非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪的司法擴張與限縮認定

呂 行

(武漢大學，湖北 武漢 430072)

我國《刑法》第350條規(guī)定了非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪，即，違反國家規(guī)定，非法生產(chǎn)、買賣、運輸醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配劑，情節(jié)較重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品的，以制造毒品罪的共犯論處；單位犯罪的處罰。

從本罪的構(gòu)成要件可以看出其設(shè)立目的是從源頭上打擊毒品犯罪，防止醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他原料、配劑被用于制造毒品。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2009年頒行的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《制毒物品意見》)中以空白罪狀的方式規(guī)定了制毒物品的認定方式，即“按照國家關(guān)于易制毒化學品管理的規(guī)定確定”，具體則是指國務(wù)院于2005年頒布的《易制毒化學品管理條例》(以下簡稱《條例》)。最高人民法院于2016年1月25日出臺的《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對與該條相關(guān)的法律適用問題作出了規(guī)定，明確了本罪的數(shù)量與情節(jié)標準。但是2016年的司法解釋并沒有對“制毒物品”的概念范圍進一步明確，尤其是沒有解決與“易制毒化學品”的區(qū)分問題。同時，《解釋》也沒有明確《刑法修正案(九)》新增的“非法生產(chǎn)、運輸行為”在司法中如何進行認定。因此，本文旨在說明和解決如下問題：一是本罪在司法實踐中擴張適用的情形；二是本罪擴張適用所導致的問題；三是本罪在司法限縮認定上的合理路徑；四是梳理本罪限縮認定的規(guī)則。

一、非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪擴張適用的情形

(一)模糊“制毒物品”和“易制毒化學品”的概念區(qū)分

根據(jù)上文的分析，“制毒物品”與“易制毒化學品”是存在于不同法域的兩個概念。雖然從詞語意義上來說，一切用于制造毒品的易制毒化學品都是制毒物品，但反過來說，所有的制毒物品卻不都屬于易制毒化學品的范圍[1]。從法律意義上來說，易制毒化學品并不簡單等同于其字面的意思，即容易用以制毒的化學品。比如，高錳酸鉀因為具有氧化和漂白的作用，被制毒犯罪分子當作添加劑用于生產(chǎn)海洛因。氯化銨在化學反應(yīng)中具有提純的作用，也被普遍適用于制造毒品[2]。但是，高錳酸鉀已經(jīng)被列入了24種易制毒化學品名單并加以管制，二氯化銨卻并沒有納入(1)參見國務(wù)院《易制毒化學品管理條例》，國務(wù)院令第445號，2018年9月18日。。

由此可見，行政法對“易制毒化學品”進行管制的依據(jù)尚不統(tǒng)一和明晰，質(zhì)言之，易制毒化學品的品種范圍具有不確定性。這種不確定性在司法判決中也有所體現(xiàn)。例如在汪德權(quán)一案中，法院在“經(jīng)審理查明”的事實部分使用了“制毒物品鹽酸”，而在“本院認為”部分的釋法說理中，又將鹽酸認定為“易制毒化學品”，對“制毒物品”和“易制毒化學品”不加以區(qū)分(2)參見溫州市龍灣區(qū)人民法院(2018)浙0303刑初480號刑事判決書。。又比如，在蓋文波案件中，法院在事實認定部分認為硫酸和鹽酸是“易制毒化學品”，而在對事實進行法律評價時卻認為其是“易制毒物品”，最后判決認定被告人蓋文波等犯“非法買賣制毒物品罪”(3)參見萊陽市人民法院(2014)萊陽刑初字第301號刑事判決書。。

但是明確性是刑法罪刑法定原則的要求之一。這種明確性不僅包括刑事立法的明確性，也包括刑事司法的明確性。判決書是對刑法的活生生的解讀，解讀得越明確，刑法的內(nèi)容就越容易被一般人理解，刑法就越能發(fā)揮一般預防的作用。所以，判決書不僅需要具有合法性、合理性，而且還必須具有明確性[3]。在司法判決書上混淆使用“易制毒化學品”和“制毒物品”，是將一個標準不明確的概念用于司法判決之中，這顯然容易損害刑法的明確性，不利于保障國民的自由。

(二)制毒物品數(shù)量與純度計算規(guī)則的類推適用

在《刑法修正案(九)》對“走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪“進行修改后，2016年最高人民法院頒行的《解釋》針對修改后的條文進行了解釋，除單純的數(shù)量標準外，還采用“數(shù)量+其他情節(jié)”的方式規(guī)定了該罪的定罪標準，即制毒物品數(shù)量達到該條第一款規(guī)定的定罪數(shù)量起點的百分之五十，且具有第二款所列幾種情形之一的，應(yīng)當以非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪定罪處罰，這幾種情形包含了違法犯罪經(jīng)歷、犯罪情節(jié)、犯罪主體、危害后果等方面[4]。但是該司法解釋并沒有明確多次生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品未經(jīng)處理后，制毒物品的數(shù)量計算問題。目前對該問題做出規(guī)定的是2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》，該文件第六條規(guī)定，本文件規(guī)定的行為未經(jīng)處理的，涉案制毒物品的數(shù)量累計計算(4)六、關(guān)于制毒物品數(shù)量的認定 實施本意見規(guī)定的行為，以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪定罪處罰的，應(yīng)當以涉案麻黃堿類復方制劑中麻黃堿類物質(zhì)的含量作為涉案制毒物品的數(shù)量。 實施本意見規(guī)定的行為，以制造毒品罪定罪處罰的，應(yīng)當將涉案麻黃堿類復方制劑所含的麻黃堿類物質(zhì)可以制成的毒品數(shù)量作為量刑情節(jié)考慮。 多次實施本意見規(guī)定的行為未經(jīng)處理的，涉案制毒物品的數(shù)量累計計算。。這就造成司法實踐中存在兩個方面的問題：

一是該文件是在《刑法修正案(九)》之前印發(fā)的，針對的僅僅是走私、非法買賣制毒物品的行為，沒有對修改后的生產(chǎn)、運輸行為未經(jīng)處理能否累計計算進行規(guī)定；二是該文件在第8條規(guī)定了麻黃堿類復方制劑的范圍，是指含有《條例》品種目錄所列的麻黃堿類復方制劑(5)具體指麻黃堿(麻黃素)、偽麻黃堿(偽麻黃素)、消旋麻黃堿(消旋麻黃素)、去甲麻黃堿(去甲麻黃素)、甲基麻黃堿(甲基麻黃素)及其鹽類，或者麻黃浸膏、麻黃浸膏粉等麻黃堿類物質(zhì)的藥品復方制劑。，那么該文件能否適用于《條例》列舉的其他易制毒化學品？在司法實踐中，基于對于毒品犯罪從嚴從重打擊的刑事政策，對以上兩個問題一般是比照《刑法》第347條“對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品的數(shù)量累計計算”的規(guī)定，對多次實施制毒物品犯罪且尚未超出追訴時效的情形進行數(shù)量累計(6)參見德慶縣人民法院(2016)粵1226刑初59號刑事判決書；參見永安市人民法院(2018)閩0481刑初251號刑事判決書。。然而，“制毒物品”雖然是制毒的基本原料和配劑，是制造毒品犯罪的源頭，但是其在理化性質(zhì)與外觀上與毒品明顯不同，并不符合《刑法》第357條對毒品的定義，超出了“毒品”一詞的語義射程范圍，有“類推”適用刑法之嫌，依照嚴格的罪刑法定原則審視之，存在欠妥之處。

其次，是制毒物品在計算時另一個重要的標準，即純度問題。當前還沒有對不同濃度、含量的制毒物品的純度如何進行認定的法律或者司法解釋，司法實踐中對該問題的做法同樣存在類推適用的現(xiàn)象。例如張擎非法生產(chǎn)、買賣制毒物品一案中，被告人張擎及其辯護人提出由于設(shè)備達不到生產(chǎn)條件，事實上沒有生產(chǎn)出來鄰氯苯基環(huán)戊酮，以及可能被污染而摻入鄰氯苯基環(huán)戊酮，實際含量不足80千克的辯護意見，但是法院認為根據(jù)我國法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，生產(chǎn)、買賣制毒物品是以成分及數(shù)量等情節(jié)作為定罪量刑的依據(jù)，不以純度計算，故對被告人張擎及辯護人的上述辯護意見，不予采納(7)參見淄博市博山區(qū)人民法院(2018)魯0304刑初29號刑事判決書。。這實際上也是基于對于毒品犯罪從嚴打擊的刑事政策，將制毒物品按照毒品的計算規(guī)則進行適用，是司法認定中的擴張現(xiàn)象。

(三)形式化認定“非法生產(chǎn)、買賣、運輸”行為

如被告人張明軍開辦電鍍廠，而電鍍工序需要使用第三類易制毒化學品硫酸，于是電話聯(lián)系賣家，在未經(jīng)公安機關(guān)許可的情況下，擅自購買了兩噸第三類易制毒化學品硫酸，用于電鍍生產(chǎn)；被告人陳佐杰開辦了拉鏈廠，而拉鏈生產(chǎn)工序需要使用第三類易制毒化學品硫酸，在未經(jīng)公安機關(guān)許可的情況下，擅自向隔壁張明軍的電鍍廠購買了400公斤硫酸，用于拉鏈生產(chǎn)。法院認為兩被告人在未經(jīng)公安機關(guān)許可備案的情況下，擅自購買第三類易制毒化學品硫酸用于生產(chǎn)經(jīng)營，二被告人行為均構(gòu)成非法買賣制毒物品罪(8)參見玉山縣人民法院(2018)贛1123刑初150號刑事判決書。。被告人章某未經(jīng)許可、備案，擅自購買易制毒化學品鹽酸準備用于螺絲、螺帽“發(fā)黑”，法院認為被告人章某違反國家規(guī)定，非法購買制毒物品，其行為已構(gòu)成非法買賣制毒物品罪(9)參見樂清市人民法院(2014)溫樂刑初字第968號刑事判決書。。本文認為，當“違反”是指要求行為違反行政管理法規(guī)時，對行為違反行政管理法規(guī)的認定不能形式化，必須進行實質(zhì)判斷，也即必須考慮行政管理法規(guī)的保護目的[5]。《條例》第1條規(guī)定本條例的制定是為了“防止易制毒化學品被用于制造毒品”，也即如果行為人沒有辦理備案或者許可證明但是是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不應(yīng)該被認定為“違反國家規(guī)定”，不符合該罪的構(gòu)成要件，不以制毒物品犯罪論處。

二、非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪擴張適用的問題

“對犯罪者施以懲罰是社會生活中一件特別令人不安與沮喪的事情。作為一項社會政策，懲罰一直無法實現(xiàn)其雄心而令人失望，同時危機與矛盾也不斷削弱它的效果；作為一項道德或政治議題，懲罰易引起過度的激情、深層的利益沖突以及難解的爭論……懲罰之所以如此令人困惑與失望，原因在于我們一直試圖將深層的社會議題轉(zhuǎn)化成專門制度下的技術(shù)任務(wù)……窄化了我們對懲罰現(xiàn)象的認知，模糊了懲罰背后的復雜社會因素。”[6]刑法所規(guī)定的刑罰方法在具有積極作用的同時也具有消極的作用，它容易使我們忽略引起這些犯罪現(xiàn)象的、背后更為深層次的因素，因此，刑法理應(yīng)保持它的謙抑性。法官在適用刑法的過程中進行擴張適用，不當?shù)財U大了刑法的處罰范圍，有違刑法的謙抑主義。具體來說，本罪的擴張適用主要會有以下幾個方面的問題：

(一)不符合罪刑法定原則

罪刑法定原則最基本的意義是：犯罪和刑罰，事先必須以成文的法律加以規(guī)定。這是對刑法淵源的要求，也可以說是罪刑法定原則形式方面的考慮。但是，罪刑法定原則本來是基于保障人們生活的自由、限制國家刑罰權(quán)的任意發(fā)動的要求而提出來的，要求對人權(quán)進行實質(zhì)上的保障。這樣，便有了對罪刑法定原則的實質(zhì)性的理解，禁止類推解釋便是理解之一[7]。所謂類推解釋，就是對刑法沒有明文規(guī)定的危害行為，比照刑法分則中與其最相類似的條文定罪判刑的制度，其本質(zhì)上不是解釋法律，而是創(chuàng)造法律，如果允許，就可能導致法官的罪刑擅斷，對公民的自由造成嚴重威脅，因此，被嚴格禁止[7]。

而本罪在適用的過程中，將本來在刑法和司法解釋之中沒有規(guī)定的“制毒物品”的數(shù)量和純度計算規(guī)則類推適用“毒品”的規(guī)定，是忽視了“毒品”和“制毒物品”的區(qū)分。事實上，這二者除了上文所提到的理化性質(zhì)與外觀上的不同，在功用上也存在差異。制毒物品既可以被用于制造毒品，也可以被用于工農(nóng)業(yè)的正常生產(chǎn)，是工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中不可或缺的原料、制劑。與“毒品”本身的存在不同，“毒品”的存在就是有危險的，是不具有任何使用或者利用價值的物品。但是“制毒物品”不一樣，如果能將其合法利用，是有利于人類的工業(yè)生產(chǎn)的。但是在司法過程中，將其簡單地類推適用“毒品”的相關(guān)規(guī)定，以查處的數(shù)量計算，不進行純度折算，并且將“未經(jīng)處理”累計計算，類推適用毒品的計算折算規(guī)則，使得在司法中較為容易達到本罪的入罪門檻，使得“情節(jié)較重”對罪與非罪的限制作用降低，不當擴大了本罪的處罰范圍。

(二)違背犯罪的本質(zhì)

我國《刑法》第13條通過對犯罪的概念定義明確了犯罪的本質(zhì)是行為的嚴重社會危害性[8]。換句話來說，沒有嚴重的社會危害性的行為不能夠被認定為犯罪，并動用刑罰進行懲罰。如果對沒有嚴重的社會危害性的行為動用刑罰進行懲罰，是強調(diào)將刑法作為社會管理法來對待，容易演變?yōu)樾谭üぞ咧髁x。刑法的任務(wù)是保護法益，但是行政國家建立的行政、經(jīng)濟等秩序具有不確定性。刑法作為司法法，對于這些行政、經(jīng)濟秩序，司法權(quán)不能不加選擇地給予保護，對于那些純粹是基于行政管理需要確立的秩序，即所謂的“單純的行政性利益”，并無刑法保護的必要性[9]。秩序作為集體法益的一種，如果不能以人的利益為基礎(chǔ)和目標，就難以防止集體法益刑法保護的變異[10]。

該罪無疑是以國家對制毒物品的管理秩序為法益。根據(jù)《條例》規(guī)定，如果沒有進行許可或者備案而實施了生產(chǎn)、買賣、運輸?shù)男袨?，就是違反了本條例的規(guī)定，也就是本罪中的“違反國家規(guī)定”。從形式上來看，就具有了違法性。但是如果從實質(zhì)上判斷，雖然違反了國家規(guī)定，但是并沒有明顯的受害人，也即沒有對個人的法益造成侵害，并不具有嚴重的社會危害性。進一步來說，刑法設(shè)立該罪是為了從源頭上打擊毒品犯罪，也即防止制毒物品流入非法渠道被用于制造毒品。如果生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品的單位和個人，未辦理許可證明或者備案證明而生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品，但確實是用于合法生產(chǎn)、生活經(jīng)營，并沒有使制毒物品流入非法渠道被用于制造毒品，顯然不具有嚴重的社會危害性，不應(yīng)以本罪論處。這一點，可以從《制毒物品意見》和《解釋》中得到直接的印證。那么在司法過程中，對該種沒有嚴重的社會危害性的行為仍然適用本罪進行處罰，顯然違背了犯罪的本質(zhì)，不當擴大了本罪的處罰范圍。

(三)擴大預備犯的處罰范圍

在刑法學理論中，預備犯可以分為形式預備犯和實質(zhì)預備犯。其中，實質(zhì)預備犯是指立法者在刑法中將相關(guān)犯罪預備行為獨立成罪，進而成為獨立的犯罪類型[11]。實質(zhì)預備犯又稱為預備行為的實行化，一般立法將其行為類型化，如同一般構(gòu)成要件行為，由刑法典分則具體記述其構(gòu)成要件，具有“實行行為性”之存在[12]。對于立法上的實質(zhì)預備犯，我國學者一般主張要在司法上進行限縮性的認定[13-15]。雖然它符合風險社會的刑法發(fā)展趨勢，將刑法的防衛(wèi)線向前推置，將可能產(chǎn)生嚴重的法益侵害的行為進行提前預防。但是，如果結(jié)合刑法總則關(guān)于預備犯的規(guī)定來看，預備行為的實行化導致的結(jié)果將是“預備的預備”也要處罰，這無疑使得實質(zhì)預備犯在立法中出現(xiàn)了處罰的二次擴張，犯罪圈不斷擴大。因此，在立法上已經(jīng)出現(xiàn)了處罰擴張的情況下，司法上若仍不進行限縮認定，則會導致預備犯處罰范圍的過度擴張，實際上就會嚴重侵害公民個人的自由。實踐中，如果生產(chǎn)制毒物品的行為人不是為了自己制造毒品，一般就會將其銷售出去，繼而實施運輸或者買賣制毒物品的行為，從這個角度來說，行為人生產(chǎn)制毒物品的或者運輸制毒物品的行為就是買賣制毒物品的預備，是為了犯罪，準備工具、制造條件，那么《刑法修正案(九)》增設(shè)的“非法生產(chǎn)、運輸制毒物品罪”就是一種預備行為的正犯化，將買賣制毒物品的行為之前的生產(chǎn)、運輸行為進行類型化，獨立成罪。在這種情況下，司法適用中應(yīng)該采用目的論限縮、刑事證明的疑罪從無、但書的出罪機制等多種手段進行限縮認定，否則就會擴大預備犯的處罰范圍，有違刑法的謙抑性。

三、基于法益保護的司法限縮認定的路徑

(一)通說觀點存在的問題

非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪被規(guī)定在《刑法》第六章第七節(jié)中，立法將本罪視為妨害社會管理秩序類犯罪。我國學者們基于以上理由，認為該罪保護的法益是國家對制毒物品的管理制度[16]。這是具有合理性的，制毒物品是毒品犯罪的起點和源頭，一旦制毒物品流入非法渠道被制成毒品，就會直接威脅損害人民群眾的身體健康。將該罪保護的法益認定為國家對制毒物品的管理制度，一旦違背了這種管理制度就動用刑罰來進行處罰，從而從源頭上遏制毒品犯罪。然而，正如前文所述，制毒物品具有不同于毒品的天然特性，其作用具有兩面性，在工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活中發(fā)揮著重要作用。將本罪的法益界定為國家對制毒物品的管理制度，顯然會導致一些將制毒物品用于正常生產(chǎn)生活經(jīng)營而同時沒有按照規(guī)定進行許可或者備案的行為納入刑罰的處罰范圍，因此需要對該罪的保護法益進行檢討。

第一，將“國家對制毒物品的管理制度”作為本罪法益無法在違法性的判斷上與行政法相區(qū)分。我國采取的是違法與犯罪相區(qū)分的二元體系，國家對制毒物品的管理制度同樣也是行政法所保護的法益，由于法益具有違法性評價的機能，那么違反國家對制毒物品的管理制度在違法性判斷上就無法將兩者進行區(qū)分。誠然，違法性的判斷不能得出部門法之間相互矛盾的結(jié)論，不能違反法秩序統(tǒng)一原理，但是刑法中的違法性判斷又具有相對獨立性，因為刑法具有獨特的價值判斷與規(guī)范保護目的[17]。長時間以來，行政法都十分重視對管理秩序的維護，因而在價值判斷和保護目的上體現(xiàn)的是對效率的追求。相比之下，刑法則體現(xiàn)出明顯的異質(zhì)性，其在整個法律體系中居于最后手段法的地位，作為和平時期對公民基本權(quán)利和自由限制的最高形式，刑法的保護不可避免地具有斷片性，其在價值判斷和保護目的上應(yīng)該是懲罰具有嚴重的社會危害性的行為，與行政法所追求的效率價值具有本質(zhì)上的區(qū)別。因此，刑法在對違法性的判斷上應(yīng)該與行政法有所區(qū)別，而將“國家對制毒物品的管理制度”作為本罪法益顯然在違法性的判斷上與行政法難以區(qū)分。

第二，“國家對制毒物品的管理制度”具有不確定性，沒有明確的范圍?！皣覍χ贫疚锲返墓芾碇贫取笔且粋€抽象的表述，其不能夠明確說明本罪的處罰范圍。例如，《條例》第5條規(guī)定“生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運輸和進口、出口易制毒化學品的單位，應(yīng)當建立單位內(nèi)部易制毒化學品管理制度”，并且第40條規(guī)定了“易制毒化學品生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運輸或者進口、出口單位未按規(guī)定建立安全管理制度”是違反本條例規(guī)定的行為，也即是違反了國家對制毒物品的管理制度，但是刑法上卻并不處罰這種單位內(nèi)部沒有建立管理制度的行為，這足以說明，將本罪的法益確定為“國家對制毒物品的管理制度”，既與刑法的規(guī)定相沖突，也自相矛盾：一方面說國家對制毒物品的管理制度是刑法保護的法益；另一方面侵害國家對制毒物品的管理制度的行為又不成立犯罪。

第三，將“國家對制毒物品的管理制度”作為本罪的法益不能說明其與其他毒品犯罪在違法程度方面的差異。例如，從廣義上來說，毒品原植物也屬于制毒物品犯罪中的原料(10)參見前引②。。因此，非法種植毒品原植物的行為也可以認為是違反“國家對制毒物品管理制度”的行為，在違法性上來說與非法生產(chǎn)制毒物品罪沒有區(qū)別，可是從兩個罪名的法定刑來看這兩種行為的法益侵害程度明顯不同。

(二)本罪法益的提倡：制毒物品的合法使用

刑法的任務(wù)是保護法益，違法的本質(zhì)是侵害法益，對構(gòu)成要件的解釋理所當然必須以法益概念為指導。針對司法實踐進行擴張適用本罪的現(xiàn)象，在對該罪的司法限縮認定中首先必須要確定本罪的保護法益。本文認為，應(yīng)以制毒物品的合法使用作為本罪的保護法益，具體理由有以下幾點：

第一，符合本罪設(shè)立的保護目的。本罪被規(guī)定在《刑法》第6章妨害社會管理秩序罪中，可以認為本罪的法益是處于社會管理秩序這樣一個類別的法益范圍之內(nèi)。而制毒物品的合法使用一般而言是符合國家規(guī)定的行為，也是不符合構(gòu)成要件的行為，不具有違反社會管理秩序的法益侵害性。因此，將本罪的法益界定為制毒物品的合法使用不違反立法將本罪設(shè)立在“妨害社會管理秩序罪”這一章的本意。

第二，易于實質(zhì)性地判斷法益侵害性。如前所述，將“國家對制毒物品的管理制度”作為本罪的法益具有不確定性，其內(nèi)涵外延不清晰，在司法實踐中容易導致形式化認定本罪，使得一些雖然違反了國家對制毒物品的管理制度，但是卻用于合法生產(chǎn)、生活的行為仍然被認定為犯罪。而將本罪的法益界定為制毒物品的合法使用，立足于制毒物品的功能特征，即其使用目的在于制造毒品，通過實質(zhì)性的判斷制毒物品是否被合法使用，來確定是否具有法益侵害性。

第三，為認定行為是否具有嚴重的“社會危害性”提供了較為清晰的標準。制毒物品的危害性在于其一旦流入非法渠道，能夠作為制造毒品的原料或者配劑被用于制造毒品。而此種行為一旦發(fā)生，就是違反制毒物品合法使用的行為，是具有嚴重的社會危害性的行為。因此，將制毒物品的合法使用作為本罪的法益，結(jié)合制毒物品的流向用途進行認定，易于判斷生產(chǎn)、買賣、運輸行為是否具有嚴重的“社會危害性”，不至于對只是形式上違反國家規(guī)定，但是實質(zhì)上并沒有產(chǎn)生嚴重社會危害性的行為發(fā)動刑罰權(quán)。

第四，契合指導性案例的判斷立場。2019年6月25日最高人民檢察院發(fā)布了檢察機關(guān)依法懲治和預防毒品犯罪典型案例，在“滕軍紅非法買賣制毒物品案”中，檢察機關(guān)認為滕軍紅雖然未到有關(guān)部門備案即出售丙酮，其行為違反了《易制毒化學品管理條例》的有關(guān)規(guī)定，但其進購丙酮廢液轉(zhuǎn)賣或者提純后轉(zhuǎn)賣的行為，均系將丙酮用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其行為不構(gòu)成非法買賣制毒物品罪，決定對滕軍紅不起訴(11)參見最高人民檢察院《最高人民檢察院發(fā)布檢察機關(guān)依法懲治和預防毒品犯罪典型案例》，2019年6月25日。。在該案中，如將“制毒物品的合法使用”作為本罪所保護的法益，那么檢察機關(guān)所認為的“被告人滕軍紅將丙酮用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動”這一行為并沒有侵犯本罪保護的法益，不構(gòu)成本罪，這正說明這一法益界定與指導性案例在該案罪與非罪判斷標準上是一致的。

四、非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪限縮認定的規(guī)則

基于本罪在司法實踐中出現(xiàn)的擴張現(xiàn)象，本文認為立足于“制毒物品的合法使用”這一法益保護立場，結(jié)合行為人的客觀行為和主觀目的，可以梳理出本罪在司法適用過程中的限縮認定規(guī)則。

第一，行為人雖然未經(jīng)許可或者備案，但是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不應(yīng)以本罪論處。本罪以“違反國家規(guī)定”為前提，具體來講，是指違反了國家對制毒物品進行控制管理的行政法規(guī)，主要是指《條例》?！稐l例》第2條明確規(guī)定“國家對易制毒化學品的生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運輸和進口、出口實行分類管理和許可制度”，第38條規(guī)定了違反本條例即是指“未經(jīng)許可或者備案擅自生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運輸易制毒化學品，偽造申請材料騙取易制毒化學品生產(chǎn)、經(jīng)營、購買或者運輸許可證，使用他人的或者偽造、變造、失效的許可證生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運輸易制毒化學品”。因此，可以認為本罪中的“違反國家規(guī)定”即是指違反了《條例》對易制毒化學品的備案許可制度。但是《條例》是行政管理法規(guī)，如若一律將違反行政管理法規(guī)的行為納入本罪的處罰對象，顯然會不當擴大本罪的處罰范圍。因此《制毒物品意見》和《解釋》都注意到了這一點，避免將僅僅是違反了行政管理法規(guī)而沒有嚴重的法益侵害的行為納入到本罪的處罰范圍之內(nèi)，規(guī)定了“易制毒化學品生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運輸單位或者個人未辦理許可證明或者備案證明，生產(chǎn)、銷售、購買、運輸易制毒化學品，確實用于合法生產(chǎn)、生活需要的”這種不以制毒物品罪論處的情形。這也是由易制毒化學品所具有的雙重屬性決定的，其既是生產(chǎn)生活過程中必不可少的化學品，也是可以用來制作毒品的原料與配劑。因此，在司法認定過程中，必須實質(zhì)性地考察制毒物品生產(chǎn)、買賣、運輸后的用途，如果是用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，制毒物品沒有流入非法渠道被用于制造毒品，即使達到了本罪司法解釋規(guī)定的數(shù)額標準，但是仍沒有侵害到本罪所保護的法益，也不應(yīng)以本罪論處。此種情況下，可以對行為人沒有及時進行許可或者備案的情況，根據(jù)《條例》的規(guī)定由有關(guān)行政主管部門作出相應(yīng)的行政處罰。

第二，嚴格依據(jù)刑法和司法解釋認定“制毒物品”。對于制毒物品的數(shù)量與純度的計算規(guī)則，還沒有專門的法律進行規(guī)定，那么司法實踐當中就應(yīng)該嚴格依照現(xiàn)有的司法解釋進行認定，即對于涉及含麻黃堿類復方制劑以制毒物品犯罪定罪處罰的，應(yīng)當以涉案麻黃堿類復方制劑中麻黃堿類物質(zhì)的含量作為涉案制毒物品的數(shù)量。對于其他制毒物品，由于刑法及司法解釋沒有規(guī)定制毒物品“未經(jīng)處理的，數(shù)量累計計算”以及“不以純度折算”，因此對于制毒物品的數(shù)量應(yīng)以本次查證屬實的數(shù)量計算，并進行純度折算。對于含易制毒化學品的其他復方制劑，由于《條例》只規(guī)定了對于第一類中的藥品類單方制劑納入管制范圍，因此非法生產(chǎn)、買賣、運輸除麻黃堿類復方制劑以外的其他易制毒化學品復方制劑是不違反行政管理法規(guī)的，在行政法上不具有違法性。根據(jù)法秩序的統(tǒng)一性，也不應(yīng)該以制毒物品犯罪論處。對于非法生產(chǎn)、運輸麻黃堿類復方制劑的行為，由于司法解釋中沒有規(guī)定此種行為類型，不應(yīng)以制毒物品犯罪論處，構(gòu)成行政違法的，依法給予行政處罰。