代孕生育中的親子關(guān)系認定規(guī)則研究

趙朝霞，吳 健

一、代孕的內(nèi)涵、法律認定及禁而不止之原因

（一）代孕的內(nèi)涵

《人類輔助生殖技術(shù)管理法》是我國衛(wèi)生部發(fā)布的為規(guī)范人類輔助生殖技術(shù)的應用和管理的部門規(guī)章。在該辦法中使用了代孕這一術(shù)語，但對于代孕的內(nèi)涵未做出明確界定。

依據(jù)胎兒與代孕母親是否具有血緣關(guān)系，代孕大致可分為兩種情形：一是他人的精子卵子進行體外受精后，將受精卵植入代孕母親的子宮。此時代孕母親僅僅提供自己的子宮，其妊娠出的胎兒與自己并無血緣關(guān)系，此類代孕稱為完全代孕；另外一種情形則是代孕母親利用自己的卵子進行人工授精，在此種情形下代孕母親不僅要提供子宮，還要提供具有自己遺傳物質(zhì)的卵子，此種方式出生的胎兒與代孕母親具有血緣關(guān)系，此種代孕稱為部分代孕［1］。

在司法實踐中，第一種情形更為普遍，并且第一種情形下的親子關(guān)系法律認定更為復雜，因此本文著重于探討第一種情形，即完全代孕情形下的親子關(guān)系法律認定問題。

（二）代孕在我國的法律認定及地下產(chǎn)業(yè)存在的原因

我國在2016年1月1日施行的《人口與計劃生育法》中將草案中的“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕”一條刪除，因此現(xiàn)如今我國對于代孕仍然依據(jù)上文所提到的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中的“任何醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕”條款對代孕進行禁止。

但是在現(xiàn)實中，代孕卻禁而不止，地下代孕交易已形成產(chǎn)業(yè)，原因主要有以下三個方面：

第一，不健康的生活方式或者先天身體機能缺陷導致部分人群生育艱難或者喪失生育能力，加之中國自古以來的傳宗接代思想的根深蒂固［2］，當生物技術(shù)發(fā)展到一定水平，這類群體能夠通過代孕來解決人生一大難題時，即使有法律加以禁止，他們?nèi)匀粫b而走險進行代孕。

第二，隨著社會發(fā)展以及公民思想的開放，特別是當前女權(quán)主義的盛行，越來越多女性認識到妊娠既是女性一種神圣的特權(quán)，也是沉重的枷鎖。她們不愿再囿于家庭生兒育女，相夫教子，而是更希望在職場與男性比肩，這時候懷孕生子就成為一種負擔。因此這類女性會為了實現(xiàn)事業(yè)上的自我價值而不愿去在懷胎十月的同時還要承擔分娩時的生命危險，在面對家庭和社會所給予的生育壓力時，她們會選擇通過代孕來轉(zhuǎn)嫁風險與壓力。

第三，我國目前失獨老人的數(shù)量也在逐年攀升，他們承受著老年喪子巨大痛苦的同時，還懷有著老無所養(yǎng)的巨大恐懼［2］。在此情形下，部分失獨老人在精子卵子仍然機能正常的情況下會選擇代孕，來彌補喪子的心靈創(chuàng)傷，獲得晚年生活的保障。

因此即使國家公權(quán)力對代孕加以禁止，仍然無法阻止代孕產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大。一旦產(chǎn)業(yè)與市場逐漸形成，因代孕而產(chǎn)生的糾紛也會急劇增加，再也無法隱匿于黑暗之中。其中最為典型的就是上海市第一中級人民法院在2016年所判的全國首例代孕子女監(jiān)護權(quán)案。通過此案，代孕的親子關(guān)系認定問題高度暴露于司法實踐中。我們已然可以預見，在代孕不斷發(fā)展的將來，有多少類似的糾紛將會出現(xiàn)，因此代孕行為雖然禁止，但是與代孕相關(guān)的法理研究與論證卻刻不容緩。從婚姻家庭法的角度來講，首先要明確的就是代孕中的親子關(guān)系究竟如何認定。

二、當前我國親子關(guān)系認定規(guī)則

在我國的現(xiàn)行法律中，親子關(guān)系主要有兩種：自然血親和擬制血親。

（一）自然血親

自然血親的依據(jù)是子女出生這一法律事實，其強調(diào)的是父母子女之間生物學上的遺傳與聯(lián)系。在自然血親中，子女的基因中往往包含父母的遺傳物質(zhì)，可進一步劃分為婚生的父母子女關(guān)系以及非婚生的父母子女關(guān)系。在生物父母雙方婚姻存續(xù)期間受胎或者出生的為婚生子女，反之則為非婚生子女。根據(jù)我國法律規(guī)定，自然血親的父母子女關(guān)系只能因送養(yǎng)或者父母子女一方的死亡而解除。

（二）擬制血親

根據(jù)我國法律規(guī)定，擬制血親的形成主要來源于收養(yǎng)或者生物學父母再婚的法律行為。具體表現(xiàn)為養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的親子關(guān)系、盡到撫養(yǎng)教育責任義務的繼父母與繼子女的親子關(guān)系。與自然血親不同，擬制血親是可以通過解除收養(yǎng)關(guān)系以及繼父母與生父母的離異而解除的。

對于擬制血親父母雙方的認定，自然是依據(jù)《中華人民共和國收養(yǎng)法》以及《中華人民共和國婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。而對于自然血親而言，我國傳統(tǒng)上是采用“分娩說”，即娩出者為母這一原則來認定母親；［3］137對于父親的認定，我國法律尚未有明確規(guī)定，但也借鑒國外的“婚生推定+否認”這一模式。

然而在代孕的親子關(guān)系認定中，當傳統(tǒng)情形下的分娩母親和生物遺傳母親為同一人的規(guī)則被打破時，采用傳統(tǒng)的“分娩說”無疑會陷入窘境［4］。以本文所要討論完全代孕的情況為例：代孕母親將一對夫妻的受精卵植入子宮內(nèi)，十月懷胎后娩出胎兒，此時若采用傳統(tǒng)分娩說，則代孕母成為了胎兒的母親，婚生推定使得代孕母親的丈夫成為胎兒的法律父親。提供卵子以及遺傳物質(zhì)的委托母親此時既不能依據(jù)代孕協(xié)議取得母親身份，也不能依據(jù)血緣關(guān)系進行主張。然而提供精子的委托父親，卻可以依據(jù)血緣關(guān)系對非婚生子女主張父子關(guān)系成立。在此情形下，就陷入了“父為父，母不為母”的尷尬境地。

因此在代孕的親子關(guān)系認定中，采取傳統(tǒng)的認定方式是行不通的，必須針對代孕中的親子關(guān)系認定問題，提出一套新的可行方案。

三、我國關(guān)于代孕中親子關(guān)系認定的學說

目前在我國法學理論界，對于代孕中的親子關(guān)系認定問題，頗有百家爭鳴之態(tài)，但主流學說仍是以下四種：分娩說、基因說、契約說以及子女最佳利益說。

（一）分娩說

分娩說即前文提到的我國對于自然血親的傳統(tǒng)認定原則——娩出者為母原則。通俗來講，就是誰十月懷胎生下孩子誰就是孩子的母親。這一傳統(tǒng)學說放到代孕親子關(guān)系認定的情境中仍有許多擁躉也是不無道理的：第一，這一認定方式最為簡單直接，其認定無需其他任何外部條件，從法律角度來講，具有無可比擬的確定性；第二，無論是從心理還是生理角度，代孕母親在妊娠期間都承受著巨大的壓力以及無可挽回的身體機能的損害，分娩原則將其認定為法律母親不失為對其的一種補償［5］；第三，我國到目前為止對于代孕仍然是持反對態(tài)度并加以禁止，采用分娩說將代孕母親認定為胎兒的法律母親，無疑是與代孕關(guān)系中雙方的初衷背道而馳，在此情形下，采用分娩說成為一種有效的打擊代孕的手段。但是這也違背了代孕生殖技術(shù)的目的，不符合人類醫(yī)學發(fā)展的要求。

（二）基因說

基因說與分娩說恰恰相反?；蛘f依據(jù)生物學上的遺傳原則，認為誰提供的帶有遺傳物質(zhì)的精子和卵子，誰就是娩出嬰兒的法律意義上的父母。在本文討論的代孕情形下，即委托母親為法律母親。這一學說在某些角度亦是言之有理：第一，無論由誰娩出，嬰兒的容貌、血型乃至性格，都擺脫不掉委托母親基因的影響，娩出只是一時的，但基因卻是伴隨一生的烙??；第二，基于基因認定親子關(guān)系，也是自古而有之的。古有滴血認親，而現(xiàn)代法律中的“婚生推定+否認”原則中否認的依據(jù)亦是親子鑒定——對基因的檢測。但是采納基因說滿足代孕母親的愿望，也會直接加劇代孕母親子宮的物化，間接導致更多的拐賣婦女等違法犯罪行為的出現(xiàn)。

（三）契約說

契約說是完全遵循《私法領(lǐng)域》中的意思自治原則，認為委托母親與代孕母親雙方協(xié)商簽訂代孕協(xié)議，對法律母親這一身份歸屬作出約定，當胎兒娩出時，完全按照協(xié)議的約定來認定嬰兒的法律母親。在實踐中，代孕協(xié)議往往約定委托母親作為娩出嬰兒的母親。波斯納曾說過：“正是委托夫妻人工生殖的意愿，才使得這個孩子的出生成為可能。”［2］這充分表明了契約說的本質(zhì)：不能生育或者不愿生育的委托母親基于強烈的想要擁有孩子的意愿，找到代孕母親并與其簽訂協(xié)議，約定代孕母親放棄親權(quán)，由委托母親取得親權(quán)。然而與前述兩種學說不同，契約說的成立有一個必要的前提——代孕協(xié)議合法有效。然而在我國，有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議并不受《合同法》調(diào)整，因此契約說在我國只能是空中樓閣，并無實際運用的可能。

（四）子女最佳利益說

如果說將前述三種學說類比為法律規(guī)則，那么最后一條子女最佳利益說就相當于法律原則——適用范圍廣，起補充兜底的作用。

顧名思義，子女最佳利益就是將子女的利益放在首位，將其成長發(fā)展作為判定親權(quán)歸屬的第一標準。子女的事務并不是簡單的父母事務，而是整個社會的責任。子女從一出生就處于弱勢一方，需要公權(quán)力介入加以保護。委托母親與代孕母親雙方誰的生活環(huán)境、經(jīng)濟能力、個性品格更適合撫養(yǎng)子女，更有利于子女的成長發(fā)展，誰就是子女的法律父母［6］。在子女最佳利益學說中，法官擁有較大裁量權(quán)，需要根據(jù)個案情形進行判定［8］。然而當國家法律放開對代孕的管制時，這一情形無疑會成為司法的沉重負擔。從另一角度講，法官所做判決真的是對于法律父母身份的確認嗎？仔細想想其實不然。法官只是按照子女最佳利益原則判定了撫養(yǎng)權(quán)屬于誰，然而法律父母的身份的認定卻不能如此簡單地套用。

四、我國代孕生育中親子關(guān)系認定規(guī)則的構(gòu)建

目前理論界存在的上述四種學說各有利弊，我們在構(gòu)建代孕生育中的親子關(guān)系認定規(guī)則時既不能全盤接受也不能全然否定，而應取其精華，為我所用。

（一）子女最佳利益原則

我國于1990 年締結(jié)的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》就對子女最佳利益原則有所規(guī)定：所有和兒童有關(guān)的舉措，都應當把保護兒童的最佳利益作為第一要務考慮。顯而易見，子女最佳利益原則已經(jīng)在全世界范圍內(nèi)成為公認的處理父母子女關(guān)系的重要原則。在代孕親子關(guān)系認定中，子女最佳利益原則往往能夠突破認定標準的局限性，對其的解釋和運用，能夠填補規(guī)則的空白。實踐中往往委托母親一方經(jīng)濟狀況以及生活環(huán)境較好，對代孕子女親權(quán)自始存在著強烈的歸屬要求，而許多代孕母親是因為金錢的誘惑而違法代孕，經(jīng)濟、所受教育以及生活水平相較而言更低，其自身也根本沒有撫養(yǎng)孩子的意愿。在此情形下，按照子女最佳利益原則，代孕所生子女的親權(quán)往往歸屬于委托母親一方。不僅如此，按照子女最佳利益原則，代孕所生子女還應與婚生子女地位平等，不得歧視。司法實踐中，即使我國禁止代孕，但是對于代孕產(chǎn)生的糾紛仍然適用了這一原則。在全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護權(quán)案中，二審法院正是將此原則作為重要理由，進而將監(jiān)護權(quán)判歸陳某。

（二）符合代孕生殖目的原則

之所以代孕禁而不止，最主要是因為缺乏生育能力的家庭渴望擁有孩子。委托母親找到代孕母親簽訂代孕協(xié)議，約定代孕母親娩出嬰兒后，委托母親獲得親權(quán)，代孕母親獲得報酬。顯而易見，代孕發(fā)生的初衷就是委托母親為了成為孩子母親，代孕母親為了獲得經(jīng)濟利益而不欲撫養(yǎng)孩子［9］。若不顧代孕雙方的主觀目的，而依據(jù)其他原則例如分娩說一味判定子女歸屬代孕母親，既會使得委托母親人財兩失，也會加重代孕母親的負擔，最重要的是對子女日后的成長發(fā)展存在極大不利。同時，代孕生殖技術(shù)發(fā)展到今日對于人類最大的價值就是為無法生育的人群提供擁有自己子女的機會，因此在認定代孕親子關(guān)系中，不可一味采用其他學說，忽視代孕雙方的主觀目的以及代孕生殖目的。

（三）有限使用原則

自古以來，人類一直遵循著自然生殖的繁衍規(guī)律，代孕技術(shù)發(fā)展至今，我們?nèi)圆荒軘P棄這一規(guī)律。代孕技術(shù)和其他科學技術(shù)一樣，只能作為對人類生活發(fā)展的輔助，而不能成為人類任意創(chuàng)造生命、改造生命的工具。因此對于代孕技術(shù)，必須限制其使用的條件與范圍。只有當不孕家庭窮盡其他所有救濟方式仍不能走出困境時，才能將代孕作為最后的救濟途徑。

（四）禁止商業(yè)代孕原則

如今我國代孕的發(fā)展主要是商業(yè)代孕市場的發(fā)展。中介一邊以金錢誘惑剛進入社會的年輕女性，說服其作為代孕母親，另一邊瞄準具有經(jīng)濟實力卻苦于不能生育的家庭，高價收取委托母親一方的費用，低價支付給代孕母親，從中賺取高額利潤。商業(yè)代孕使得想要不勞而獲的女性找到另外一種出賣自己身體的方式，將會加劇社會上的拜金主義等不良風氣。同時在商業(yè)代孕的情形下，女性子宮成為一種用來孕育孩子的工具，成為可以買賣的物品，這既是幾百年來女權(quán)主義發(fā)展的倒退，也違背了倫理。更有甚者，當中介找不到合適的代孕母親時，拐賣婦女的犯罪團體必然會和違法的代孕中介相結(jié)合，拐賣婦女并強迫其代孕，影響整個社會的穩(wěn)定與安全。因此，即使未來國家逐步放寬對代孕的管制，在初期也必須禁止商業(yè)代孕，切實維護社會穩(wěn)定。在禁止商業(yè)代孕的情形下，可以允許親屬或者社會上志愿者的公益代孕，作為對禁止商業(yè)代孕的補充。區(qū)別商業(yè)代孕與公益代孕的一個重要標志就是是否存在報酬。公益代孕中，委托夫婦應被禁止向代孕母親支付額外報酬，但是為了維護代孕母親的合理權(quán)益，相關(guān)誤工費、營養(yǎng)費、身體受損醫(yī)療費以及必要的精神補償金等費用必須由委托夫婦支付給代孕母親［10］。

（五）公權(quán)力介入原則

代孕目前在我國仍處于管制之中，未來如若放開管制，切不可過于急切地完全依靠當事人訂立的代孕協(xié)議意思自治，公權(quán)力不僅要履行總體的監(jiān)管職責，更要對代孕過程中的每一個環(huán)節(jié)進行嚴格把控，包括委托家庭的確認、委托母親的資格和代孕母親的資格的審核、代孕協(xié)議的審查、代孕機構(gòu)的管理等等［6，9］。

總體而言，我國在處理代孕生育中的親子關(guān)系認定問題時必須以上述幾點作為基本原則加以把握。從具體認定標準角度來講，宜采用“有條件的契約說”——以代孕協(xié)議為基礎，輔之以子女最佳利益的考量，尊重意思自治的同時又將代孕置于公權(quán)力的監(jiān)管之下。

前文已經(jīng)闡明，未來我國放開代孕管制的初期，對于完全代孕的情形，要禁止商業(yè)代孕，以親屬以及志愿者的公益代孕為補充。然而即使是公益代孕，也口說無憑，雙方也不可能完全避免糾紛的發(fā)生，因此公益代孕的代孕活動也必須簽訂代孕協(xié)議。雙方對于娩出嬰兒的親權(quán)或者對于代孕母親探視權(quán)利所作的約定，對于代孕母親營養(yǎng)費、誤工費等必要費用的約定，在得到相關(guān)機構(gòu)審核通過后合法有效，當發(fā)生相關(guān)爭議糾紛時，法院作出審判必須以經(jīng)過公權(quán)力機關(guān)審核的代孕協(xié)議為基礎。例如娩出的孩子存在先天缺陷或者患有重大疾病，此時委托父母以及代孕母親雙方都不愿撫養(yǎng)孩子，法院可依據(jù)所簽訂的代孕協(xié)議確認親子關(guān)系，若雙方在協(xié)議中對于孩子撫養(yǎng)存在約定，也可依據(jù)雙方約定判定實際撫養(yǎng)權(quán)。

代孕本來就是委托父母與代孕母親雙方的決定，無論合法與否、合理與否，都不可將不利后果由無辜的嬰兒承擔。因此將代孕協(xié)議作為基礎的同時，子女最佳利益的考量必不可少。例如嬰兒娩出后，代孕母親對嬰兒提出親權(quán)要求，此時委托母親一方恰好家庭遭遇變故或者有其他不利情形發(fā)生，此時法院不可一味按照代孕協(xié)議進行判定，而應考慮實際情況，衡量委托父母與代孕母親雙方哪一方的生理情況、心理狀態(tài)以及經(jīng)濟水平更有利于子女的成長與發(fā)展。雖說以代孕協(xié)議為基礎，子女最佳利益的考量作為補充，但當特殊情形出現(xiàn)時，也可將子女最佳利益作為主要判決依據(jù)。

代孕作為人工輔助生殖技術(shù)，給許多不孕家庭帶來了希望，幫助他們完成家庭圓滿的心愿。與此同時，代孕所引發(fā)的問題與糾紛也層出不窮，其中最主要的難題就是由代孕引發(fā)的親子關(guān)系認定問題。在親子關(guān)系的認定中，應當在基本遵循子女最佳利益原則、符合代孕生殖目的原則、有限使用原則、禁止商業(yè)代孕原則以及公權(quán)力介入原則的基礎上，采用“有條件的契約說”，以公益代孕協(xié)議為基礎，以子女最佳利益為考量，切實保護代孕子女、委托母親以及代孕母親的合法權(quán)益。

總之，對于代孕，我們不能因噎廢食，這樣只能助長地下不法代孕、拐賣等黑色產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展。相反國家以及司法工作人員應該正視問題，積極尋求解決問題的方法，逐步放開代孕管制，并豐富法學理論研究以及完善相關(guān)法律法規(guī)。只有這樣，代孕生殖技術(shù)才會真正發(fā)揮其積極作用。