。

(三)實現(xiàn)意思自治

從《合同法》的視角來分析，要保證智能投資顧問在提供服務(wù)時實現(xiàn)意思自治，需做到以下兩點：第一，對智能投資顧問運營者的免責(zé)條款進行限制，強化服務(wù)合同內(nèi)容。在服務(wù)合同中，要對涉及合同責(zé)任、客戶權(quán)益、費用計算與風(fēng)險揭示等內(nèi)容的條款進行強制性的規(guī)定，從而盡可能降低合同簽訂雙方信息的不對稱性。要參照現(xiàn)行法律和規(guī)則，如《證券公司集合資產(chǎn)合同必備條款》等文件，對智能投資顧問業(yè)務(wù)設(shè)置專門條款，把強制性的信義、透明度和適當(dāng)性義務(wù)充分利用起來。單獨簽訂“全權(quán)委托賬戶”條款，盡可能地把風(fēng)險揭示出來，對營運者和投資者之間的關(guān)系進行平衡。第二，以《合同法》的規(guī)定為參照，對投資者潛在違約風(fēng)險進行管控。在委托人任意解除權(quán)方面，對于已經(jīng)成立的合同投資者可以單方面無條件解除，且不需要作出任何賠償。但因為證券經(jīng)營有其特殊性，需要國家對參與各方的權(quán)利義務(wù)作出新解釋與再加工。要以《合同法》規(guī)定的任意解除權(quán)為基礎(chǔ)，對智能投資顧問的金融服務(wù)與產(chǎn)品進行一定的限制，并在法理方面給出合理的解釋。

(四)強化營運者的義務(wù)

針對智能投資顧問的主要特性對其承擔(dān)的義務(wù)進行規(guī)定，具體由兩部分組成：第一，遵守現(xiàn)行法律規(guī)定的一般義務(wù)。主要包括經(jīng)營主體的資格準(zhǔn)入、履行第三方備案要求、具備相應(yīng)的組織能力、投資顧問嚴守信義以及投資者應(yīng)具備適當(dāng)性等方面的義務(wù)。第二，由于智能投資顧問平臺的運行存在較大的技術(shù)、操作和道德風(fēng)險，因此對其營運者義務(wù)方面的要求更加嚴格。智能投資顧問為客戶提供的服務(wù)是持續(xù)性的，在準(zhǔn)入門檻和崗位設(shè)置方面不僅要具備一般投資顧問的功能，還要與信息化技術(shù)相結(jié)合[5]。為了更好地進行信息化技術(shù)操作，智能投資顧問在電腦分流編程和算法模型方面必須達到較高的水平，具備較強的區(qū)分能力，這樣才能為客戶提供精準(zhǔn)的投資建議。為進一步提高其透明度，智能投資顧問營運者要制定完備的風(fēng)險預(yù)警和信息披露制度，并對系統(tǒng)的操作者開展專門的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，在留痕處理、信息儲存年限和數(shù)據(jù)備份方面嚴格按照規(guī)定執(zhí)行。

(五)健全糾紛解決機制

在利用法律對權(quán)利和義務(wù)進行分配的過程中，一旦因為權(quán)利義務(wù)不平衡對一方的利益造成了損害，就需要建立矛盾糾紛解決機制來保證法律的公正性。要徹底解決智能投資顧問和投資者之間存在的信息不對稱，首先必須遵守合同的強制性規(guī)定，以保證基本和特殊義務(wù)的要求能夠得到滿足，此外還要構(gòu)建有效的矛盾糾紛解決機制。因為智能投資顧問采取網(wǎng)絡(luò)化操作模式，所以一旦投資者對投資建議產(chǎn)生質(zhì)疑，或者因為信息泄漏而出現(xiàn)糾紛，營運者必須建立線上線下相結(jié)合的處理模式。其次，監(jiān)管部門必須建立受理調(diào)解、投訴和訴訟等多元化的糾紛解決機制。一旦智能投資顧問損害了客戶的利益，就可以借助多種途徑和手段對其進行補償?？梢圆扇』ヂ?lián)網(wǎng)保險的方式，就客戶遭受的損失進行補償，從而提高智能投資顧問的信任度，促進智能投資顧問業(yè)的發(fā)展。與此同時，為避免出現(xiàn)無法承受的巨額賠償，營運者還可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)規(guī)定，對最高賠額進行限制[6]。

(六)完善法律規(guī)則體系

首先，要進一步完善金融監(jiān)管法律。在監(jiān)管方面可借鑒先進國家的經(jīng)驗，對傳統(tǒng)的銀行、證券和保險業(yè)務(wù)進行統(tǒng)一監(jiān)管，對于那些性質(zhì)一樣的金融產(chǎn)品和服務(wù)在法律方面可以統(tǒng)一規(guī)制，進而建立健全智能投資顧問的法律規(guī)制體制機制。其次，要進一步強化信息技術(shù)監(jiān)管。在目前的金融科技環(huán)境中，監(jiān)管部門要高度重視互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的重要性，并對監(jiān)管科技進行創(chuàng)新。要鼓勵建立專門的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)監(jiān)管企業(yè)，一方面，有助于營運者降低合規(guī)成本；另一方面，在給監(jiān)管者提供信息技術(shù)監(jiān)管服務(wù)的過程中，金融投資顧問運營的透明度也有了可靠的保障。目前，中國在金融投資顧問信息技術(shù)監(jiān)管方面還處于概念了解階段，專業(yè)的監(jiān)管科技企業(yè)還沒有出現(xiàn)。鑒于此，可借鑒西方先進國家的經(jīng)驗，推動專門的監(jiān)管科技企業(yè)出現(xiàn)，這對提升監(jiān)管部門監(jiān)管智能投資顧問的效能可以起到有力的促進作用。最后，要對金融服務(wù)監(jiān)管規(guī)則體系進行整合。要加快落實《賬戶管理業(yè)務(wù)規(guī)則》，并全面放開全權(quán)委托的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，建立健全中國的金融消費者權(quán)益保護機制。

綜上所述，隨著智能投資顧問在市場上投入使用，相應(yīng)的法律規(guī)制也要跟上時代發(fā)展的步伐。法律規(guī)制問題涉及方方面面的內(nèi)容，能夠決定智能投資顧問的生死存亡。目前，中國智能投資顧問方面的法律規(guī)制依然有待進一步完善。因此，必須重視對智能投資顧問的法律監(jiān)管，并采取有效措施，為中國智能投資顧問的發(fā)展提供可靠的法律保障。