論居住權(quán)制度
——以《民法典》編纂為視角

劉淑波，李雨旋

一、居住權(quán)概述

（一）居住權(quán)的內(nèi)涵

我國物權(quán)法并未規(guī)定居住權(quán)，但許多國家或地區(qū)的“民法典”對其下了定義。如《德國民法典》第1093 條第1 款第1 句規(guī)定“建筑物或建筑物的一部分上可以設(shè)定以居住使用為目的的排除所有權(quán)的限制的人役權(quán)?！薄度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定“居住權(quán)指居住建筑物的全部或一部分的權(quán)利?！卑拈T地區(qū)的“民法典”第三卷物權(quán)的第三編第二章規(guī)定，使用權(quán)是指權(quán)利人及其親屬得在本身需要的限度內(nèi)，使用他人的特定物及收取有關(guān)孳息之權(quán)能，而涉及住房之使用權(quán)，則稱為居住權(quán)。［1］

綜合不同國家或地區(qū)居住權(quán)的定義，結(jié)合居住權(quán)本身的內(nèi)容與特征，本文認(rèn)為，居住權(quán)是指對他人所有的住宅的全部或者部分進行生活范圍內(nèi)的占有使用的物權(quán)性權(quán)利。

我國學(xué)者普遍認(rèn)為居住權(quán)可分為社會性居住權(quán)和投資性居住權(quán)，雖然二者的權(quán)利內(nèi)容均為對他人所有的住宅的全部或部分進行生活性使用，但前者主要適用于保障特定弱者的情形，僅能由特定人享有，不能轉(zhuǎn)讓和繼承，而后者則不具有人身性，單純地作為一項供當(dāng)事人選擇的工具性權(quán)利，可以轉(zhuǎn)讓和繼承。［2］

（二）居住權(quán)的產(chǎn)生與流變

1.產(chǎn)生

羅馬古典法時期的役權(quán)僅有地役權(quán)一種。［3］羅馬財產(chǎn)繼承制度為被繼承人指定一個兒子概括繼承全部財產(chǎn)，其他人無繼承權(quán)，為了保障其余受照顧人在被繼承人去世后能正常生活，被繼承人常在遺囑中將某項財產(chǎn)的使用收益權(quán)授予受照顧人，由此到拜占庭法時期，出現(xiàn)了人役權(quán)——用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)。人役權(quán)的產(chǎn)生是一種自下而上的自發(fā)過程，起初并非一種成文法上的權(quán)利，至優(yōu)帝一世時居住權(quán)才正式列入羅馬成文法的人役權(quán)體系。［4］156

2.繼受

從不同國家或地區(qū)民法典的立法時間來看，其對居住權(quán)制度的繼受在時間上呈現(xiàn)出時斷時續(xù)的特點，但在整體上呈接續(xù)狀態(tài)。19 世紀(jì)初的《法國民法典》、19世紀(jì)中期的《智利民法典》、20 世紀(jì)初的《德國民法典》和《瑞士民法典》、20世紀(jì)中期的《意大利民法典》、20世紀(jì)末的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，都不同程度地繼受了居住權(quán)制度。19世紀(jì)末的日本民法典則沒有居住權(quán)制度的出現(xiàn)。［5］

從地域上來看，雖然亞洲的日本、韓國和臺灣地區(qū)沒有繼受居住權(quán)制度，但各大洲不同社會環(huán)境的國家或地區(qū)的民法典中均有居住權(quán)制度的出現(xiàn)，如歐洲的法國、德國、瑞士、意大利，美洲的阿根廷、智利，非洲的埃及、埃塞俄比亞、阿爾巴尼亞，亞洲的泰國、中國澳門地區(qū)。

3.發(fā)展

現(xiàn)代各國民法學(xué)者普遍認(rèn)為社會性居住權(quán)的人身性和不可處分性阻礙了物之流轉(zhuǎn)，與現(xiàn)代社會的效益追求不符，但居住權(quán)制度將所有權(quán)的使用權(quán)能與其他權(quán)能分別由居住權(quán)人和所有權(quán)人享有，又是一項很好的制度設(shè)計，且居住權(quán)作為物權(quán)有債權(quán)沒有的穩(wěn)定性、優(yōu)先性等優(yōu)點。因此，在保留社會性居住權(quán)的同時，通過立法提升居住權(quán)的物權(quán)性實現(xiàn)投資性居住權(quán)的功能成了國際趨勢，一部分國家如法國，允許當(dāng)事人通過意思自治改變居住權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，從而實現(xiàn)社會性居住權(quán)與投資性居住權(quán)并舉；另一部分國家如德國，在《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》中規(guī)定了全新的“長期居住權(quán)①這一權(quán)利是對公寓化住宅中的住房享有的以居住為目的的使用權(quán)，長期居住權(quán)是一項獨立的用益物權(quán)，而非具有附屬權(quán)利性質(zhì)的人役權(quán)?！保次覈鴮W(xué)者所稱的投資性居住權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、繼承，無期限限制。

二、我國《民法典》居住權(quán)立法的意義

1.離婚房產(chǎn)分割需要居住權(quán)制度

夫妻離婚往往涉及房產(chǎn)分割，用居住權(quán)來解決離婚時房產(chǎn)分割的問題，可以更好地實現(xiàn)夫妻雙方的意愿，還可以平衡雙方利益，避免矛盾糾紛。實踐中2018年有61起案件夫妻在離婚時通過協(xié)議將房產(chǎn)贈予子女，并為夫妻雙方或其中一方設(shè)定居住權(quán)；有33起案件離婚時所有權(quán)方配偶為另一方設(shè)定居住權(quán)，其中明確約定期限的有16起，未明確約定期限或約定可終身居住的有17起。

2.老年人養(yǎng)老居住問題需要居住權(quán)制度

第一，就我國當(dāng)前國情而言，人均一套住房顯然在短期內(nèi)都無法實現(xiàn)，2018 年有49 起訴至法院的居住權(quán)糾紛，為父母將房屋的所有權(quán)贈予子女但保留居住權(quán)；有14 起為基于父母的出資而在購房時為父母設(shè)定居住權(quán)。第二，對于無贍養(yǎng)義務(wù)人的老人而言，居住權(quán)制度的存在使其得以將自己的房屋出賣但保留居住權(quán)［7］，2018年訴至法院的保留居住權(quán)房屋買賣糾紛有7起，買賣雙方往往有一定的親屬關(guān)系。第三，在我國，老年人再婚的情況十分普遍，將住房的所有權(quán)由子女繼承，但為再婚配偶保留生前的居住權(quán)，更符合再婚夫妻的真實意愿。2018 年，在生前將房屋贈予子女，但為自己和再婚配偶設(shè)定終身居住權(quán)的案件有4起，在遺囑中將所有權(quán)遺留給子女為配偶保留居住權(quán)的有28起。

3.特定受照顧人的居住問題需要居住權(quán)制度

實踐中，房屋所有權(quán)人常允許與自己不存在法律上扶養(yǎng)關(guān)系的人，如一定關(guān)系的親屬、收留的流浪兒童、孤寡老人等，居住在自己的房屋內(nèi)，但居住人的這種“居住權(quán)利”來源于所有權(quán)人的許可，無對抗性，若所有權(quán)人去世，這些人的“居住權(quán)利”也隨之消滅。若所有權(quán)人為這些特定弱者設(shè)定居住權(quán)，則得以保證自己的房屋依然由近親屬繼承，同時特定弱者的居住問題也能得到保障。2018 年訴至法院的案件中，為未形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼母設(shè)定居住權(quán)的有1起，為其他親屬設(shè)定居住權(quán)的有4起，將房屋贈予子女但為孀居兒媳設(shè)定居住權(quán)的有1起，將房屋贈予親屬А但為親屬В設(shè)定居住權(quán)的有6起，在遺囑中將所有權(quán)遺留給親屬А居住權(quán)給親屬В的有7起。

4.建房或購房中出資較少一方需要居住權(quán)制度

由于土地資源的有限和建筑成本的昂貴，在我國僅靠個人力量獲得自己所有的房屋較為困難。實踐中，農(nóng)村常常出現(xiàn)合資建房的現(xiàn)象，而城市里常出現(xiàn)在購房過程中有一方貢獻(xiàn)了部分出資或購房資格、優(yōu)惠條件、優(yōu)惠面積等，一般這一情形中的各方存在一定的親屬關(guān)系，合資建房或購房中貢獻(xiàn)較少的一方期望取得居住權(quán)，而由貢獻(xiàn)較大的一方取得完整的所有權(quán)。2018 年訴至法院的物權(quán)糾紛中為合資建房中貢獻(xiàn)較少一方設(shè)定居住權(quán)的有6起，為城市購房時貢獻(xiàn)較少的一方設(shè)定居住權(quán)的有10起。

5.公有住房和拆遷安置房的居住權(quán)人需要居住權(quán)制度

雖然有學(xué)者認(rèn)為住房公有制正在消亡，但本文認(rèn)為，依然有一部分公有住房的居住權(quán)人無法取得所有權(quán)，而能夠取得所有權(quán)的原公有制住房，在轉(zhuǎn)為個人所有的過程中，僅個別居住權(quán)人獲得所有權(quán)，按照有關(guān)規(guī)定，其余居住權(quán)人仍享有居住權(quán)，公房制度改革完成后，這兩類人的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)予以保障。除公有制住房外，在我國存在大量的拆遷安置房，按照相關(guān)規(guī)定拆遷安置過程中沒有取得所有權(quán)的被安置人對安置房屋享有居住權(quán)。2018年，公房居住權(quán)糾紛案件有114起，拆遷安置房居住權(quán)糾紛有165 起，公房拆遷導(dǎo)致的居住權(quán)糾紛有129起。

三、我國《民法典》中居住權(quán)制度的構(gòu)建

2018 年8 月27 日，提請第十三屆全國人大常委會第五次會議審議的《民法典》各分編草案在物權(quán)編部分的第十四章，用四個條文規(guī)定了居住權(quán)制度，2019年4月20日，提交全國人大常委會第十次會議審議的物權(quán)編（草案）二審稿，在一審稿的基礎(chǔ)上進一步明確居住權(quán)只能無償設(shè)立。以下結(jié)合物權(quán)編（草案）二審稿談?wù)剺?gòu)建我國《民法典物權(quán)編》居住權(quán)制度的設(shè)想。

（一）居住權(quán)的主體

世界各國普遍允許居住權(quán)人的家庭與其共同居住，但是“家庭”的范圍大小，各國做法存在差別。①法國規(guī)定即使在居住權(quán)成立時居住權(quán)人尚未結(jié)婚，此后居住權(quán)人的家庭亦有權(quán)居住其中。意大利規(guī)定，若居住權(quán)人在權(quán)利設(shè)定時尚未結(jié)婚，家庭的范圍應(yīng)當(dāng)包括居住權(quán)設(shè)定以后出生的子女；在居住權(quán)設(shè)定后收養(yǎng)、認(rèn)領(lǐng)以及領(lǐng)養(yǎng)的子女，亦包含于其中。澳門地區(qū)“民法典”規(guī)定“居住權(quán)人的親屬包括配偶，受權(quán)利人撫養(yǎng)之子女，其他應(yīng)由權(quán)利人扶養(yǎng)之血親，與權(quán)利人有事實婚關(guān)系的人，為權(quán)利人及其親屬服務(wù)而與權(quán)利人一起生活的人等同于權(quán)利人之親屬?！比鹗棵穹ê桶柤袄麃喢穹▌t允許通過約定，排除居住權(quán)人的家屬及服務(wù)人員等間接受益人對住宅進行同住。

我國物權(quán)編（草案）中并未對居住權(quán)的主體進行明確規(guī)定，雖然可以得出居住權(quán)人得為任何自然人的當(dāng)然解釋，但對間接受益人及其范圍規(guī)定的缺失，必然會導(dǎo)致實踐中居住權(quán)人同住人范圍的爭議。

本文認(rèn)為，除居住權(quán)人外，《民法典物權(quán)編》應(yīng)當(dāng)允許其家庭成員及必需的服務(wù)人員作為間接受益人，與其共同居住。前者應(yīng)當(dāng)至少包括與居住權(quán)人存在法定撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系的人，后者包括保姆、護理人員等。至于其他與居住權(quán)人存在一定親屬關(guān)系或照顧關(guān)系的人，如兄弟姐妹、未婚伴侶、受照顧的晚輩等，能否作為間接受益人，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的情況由法院裁量。

（二）居住權(quán)的客體

德國民法規(guī)定，居住權(quán)的客體為他人所有的建筑物整體或建筑物的一部分。

物權(quán)編草案并未單獨規(guī)定居住權(quán)的客體，但從第159條第1款的表述中我們可以得出居住權(quán)的客體為“他人住宅”的結(jié)論。本文認(rèn)為，居住權(quán)無須及于住宅全部，可及于其中一部分，如一個房間，這也是符合當(dāng)前社會需求的，因此《民法典物權(quán)編》應(yīng)當(dāng)明確居住權(quán)客體為他人住宅的全部或部分，且當(dāng)客體為住宅一部分時，居住權(quán)人有權(quán)共同使用住宅內(nèi)的公共設(shè)施，如廚房、廁所、客廳等。

（三）居住權(quán)人的權(quán)利

1.收益權(quán)

對于居住權(quán)人能否將房屋出租，現(xiàn)代各國立法并不一致。智利、葡萄牙明確規(guī)定允許出租。法國、阿爾及利亞民法規(guī)定禁止出租，但這一規(guī)定為任意性規(guī)定，得被當(dāng)事人的約定排除。德國允許居住權(quán)人在得到所有權(quán)人的同意后對住宅為使用上的轉(zhuǎn)讓。意大利完全禁止出租。

物權(quán)編（草案）規(guī)定居住權(quán)涉及的住宅不得出租，但當(dāng)事人另有約定的除外。這也符合我國大多數(shù)學(xué)者的觀點，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)以不得出租為原則，當(dāng)事人約定的除外。

本文對此持不同觀點，認(rèn)為《民法典物權(quán)編》應(yīng)當(dāng)以允許出租為原則，當(dāng)事人約定不能出租為例外。首先，如優(yōu)帝一世所言“居住權(quán)人自己居住和出租于他人居住并無區(qū)別”，房屋作為物有其特殊性，較其他物而言更為穩(wěn)定，折舊和毀損的周期也更長，使用人的不同對房屋本身的影響微乎其微。其次，從實踐中來看，居住權(quán)人通常出租部分房屋或?qū)⒎课菡w出租而自己居住于租金更低的出租屋內(nèi)，以換取生活補貼，允許居住權(quán)人出租更符合所有權(quán)人設(shè)立權(quán)利之初保障特定人生活的目的。

2.處分權(quán)

法國、智利和中國澳門地區(qū)民法明確規(guī)定，居住權(quán)不得處分，但這些規(guī)定屬任意性規(guī)定。德國、意大利、瑞士、埃塞俄比亞等國民法典規(guī)定不得處分的同時為當(dāng)事人提供了其他制度選擇。①如德國的長期居住權(quán)和意大利的用益權(quán)

物權(quán)編（草案）規(guī)定居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、不得繼承。對于居住權(quán)能否處分我國學(xué)者存在爭議，王利明教授、錢明星教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止處分；申衛(wèi)星教授、崔建遠(yuǎn)教授和溫世揚教授認(rèn)為既應(yīng)當(dāng)規(guī)定社會性居住權(quán)也應(yīng)當(dāng)規(guī)定投資性居住權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)允許處分。

本文認(rèn)為實踐中大量存在的公房居住權(quán)和拆遷安置房居住權(quán)以及合資建房、購房中的居住權(quán)，均屬投資性居住權(quán)，若不允許這些居住權(quán)的權(quán)利人處分其權(quán)利，顯然不合理。因此《民法典物權(quán)編》應(yīng)實現(xiàn)社會性居住權(quán)與投資性居住權(quán)并舉，［10］規(guī)定以不可處分為原則，但當(dāng)事人另有約定的除外。

3.優(yōu)先購買權(quán)

對住宅享有居住利益的共有人與承租人均在所有權(quán)人出賣房屋時享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利，居住權(quán)人同樣對房屋存在居住利益，且較承租人而言與房屋的聯(lián)系更為緊密。因此本文認(rèn)為，雖然草案并未規(guī)定這一權(quán)利，但《民法典物權(quán)編》應(yīng)當(dāng)賦予居住權(quán)人優(yōu)先購買權(quán)，且居住權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)后于共有人而先于承租人。

4.求償權(quán)

本文認(rèn)為，《民法典物權(quán)編》應(yīng)當(dāng)規(guī)定因所有權(quán)人過錯導(dǎo)致房屋滅失或被第三人善意取得時，所有權(quán)人負(fù)賠償義務(wù)。這一賠償義務(wù)的內(nèi)容是，提供同等條件的居住權(quán)還是相應(yīng)的經(jīng)濟補償存在爭議。居住權(quán)的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)也存在不同觀點：一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按比例分享房屋的所有權(quán)價值，另一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參考系爭房屋的面積、價格、租金標(biāo)準(zhǔn)、居住人員等情況酌情予以確定。［11］655-661本文認(rèn)為，《民法典物權(quán)編》的規(guī)定應(yīng)以提供同等條件的居住權(quán)優(yōu)先，在所有權(quán)人無條件提供時，可參考租金標(biāo)準(zhǔn)、居住權(quán)年限以及房屋價值的變動情況等因素由法院酌情確定一定數(shù)額的金錢替代。

（四）居住權(quán)人的義務(wù)

1.合理使用義務(wù)

法國民法和德國民法均規(guī)定，居住權(quán)人須按通常的使用方式使用住宅和相關(guān)設(shè)施，不得超出一般的使用方式，也不得對標(biāo)的物進行改造或重大變更。

《民法典物權(quán)編》應(yīng)當(dāng)明確居住權(quán)人對房屋的使用，限于以日常生活需要為主要目的，且使用行為不得超出正常生活的范疇，不得改變房屋的結(jié)構(gòu)、性質(zhì)、用途，在使用過程中，居住權(quán)人負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)，對房屋的注意應(yīng)當(dāng)達(dá)到所有權(quán)人的水平。

2.承擔(dān)日常負(fù)擔(dān)的義務(wù)

法國民法上，居住權(quán)人應(yīng)承受使用標(biāo)的物的日常負(fù)擔(dān)和不動產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)如稅賦。意大利民法進一步規(guī)定，當(dāng)居住權(quán)僅及于房屋的一部分時，居住權(quán)人得按占有房屋的比例承擔(dān)正常的修繕費和其他的房屋稅費。

《民法典物權(quán)編》應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)人須承擔(dān)住宅的日常負(fù)擔(dān)，并進一步明確這種負(fù)擔(dān)包括兩個方面：第一，日常維修，包括自己維修和出資由他人維修；第二，日常費用，如房屋的水電費、物業(yè)管理費等。當(dāng)居住權(quán)的客體僅為建筑物一部分時，居住權(quán)人僅按比例承擔(dān)這種負(fù)擔(dān)。

（五）居住權(quán)的取得

法國民法中居住權(quán)僅依法律規(guī)定或當(dāng)事人意志而設(shè)定。德國民法中居住權(quán)只能因設(shè)定而取得，即通過所有權(quán)人和居住權(quán)人達(dá)成物權(quán)合意并經(jīng)登記。

物權(quán)編（草案）規(guī)定了合同和遺囑兩種設(shè)立方式，均必須以書面形式并經(jīng)登記方能生效。

首先，由于我國區(qū)分遺囑與遺贈，那么物權(quán)編在居住權(quán)設(shè)立方式的表述上應(yīng)當(dāng)加上遺贈才更為嚴(yán)謹(jǐn)。

其次，物權(quán)編除允許居住權(quán)依表意行為設(shè)立外，還應(yīng)當(dāng)為依法律規(guī)定產(chǎn)生的居住權(quán)提供空間。［12］252-254依法律規(guī)定產(chǎn)生的居住權(quán)包括兩種：一種是法律直接規(guī)定這種居住權(quán)的成立條件，當(dāng)滿足條件時居住權(quán)自動產(chǎn)生。［13］349-379另一種是法律規(guī)定居住權(quán)產(chǎn)生的條件，同時還需要法官的自由裁量。①②法國、阿根廷、巴西、意大利均規(guī)定了生存配偶的法定居住權(quán)，即對于被繼承人生前已經(jīng)被設(shè)為夫妻居所的住宅，若所有權(quán)人僅為被繼承人或夫妻雙方，享有繼承權(quán)的生存配偶對該住宅享有法定居住權(quán)。

第三，物權(quán)編草案規(guī)定依合同設(shè)立采登記生效主義不存在問題，但依遺囑設(shè)立參照合同的規(guī)定應(yīng)登記生效主義就不盡合理，依遺囑、遺贈這一單方法律行為和依法律規(guī)定產(chǎn)生的居住權(quán)應(yīng)登記對抗主義。

（六）居住權(quán)的消滅

法國和德國民法中均規(guī)定了以下幾種居住權(quán)消滅的情形：居住權(quán)人放棄權(quán)利、居住權(quán)期限屆滿、居住權(quán)人死亡、標(biāo)的物消滅、所有權(quán)和居住權(quán)混同。

物權(quán)編（草案）僅規(guī)定了“居住權(quán)人死亡，居住權(quán)消滅，但當(dāng)事人另有約定的除外”。除此之外，本文認(rèn)為《民法典物權(quán)編》還應(yīng)當(dāng)規(guī)定因居住權(quán)人嚴(yán)重違反法定義務(wù)導(dǎo)致的權(quán)利失效這一消滅情形。至于權(quán)利人放棄權(quán)利、標(biāo)的物消滅、所有權(quán)與居住權(quán)混同這三種居住權(quán)消滅的事由，也是所有物權(quán)共同的消滅事由，因此無需在居住權(quán)一章中單獨規(guī)定。依法律規(guī)定產(chǎn)生的居住權(quán)，還可能存在特殊的消滅事由，比如離婚時配偶一方存在的居住困難已不存在，這些特殊的消滅事由宜在婚姻家庭編中進行規(guī)定。

居住權(quán)制度在我國的建立有其意義，《民法典物權(quán)編》在堅持將居住權(quán)制度放入我國用益物權(quán)體系的同時，還應(yīng)當(dāng)用盡可能多的條文對這一制度進行更為完善的構(gòu)建，以充分發(fā)揮居住權(quán)制度的社會效果。