圖書館對絕版圖書數(shù)字化的版權立法研究
——以法國的立法實踐為視角

安 娜

（河南省圖書館，河南 鄭州 450052）

絕版圖書分成兩種類型：一種是其內(nèi)容為非版權客體，或者即便其內(nèi)容構成作品，但是已經(jīng)超過保護期，不再受到版權法的庇佑。另一種是其內(nèi)容屬于版權客體，而且仍然在保護期內(nèi)，對其利用繼續(xù)受到版權法的規(guī)范，這是筆者要探討的對象。圖書因為絕版而隱沒于市，不等于完全失去了利用價值和需求市場。在傳統(tǒng)技術條件下，無法克服“小眾需求”與批量印刷成本之間的障礙，很難解決圖書再版和社會需求之間的矛盾。然而，技術變革在催生新的出版模式，為圖書再版創(chuàng)造契機的同時，也為圖書館向用戶提供絕版圖書的數(shù)字化服務提供了條件。但是，如果不能突破版權的制約，再先進的技術都無法物盡其用，都不能充分彰顯絕版圖書蘊含的歷史文化、科學教育、娛樂欣賞等價值。技術造福社會要靠法律的保障，在不同國家致力于解決圖書館涉及的絕版圖書數(shù)字版權問題的立法探索中，法國的版權推定許可制度極具創(chuàng)新性、開拓性和比較優(yōu)勢，其有益經(jīng)驗與做法值得學習借鑒。

1 法國版權價值觀轉(zhuǎn)變下的重要立法成果

2012年3月1日 ，法國政府頒布實施《20世紀絕版圖書數(shù)字開發(fā)法令》（以下簡稱《絕版圖書數(shù)字開發(fā)法令》），目的是將20世紀在法國出版的大約“不可或缺”（indispensable）的絕版圖書數(shù)字化并向公眾提供。該法把絕版圖書數(shù)字化版權問題置于“版權推定許可”（又稱“版權默示許可”）制度規(guī)范之下，主要內(nèi)容包括：（1）法國文化部指定法國作者利益協(xié)會（SOFIA）作為負責絕版圖書數(shù)字化版權管理的唯一版權集體管理組織，并與法國國家圖書館等共同承擔絕版圖書數(shù)據(jù)庫（RelIRE）的建設、維護和數(shù)據(jù)錄入、公示、查詢、修改任務。（2）由法國主要圖書館和作者、出版商等權利人代表組成絕版圖書認定委員會，對擬錄入數(shù)據(jù)庫的圖書的“絕版性”開展認定。（3）擬認定為絕版圖書的信息在數(shù)據(jù)庫公示后的6個月內(nèi)，如果權利人沒有異議，則由法國作者利益協(xié)會將其列入正式的授權名錄，進入許可程序。權利人也可以在公示的6個月后提出異議退出對其作品的管理。（4）法國作者利益協(xié)會可以代表權利人向出版商授予10年的獨占許可權或者5年的非獨占許可權，還可以向圖書館提供免費許可權。（5）出版商獲得許可后可以對絕版圖書數(shù)字化并向公眾或者圖書館銷售，而圖書館在獲得授權后可以出于非商業(yè)目的對絕版圖書數(shù)字化并向用戶提供服務。

目前，學術研究對版權推定許可的概念并不統(tǒng)一。歸納而言，是指在特定情形下，權利人雖然未明示許可他人使用其作品，但是從權利人的行為或者其他原因可以推定其對該使用作品的行為不表示反對的一種許可狀態(tài)[1]?？梢姡鏅嗤贫ㄔS可不同于普通許可的“選擇—加入”機制，呈現(xiàn)的是“選擇—退出”的制度特征，剝奪了權利人明示許可的權利，所以實際上是“以作品使用者為中心”的制度，這與法國版權立法的傳統(tǒng)價值觀與法哲學基礎不同。

法國版權制度肇始于18世紀末大革命時代的《表演權法》和《作者權法》。這兩部法律又被學界稱為“革命的版權法”（Revolutionary copyright）。由于受到大革命人權思想的影響，法國版權法從初創(chuàng)起就確立了“作者中心主義”的原則，強調(diào)版權是屬于“天賦人權”的自然權利，而非法定權利，法律只不過對這種自然權利加以確認。在這種立法思想指導下，版權法不僅保護權利人的財產(chǎn)權利，更注重保護權利人的精神權利，即“二元制度模式”，體現(xiàn)在立法實踐中就是突出對權利人私權的保護，而忽視對公共利益的考量和權利配置，無論是法國的模擬版權法，還是《信息社會中的版權和鄰接權法》《促進互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)造與傳播法》等數(shù)字版權法都明顯體現(xiàn)出這種特征。

法國《絕版圖書數(shù)字開發(fā)法令》體現(xiàn)出有悖于其傳統(tǒng)立法的價值理念，主要原因是：其一，圖書館服務是保障公眾信息獲取權的重要途徑之一，在民眾要求改革公共文化服務的呼吁下，法國政府提出“文化服務于每個人”“文化服務于大眾”的文化發(fā)展理念，力求加大對絕版圖書數(shù)字化的力度，促進知識和信息的傳播。其二，法國歷來重視文化遺產(chǎn)的保護與傳承，大規(guī)模數(shù)字化絕版圖書是一個重要的戰(zhàn)略選擇，主要項目包括法國的“伽里卡計劃”“數(shù)字法國計劃”等。其三，隨著谷歌、臉書等外國互聯(lián)網(wǎng)公司在法國的登陸并對法國出版物進行掃描，使法國政府有了受到“文化侵略”的危機感，希望通過包括促進絕版圖書數(shù)字化的舉措予以應對。所以，法國針對絕版圖書數(shù)字化的版權問題采取推定許可制度進行規(guī)制是立法理念轉(zhuǎn)變下版權改革的重要成果。

2 法國版權推定許可制度的比較優(yōu)勢

有學者認為，版權推定許可的法律性質(zhì)屬于“授權許可”，只不過是“默示”的許可，而非“明示”的許可[2]。但是，更多的學者認為，版權推定許可的法律性質(zhì)是“權利限制”，是對版權行使的制約[3]。從版權立法的利益平衡原則分析，與合理使用、法定許可、強制許可等權利限制相比，版權推定許可具有明顯的制度優(yōu)勢，這是法國之所以選擇該項制度規(guī)范絕版圖書數(shù)字化版權問題的重要原因之一。

合理使用制度構成對版權的最強限制，主要是這項制度滅失了權利人因為創(chuàng)作活動而享有的獲得報酬權，所以，世界上許多國家和地區(qū)的版權法都對合理使用制度的適用設置了限制條款，盡可能縮窄其適用范圍，特別是在延伸適用于網(wǎng)絡的問題上，大多數(shù)國家持謹慎態(tài)度[4]。版權推定許可制度沒有割裂權利人與其作品使用之間的經(jīng)濟關系，雖然權利人的許可權受到制約，但是能夠從他人使用其作品的行為中得到報酬，而這正是權利人希望通過授權實現(xiàn)的最重要利益。另外，就法定許可制度而言，其特征之一就是使用者向權利人付酬，然而法定付酬標準的僵化與強制性容易背離市場行情與版權交易規(guī)則，使權利人得到的經(jīng)濟利益與其創(chuàng)作活動的貢獻不相符合。從本質(zhì)上講，版權推定許可是一種“改良”的法定許可，權利人可以借助“例外協(xié)商付酬制度”享有磋商權，進而就付酬問題同使用者達成合意。

同是歐洲國家的瑞典、冰島、丹麥、芬蘭、挪威、德國、愛沙尼亞、斯洛伐克、波蘭等都采用延伸性版權集體管理制度來規(guī)范絕版圖書數(shù)字化的版權問題，而法國卻“另起爐灶”，獨辟溪徑，也是制度優(yōu)勢比較選擇的結果：（1）法國的版權推定許可制度只適用于2001年1月1日之前在法國出版的絕版圖書，而歐洲其他國家的延伸性版權集體管理制度適用于任何時期的出版物，包括絕版和非絕版作品。（2）法國的版權推定許可制度設計了“雙退機制”（包括“事前”和“事后”退出），更有利于對權利人利益的保護，而歐洲其他國家的延伸性版權集體管理制度只有“單退機制”（“事后”退出）。（3）法國的版權推定許可制度具有實施的階段性，當符合條件的絕版圖書進入公有領域之后，立法就失去效力，而歐洲其他國家的延伸性版權集體管理制度的實施具有長期性。（4）法國版權推定許可制度框架下對絕版圖書數(shù)字化版權的管理具有壟斷性，而歐洲其他國家的延伸性版權集體管理不一定具有壟斷性。（5）按照法國的版權推定許可制度，版權集體管理組織出于圖書館服務的授權是免費的，突出對公共利益的保護，而歐洲其他國家延伸性版權集體管理基于圖書館服務對絕版圖書的數(shù)字化授權不一定免費。

可見，法國的版權推定許可制度吸收了延伸性版權集體管理制度的優(yōu)點，針對的出版物和權利人更加明確，壟斷的版權集體管理保障了授權活動的統(tǒng)一性、權威性和規(guī)范性，便于權利人授權和圖書館取得授權，降低了授權的成本和程序的復雜性，有助于形成授權的規(guī)模效應。法國版權推定許可制度模式下，嚴格限制了絕版圖書的出版年限，減小了法律實施對作者、出版商等權利人經(jīng)濟利益的負面影響。更為可取的是，法定的版權推定許可制度從主體性質(zhì)和使用目的出發(fā)，對圖書館和出版商的授權許可作了區(qū)分對待，將極大地保障公眾的信息獲取權，促進文化資源的開發(fā)利用與民族文化傳承，增加國家的文化競爭力。

3 法國版權推定許可制度對我國立法的啟示

我國規(guī)范圖書館數(shù)字化絕版圖書版權問題的法規(guī)主要是《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第7條，但是由于許多絕版圖書不符合“已經(jīng)”是合法出版的“數(shù)字作品”“損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者存儲格式已經(jīng)過時”等條件而被排除在適用范圍之外，即便符合條件的絕版圖書也只能在圖書館的建筑范圍內(nèi)的局域網(wǎng)中傳播，而且圖書館對絕版圖書的使用權利還可能因為與權利人簽定的合同限制性條款受到進一步制約甚至是完全被剝奪。另外，由圖書館自行開展市場調(diào)查從而作出圖書“在市場上無法購買”的判斷顯然也不具有可行性。如果圖書館在版權限制規(guī)定之外尋求授權，那么無論是同權利人開展“一對一”“一對多”的談判，還是通過版權集體管理組織取得許可，都將遇到程序復雜、成本高昂，或者版權集體管理組織代表性不足等難以克服的障礙。

版權制度是特定技術和社會背景下不同利益集團博弈的成果，當環(huán)境條件發(fā)生嬗變，以致無法發(fā)揮其應有價值功能，甚至威脅到其自己的生存時，就必須進行立法的改革。傳統(tǒng)的版權限制政策與授權許可制度適用于圖書館數(shù)字化絕版圖書受阻，給了在網(wǎng)絡環(huán)境中擴張版權推定許可制度的契機。如果能針對我國圖書館數(shù)字化絕版圖書建立并適用版權推定許可制度，那么將作為一種擴散知識和信息的措施，不僅將削弱版權壟斷，在網(wǎng)絡空間開墾出更多更大的“公共綠地”，維護公共利益，而且也不失對版權正當性的認同和對權利人應有版權利益的保障。

事實上，我國雖然在版權制度中沒有明確版權推定許可的概念和法律地位，但是其法理思想早已滲透、糅雜在《著作權法》第33條第2款、第35條第2款、第37條第2款等規(guī)定之中。不僅如此，《條例》第9條更被認為是我國首次建立的適用于網(wǎng)絡環(huán)境的版權推定許可規(guī)定。但是，該條款并非針對圖書館數(shù)字化絕版圖書的專門條款，而且在適用圖書的對象、信息公示的方式、付酬標準、退出機制、爭議解決、執(zhí)法監(jiān)督等方面的規(guī)定存在明顯的不足，許多重要內(nèi)容或者不明晰、不全面，或者完全缺失。

我國有著龐大的絕版圖書存量，重視對其中有歷史、文化、科學、教育價值的圖書的數(shù)字化開發(fā)利用，對于健全圖書館服務體系，傳承中國民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，弘揚社會主義核心價值觀，對于促進文化大發(fā)展大繁榮，增強文化自信，提升我國的文化競爭力都有著積極的意義。從版權立法層面為絕版圖書數(shù)字化掃清法律障礙是國家推動數(shù)字化公共服務發(fā)展的重要舉措，建議在我國未來的版權制度變革中作出專門性和針對性的制度安排。

在立法中要堅持版權法定主義原則，即凡是與絕版圖書數(shù)字化有關的權利種類、圖書對象、適格主體和要件，以及授權程序、付酬標準和爭議解決等問題，除非法律法規(guī)特別許可外，都必須由成文法明確，任何機構和任何人都不得在法外臆造。從已有的立法基礎和法律制度的比較優(yōu)勢考慮，我國宜借鑒法國模式，將絕版圖書數(shù)字化置于版權推定許可制度的規(guī)范之下，主要內(nèi)容應涉及：（1）適格主體應是非營利圖書館，但不排除出版商等的介入，商業(yè)主體對絕版圖書的數(shù)字化只能是出于公益目的，商業(yè)主體因數(shù)字化絕版圖書獲得的經(jīng)濟收入應以彌補成本為限度。（2）建議適用的對象是2001年1月1日前在中國出版的出版物，將附加價值較高、商業(yè)生命線較長的錄音錄像制品、數(shù)據(jù)庫、計算機軟件等排除在外。（3）明確絕版圖書的認定標準和責任機構，法定公示絕版圖書信息的途徑、方式和公示期限。（4）設置異議、退出、磋商、付酬和糾紛協(xié)調(diào)等機制，充分保障作者、出版商等權利人的利益。建議政府版權行政管理部門制定付酬標準指南，供圖書館等適格主體執(zhí)行或者參考。

在各方面條件基本成熟的情況下，國家版權行政管理部門可以指定版權集體管理組織，根據(jù)作品或者權利的不同類型，對絕版圖書數(shù)字化的版權開展壟斷管理，克服授權瓶頸，使作者、出版商等權利人和圖書館、公眾以及版權集體管理組織的利益取得多方共贏。