論第三人侵害夫妻身份權(quán)的民事責(zé)任

冉克平

一、問題的提出

第三人與婚姻關(guān)系的一方(通常是異性亦可能是同性)實(shí)施重婚、同居等侵害婚姻關(guān)系的行為，處于道德倫理與法律規(guī)范的交接地帶，系婚姻家庭法領(lǐng)域中的經(jīng)典問題。不同國家或者同一國家在不同時(shí)期的理論與實(shí)務(wù)爭議頗大，顯示出社會(huì)道德觀念的多元化與復(fù)雜性。

第三人侵害他人婚姻關(guān)系，無過錯(cuò)方配偶獲得民事救濟(jì)的可能路徑包括侵權(quán)法與家庭法兩個(gè)方面:第一，《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條列舉的民事權(quán)利雖無“配偶權(quán)”，但是在學(xué)理上對于無過錯(cuò)方配偶能否依據(jù)“人身權(quán)益”這一概括條款獲得損害賠償分歧極大，有肯定說與否定說之分。前說又分為配偶權(quán)說[1][2][3][4]、一般人格權(quán)說[5]、身份法益說[6]、絕對權(quán)屬性的民事利益說[7]；后說則認(rèn)為配偶權(quán)不應(yīng)當(dāng)受侵權(quán)法的保護(hù)[8][9]，而司法實(shí)務(wù)通常持否定態(tài)度①根據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”，近年來判決配偶權(quán)受法律保護(hù)的比較少見。在“田湘海與彭強(qiáng)保一般人格權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為:“配偶權(quán)既是相對權(quán)又是絕對權(quán)，具有對世性和法定公示力。配偶權(quán)受害人請求加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)可以是身份權(quán)的保護(hù)規(guī)定，也可以是人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定，兩者所保護(hù)的利益在很多情況下是交叉或者重合的?！眳⒁?湖南省隆回縣人民法院(2017)湘0524民初2158 號一審民事判決書。。第二，2001 年《婚姻法》第4 條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重”，然而，《婚姻法司法解釋(一)》第3 條卻否認(rèn)該條可以單獨(dú)作為請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范?！痘橐龇ā返?6 條規(guī)定夫妻一方重婚或者有配偶者與他人同居的，無過錯(cuò)方享有離婚損害賠償請求權(quán)，但是其只能向有過錯(cuò)的配偶主張，而不得針對第三人(《婚姻法司法解釋(一)》第29 條)。理論上有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改第46 條，明確規(guī)定第三人應(yīng)當(dāng)對無過錯(cuò)方配偶承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任[10]。

2019 年4 月，全國人民代表大會(huì)常委會(huì)法制工作委員會(huì)發(fā)布的民法典草案二審稿在人格權(quán)編第一章“一般規(guī)定”中增加第782 條之一，規(guī)定“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的身份權(quán)利的保護(hù)，參照適用本編人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定”。人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任法之間的關(guān)系密切，后者是前者的主要保護(hù)方式。立法上明確規(guī)定身份權(quán)參照人格權(quán)保護(hù)規(guī)定，這無疑給第三人侵害夫妻身份權(quán)的相關(guān)理論與實(shí)務(wù)帶來了新的挑戰(zhàn)。

第三人侵害夫妻身份權(quán)，受害人能否以《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》以及《民法典(草案)》的新增規(guī)定為依據(jù)要求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，涉及夫妻雙方與第三人之間復(fù)雜的價(jià)值判斷與利益權(quán)衡。一方面，法律需要保護(hù)無辜的受害人的合法權(quán)益；另一方面，也要避免法律過度干涉人的婚姻、情感，致使人的自由發(fā)展空間受到壓制。針對前述《民法典(草案)》新增的內(nèi)容，由此產(chǎn)生的疑問是:(1)夫妻身份權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)與權(quán)利屬性與人格權(quán)有何異同?(2)比較法上第三人侵害夫妻身份權(quán)的實(shí)然狀態(tài)如何?對我國有何啟發(fā)意義?(3)夫妻身份權(quán)的保護(hù)如同人格權(quán)受侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)，是否具有足夠正當(dāng)性?如何妥當(dāng)實(shí)現(xiàn)法律與道德各自的價(jià)值目標(biāo)?

二、夫妻身份權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)與權(quán)利屬性分析

(一)近現(xiàn)代夫妻身份權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)演變及現(xiàn)行法的確立

在傳統(tǒng)社會(huì)，個(gè)人主要依附于各種身份等級團(tuán)體之中，家庭作為極其重要的團(tuán)體類型，長期扮演著社會(huì)基本單元的角色。在羅馬法上，家父享有法律上唯一的自權(quán)人身份，對全部家庭財(cái)產(chǎn)與家子均擁有支配的權(quán)力[11]。人格法雖以人格為基礎(chǔ)展開，但是也建立在身份的基礎(chǔ)之上，自由人、羅馬市民以及家父是構(gòu)成法律上完整人格的三種身份類型?？梢娙烁衽c身份關(guān)系密不可分，身份法與人格法實(shí)為一體[12]。

隨著近代西方資本主義制度的逐步確立，“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)，致使封建社會(huì)的身份等級制度被廢除，個(gè)人自由與權(quán)利觀念迅速覺醒，自由和平等的價(jià)值構(gòu)成市民社會(huì)法律秩序的基礎(chǔ)。在近代社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程中，由于工商業(yè)的發(fā)達(dá)，個(gè)人逐漸脫離曾經(jīng)隸屬的“身份等級共同體”而自由實(shí)施經(jīng)營與消費(fèi)活動(dòng)，據(jù)此取得民事權(quán)利能力與民事行為能力[13]。從這個(gè)角度看，法律只是自主個(gè)體相互連接的表現(xiàn)形式，只不過這種連接的目的并不在于形成一個(gè)以集體意識為基礎(chǔ)的共同體，而是通過自由締結(jié)契約的方式實(shí)現(xiàn)特定的個(gè)人目的[14]。因經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日益由個(gè)人或者個(gè)人的聯(lián)合所主導(dǎo)，個(gè)人對家族血緣的依附關(guān)系逐漸減弱，平等、自由的思潮亦逐漸滲透至傳統(tǒng)的家庭法領(lǐng)域。資本主義將被由房屋、院落、家庭成員組成的生產(chǎn)團(tuán)體強(qiáng)行地打碎，家庭被個(gè)人主義式地溶解為家庭元素，這在經(jīng)濟(jì)上也是合理的[15]。根據(jù)啟蒙運(yùn)動(dòng)中的自然法學(xué)派創(chuàng)設(shè)的天賦人權(quán)理論，生命、身體、自由等被認(rèn)為是個(gè)人與生俱來的自然權(quán)利。人的人格與身份不應(yīng)有任何聯(lián)系，由此導(dǎo)致代表社會(huì)階層的身份關(guān)系從社會(huì)領(lǐng)域大幅度退縮，蛻變?yōu)閮H僅與婚姻親屬之倫理關(guān)系相聯(lián)系的一種民事地位，身份權(quán)只限于親屬身份權(quán)。

然而，19 世紀(jì)的家庭法所規(guī)范的親屬身份關(guān)系仍然殘留大量保守性與威權(quán)性的制度，其所反映的鏡像是一種以父權(quán)制結(jié)構(gòu)為主導(dǎo)形式的超個(gè)人主義的大家庭形態(tài)，丈夫在妻子和未成年的子女面前是一家之主，在涉及家庭共同生活的事務(wù)方面都享有最后的決定權(quán)[16]。20 世紀(jì)以來，隨著經(jīng)濟(jì)與社會(huì)條件的變遷，傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念隨之發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)化?！岸?zhàn)”之后，隨著人權(quán)哲學(xué)理論的興起，人權(quán)和憲法基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序，例如男女平權(quán)、自由權(quán)、尊重個(gè)人和家庭的生活等取代自然倫理秩序而構(gòu)成家庭法的新的價(jià)值基礎(chǔ)[17]。

中國歷史上，享有父權(quán)的家長如同羅馬法上的家父，在家庭之中處于支配地位[18]?！凹彝ァ弊鳛樯鐣?huì)結(jié)構(gòu)的基本單元，在家庭內(nèi)部形成長幼有序、尊卑有別的倫理秩序和差序格局，形成家國同構(gòu)的宗法社會(huì)，并以“禮”作為家與國的價(jià)值和規(guī)范體系[19]。夫妻身份權(quán)表現(xiàn)為“夫權(quán)”，丈夫處于支配地位而妻子則處于從屬地位。夫權(quán)是古代社會(huì)權(quán)力和男女性別不平等的象征。我國現(xiàn)行《婚姻法》脫胎于革命根據(jù)地時(shí)期的婚姻立法，從立法目的上看，該法是為了廢除以宗族與家族為本位，具體涵蓋包辦強(qiáng)迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義的婚姻家庭制度，從而在家庭法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)婦女解放和男女平等的革命理想[20]。我國《憲法》第48 條、第49 條分別確立了夫妻平等、婚姻自由和婚姻、家庭受國家保護(hù)的憲法原則。1980 年頒布的《婚姻法》、2001 年修訂的《婚姻法》注重維護(hù)男女平等原則、保護(hù)婚姻制度和強(qiáng)化家庭責(zé)任[21]。

《民法通則》在“人身權(quán)”一節(jié)從宏觀層面規(guī)定婚姻、家庭受法律保護(hù)(第104 條)。學(xué)理上通常認(rèn)為，身份權(quán)是基于自然人的婚姻、家庭身份而產(chǎn)生的權(quán)利，包括配偶權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、探望權(quán)等[22]。與人格權(quán)相比，我國身份權(quán)相關(guān)理論顯得較為薄弱。究其原因，一是隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，人格權(quán)在民事權(quán)利體系中地位凸顯，民事權(quán)利呈現(xiàn)從財(cái)產(chǎn)到人格的發(fā)展趨勢[23]。與人格權(quán)逐漸勃興的趨勢相反，身份權(quán)領(lǐng)域則大大萎縮，權(quán)利類型相比人格權(quán)要少得多，如傳統(tǒng)的近親屬身份權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)歸于消滅。二是《民法通則》僅僅規(guī)定婚姻、家庭受法律保護(hù)，但是婚姻、家庭既非民事主體，亦非民事權(quán)利，而且該法并未明確規(guī)定身份權(quán)類型，能夠被定型化為權(quán)利的均為人格權(quán)，身份權(quán)一直被認(rèn)為屬于學(xué)理上的概念。由于《婚姻法》并未明文規(guī)定配偶權(quán)，由侵害他人婚姻關(guān)系的第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任就欠缺充分的法律依據(jù)，這是我國司法實(shí)踐長期以來拒絕承認(rèn)第三人侵害配偶權(quán)的主要理由[24]。法釋〔2001〕7 號第2 條僅僅規(guī)定監(jiān)護(hù)權(quán)受侵害的精神損害賠償責(zé)任，并未對夫妻身份權(quán)或配偶權(quán)作出規(guī)定。

2017 年頒布實(shí)施的《民法總則》第112 條明確規(guī)定，自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護(hù)。相比《民法通則》，該法增加了“人身權(quán)利”術(shù)語，其規(guī)范目的是通過對各項(xiàng)身份權(quán)利的合理界定和妥善保護(hù)，為和諧、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系提供制度保障[25]。人身權(quán)利包括人格權(quán)與身份權(quán)，因人格權(quán)不可能因婚姻關(guān)系而產(chǎn)生，故該條“因婚姻產(chǎn)生的人身權(quán)利”實(shí)質(zhì)上即夫妻身份權(quán)，學(xué)理上又稱為配偶權(quán)，這是我國在立法上首次明確規(guī)定夫妻身份權(quán)利。由于《民法總則》具有統(tǒng)攝民法典各分編的功能和效力，該法有關(guān)身份權(quán)利的宣示規(guī)定屬于立法上的巨大進(jìn)步，表明夫妻身份權(quán)或配偶權(quán)已經(jīng)成為我國實(shí)證法上的概念。

(二)夫妻身份權(quán)的權(quán)利屬性分析

夫妻身份權(quán)或配偶權(quán)的內(nèi)涵有廣義與狹義之分。前說認(rèn)為，配偶權(quán)包括夫妻同居的權(quán)利和義務(wù)、夫妻互負(fù)忠實(shí)義務(wù)、婚姻住所商定權(quán)、夫妻互相扶養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)、日常家事代理權(quán)等[26]；后說認(rèn)為，配偶權(quán)僅包括夫妻同居的權(quán)利義務(wù)和互相忠實(shí)的義務(wù)[27]。親屬身份關(guān)系屬于自然的、本質(zhì)的社會(huì)結(jié)合，身份關(guān)系的內(nèi)容由倫理秩序確定[28]。就上述觀點(diǎn)而言，婚姻住所商定權(quán)、日常家事代理權(quán)屬于自由權(quán)(liberty right)的范疇，夫妻行使此兩種權(quán)利時(shí)不受法律所加諸義務(wù)的限制，能夠自由地實(shí)現(xiàn)期待的目標(biāo)，此兩項(xiàng)權(quán)利通常不具有被第三人侵害的可能性[29]。夫妻扶養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，并非純粹的身份權(quán)利，亦應(yīng)排除在外。廣義說將配偶權(quán)作為一項(xiàng)綜合性的權(quán)利或者權(quán)利束，會(huì)因?yàn)闄?quán)利內(nèi)容含混不清而導(dǎo)致司法無序的不當(dāng)結(jié)果，因此從夫妻身份權(quán)或配偶權(quán)屬于夫妻共同生活的本質(zhì)內(nèi)容出發(fā)，該權(quán)利的內(nèi)涵應(yīng)采取狹義說，僅包括夫妻互相忠實(shí)的權(quán)利義務(wù)與夫妻同居的權(quán)利和義務(wù)兩項(xiàng)內(nèi)容。第三人侵害夫妻身份權(quán)，必然涉及通奸方配偶違背夫妻互相忠實(shí)的權(quán)利義務(wù)；若通奸方配偶與第三人重婚或同居，還涉嫌侵害另一方配偶同居的權(quán)利義務(wù)。

從歷史上看，夫妻身份權(quán)屬于支配權(quán)并具有絕對性，但是近代以來，夫妻身份權(quán)經(jīng)歷了從支配權(quán)向請求權(quán)的歷史轉(zhuǎn)變過程。由于男女平等原則與夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的貫徹實(shí)行，致使丈夫?qū)τ谄拮拥闹涞匚粺o論在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上還是身份關(guān)系上均呈現(xiàn)衰落之勢[30]?，F(xiàn)代民法上的身份權(quán)中的權(quán)利與義務(wù)是平等和對應(yīng)的，因而現(xiàn)代意義上的夫妻身份權(quán)并不是一種對他人人身具有支配效力的權(quán)利。夫妻身份權(quán)既不支配對方人身，也不支配身份利益，本質(zhì)上是一種相互的請求權(quán)，是夫妻共同保持婚姻生活之圓滿及幸福的權(quán)利[31]。無論是夫妻相互忠實(shí)的權(quán)利義務(wù)抑或是同居的權(quán)利義務(wù)，均是夫妻之間請求對方履行特定的身份行為。前者表現(xiàn)為夫妻一方可以請求對方不得與他人發(fā)生婚姻外的性關(guān)系，屬于消極意義上的請求權(quán)；后者表現(xiàn)為夫妻一方可以請求對方與之同居，屬于積極意義上的請求權(quán)。夫妻身份權(quán)在權(quán)利內(nèi)容上符合請求權(quán)的基本結(jié)構(gòu)。以霍菲爾德的權(quán)利理論為分析框架，“請求權(quán)”(claim-right)的相關(guān)概念是“義務(wù)”(duty)，相對概念是“無請求權(quán)”(no-claim right)。當(dāng)請求權(quán)人主張權(quán)利時(shí)，由相對的個(gè)人或團(tuán)體履行特定行為(作為或不作為)；反之亦然。請求權(quán)具有強(qiáng)制性特征，能夠產(chǎn)生拘束相對人的義務(wù)[32]。然而，因夫妻互相忠實(shí)的權(quán)利義務(wù)與同居的權(quán)利義務(wù)具有強(qiáng)烈的人身專屬性和倫理道德屬性，法律不得通過強(qiáng)制的方式履行，以避免損害人的尊嚴(yán)。在此意義上，夫妻身份權(quán)屬于“弱意義上的請求權(quán)”。

長期以來我國學(xué)說陷入夫妻身份權(quán)是絕對權(quán)還是相對權(quán)的爭論，試圖在此基礎(chǔ)上論證夫妻身份權(quán)是否屬于侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)客體。前說認(rèn)為，夫妻身份權(quán)或配偶權(quán)是絕對權(quán)，其他任何人都必須尊重夫妻之間的婚姻關(guān)系。夫妻身份權(quán)的對世性和對人性構(gòu)成了其顯著特征[33]。夫妻身份權(quán)具有獨(dú)占性和排他性，夫妻之外的一切不特定的人均負(fù)有法定的不作為的義務(wù)，違反該義務(wù)而作為即構(gòu)成侵權(quán)行為[34]。還有學(xué)者認(rèn)為，夫妻之間的同居、忠實(shí)等請求權(quán)是身份權(quán)的核心內(nèi)容，第三人侵害他人婚姻關(guān)系即可產(chǎn)生請求權(quán)，作為輔助性權(quán)利發(fā)揮保護(hù)夫妻身份權(quán)不被他人侵害的功能[35]。后說認(rèn)為，夫妻身份權(quán)屬于相對權(quán)和特殊的債權(quán)類型，第三人侵害他人婚姻關(guān)系，第三人并非侵權(quán)責(zé)任的主體，應(yīng)由過錯(cuò)方配偶向無過錯(cuò)方配偶承擔(dān)違約責(zé)任以彌補(bǔ)其損失[8]。還有折中說認(rèn)為，夫妻身份權(quán)具有對內(nèi)的相對權(quán)和對外的絕對權(quán)的雙重屬性[36]。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論，債權(quán)屬于典型的相對權(quán)，物權(quán)、人格權(quán)則屬于典型的絕對權(quán)。相對權(quán)的類型和內(nèi)容主要由當(dāng)事人約定，絕對權(quán)的類型和內(nèi)容則由法律予以規(guī)定。但是，夫妻身份權(quán)與“相對權(quán)屬于約定權(quán)利、絕對權(quán)屬于法定權(quán)利”的通常觀念并不相同:一方面，夫妻身份權(quán)作為存在于夫妻之間的權(quán)利，與相對權(quán)類似，夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)完全相同而且對等；另一方面，夫妻身份權(quán)的類型和內(nèi)容卻并非基于當(dāng)事人的約定，夫妻忠實(shí)的權(quán)利義務(wù)與同居的權(quán)利義務(wù)源于親屬倫理關(guān)系，法律只是對此加以確認(rèn)而已[37]。夫妻身份權(quán)在主體上與相對權(quán)類似，在類型和內(nèi)容上又和絕對權(quán)相似。由于兼具絕對權(quán)與相對權(quán)的特點(diǎn)，夫妻身份權(quán)成為民事權(quán)利體系中一種特殊的權(quán)利類型[38]。與之不同的是，同屬于身份權(quán)的父母與未成年子女之間的親權(quán)卻具有支配權(quán)的屬性，因?yàn)橛H子關(guān)系存在事實(shí)上的屈從關(guān)系①參見徐:國棟.論民事屈從關(guān)系——以菲爾麥命題為中心[J].中國法學(xué)，2011(5).夫妻身份權(quán)與親權(quán)均屬于身份權(quán)，但前者為請求權(quán)，而后者兼具請求權(quán)與支配權(quán)的屬性。這體現(xiàn)了身份權(quán)內(nèi)容的復(fù)雜性與類型的異質(zhì)性。。如德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，父母對子女監(jiān)護(hù)的權(quán)利屬于第823 條第1 款意義上的絕對權(quán)利，并在判決理由中援用了第1623 條。根據(jù)該條的規(guī)定，父母對子女人身監(jiān)護(hù)的權(quán)利包括向所有違法地對父母雙方或一方扣留了孩子的人請求返還子女的權(quán)利(第1 款)，還包括對子女的交往作出不利或有利于第三人的決定(第2 款)②BGZ.NJW1990，2060.。由此可見，雖然夫妻身份權(quán)與親權(quán)均屬于身份權(quán)類型，但是在權(quán)利屬性上，后者更接近于支配權(quán)的人格權(quán)，而前者屬于強(qiáng)制性較弱的請求權(quán)，與人格權(quán)大不相同。

概言之，父母與未成年子女之間的親權(quán)與人格權(quán)相比具有高度的類似性，可以參照人格權(quán)的保護(hù)方法予以救濟(jì)，但是，鑒于夫妻身份權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)、屬性與人格權(quán)相比具有極大的不同，將其完全參照人格權(quán)的保護(hù)進(jìn)行救濟(jì)，顯然忽略了第三人侵害婚姻關(guān)系的特殊性與復(fù)雜性。

三、比較法上第三人侵害夫妻身份權(quán)的實(shí)然狀態(tài)及其原因

(一)比較法上第三人侵害夫妻身份權(quán)的實(shí)然狀態(tài)

《法國民法典》第212 條和第215 條分別規(guī)定夫妻相互忠實(shí)與共同生活的義務(wù)，夫妻一方與第三人通奸則違反忠實(shí)義務(wù)。傳統(tǒng)上，過錯(cuò)方配偶需分別在家庭法與侵權(quán)法兩個(gè)領(lǐng)域承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任:在前者，過錯(cuò)方配偶因其唯一過錯(cuò)而被判離婚的，可能承擔(dān)離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與離婚損害賠償；在后者，過錯(cuò)方配偶需承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任(《法國民法典》第1382 條)。通奸第三人屬于過錯(cuò)方配偶的共犯，兩者基于第1382 條對無過錯(cuò)方配偶所遭受的精神損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是自2000 年以后，法國最高法院認(rèn)為，夫妻忠實(shí)義務(wù)只約束配偶雙方，第三人與一方配偶通奸并不構(gòu)成對忠實(shí)義務(wù)的違反，一方配偶的過錯(cuò)不等于通奸第三人的過錯(cuò)，除非第三人具有“引發(fā)公憤的態(tài)度”“有傷害無過錯(cuò)方配偶的故意”或者“意圖使過錯(cuò)方配偶拋棄其原配”。但是這在司法實(shí)踐中非常難以證明[39]。由于法國民法采取的是大的一般侵權(quán)條款模式，通常不考慮被侵害權(quán)利的類型；相反，行為人的過錯(cuò)則是構(gòu)成一般侵權(quán)行為的必要條件。既然通奸的第三人沒有過錯(cuò)，通奸損害賠償之訴即不能成立。

德國法原則上并不支持受害方配偶對于第三人的訴訟請求。德國法采取的是三位階的侵權(quán)條款模式，一般侵權(quán)行為必須以權(quán)利受侵害為要件，然而，德國判例認(rèn)為，婚姻不屬于可以導(dǎo)致產(chǎn)生賠償財(cái)產(chǎn)損失的法律關(guān)系之列。德國聯(lián)邦最高法院也不接受將過錯(cuò)方配偶違反夫妻忠實(shí)義務(wù)視為侵害一般人格權(quán)的觀點(diǎn)，而是認(rèn)為婚姻關(guān)系應(yīng)由家庭法條款予以專門調(diào)整?；诨橐鲫P(guān)系而產(chǎn)生的配偶之間的權(quán)利義務(wù)雖然得到了法律明文確認(rèn)，但原則上不能被強(qiáng)制執(zhí)行，也不引起罰金和損害賠償，它們只能由當(dāng)事人根據(jù)道德習(xí)俗的約束和根據(jù)良心所提出的要求而自愿履行[40]。當(dāng)?shù)谌饲趾λ嘶橐鲫P(guān)系之時(shí)，若是讓第三人與過錯(cuò)方配偶共同承擔(dān)責(zé)任，這有違《德國民法典》對于違反純粹婚姻權(quán)利義務(wù)的封閉性規(guī)定；反之，如果僅讓第三人承擔(dān)責(zé)任，這顯然有失公平[41]。如果過錯(cuò)方配偶通過虛假陳述，致使無過錯(cuò)方配偶相信孩子是親生骨肉，無過錯(cuò)方配偶可以依據(jù)《德國民法典》第826 條獲得損害賠償請求權(quán)，但是相對人僅限于過錯(cuò)方配偶，并不涉及侵害婚姻關(guān)系的第三人。這表明，該法第826 條所保護(hù)的乃是更高層次的一般法益，而不是違反配偶之間基于婚姻關(guān)系所發(fā)生的人身義務(wù)，與家庭關(guān)系領(lǐng)域無涉。但是，德國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)造了“對婚姻物理空間的權(quán)利”，無過錯(cuò)方配偶可以據(jù)此要求過錯(cuò)方配偶和第三人至少不在婚姻住所地約會(huì)[42]。

意大利民法對于受害方配偶是否有權(quán)請求通奸的第三人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，也經(jīng)歷了一個(gè)從肯定到否定的過程。相關(guān)司法判決認(rèn)為，第三人侵害他人婚姻關(guān)系，無過錯(cuò)配偶并不享有針對第三人的損害賠償?shù)臋?quán)利。其主要理由在于，夫妻之間并不互相享有以家庭為客體的、能夠?qū)沟谌说慕^對權(quán)，因而也就不能去論證由第三人承擔(dān)一個(gè)概括性的、避免去干涉他人家庭生活的法定義務(wù)。若是肯認(rèn)該法定義務(wù)，將會(huì)導(dǎo)向把家庭視為夫或妻個(gè)人所擁有的財(cái)產(chǎn)的觀念，而這一陳舊的觀點(diǎn)早已與時(shí)代不相容。家庭是一個(gè)自由人組成的共同體，夫妻之間彼此享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，均是具有獨(dú)立人格與判斷能力，以及能夠自主地做出選擇的主體。不能認(rèn)為是第三人誘使過錯(cuò)方配偶而違背了婚姻義務(wù)，第三人并不承擔(dān)一種不干涉他人婚姻的義務(wù)[43]。

英國普通法經(jīng)歷了侵害他人婚姻關(guān)系的第三人從有責(zé)至無責(zé)的轉(zhuǎn)變。英國《1970 年法律改革(雜項(xiàng)規(guī)定)法令》(Law Reform[Miscellaneous Provisions]Act1970)第4 條明確廢除了針對第三人的通奸損害賠償之訴。在美國，通奸損害賠償之訴在絕大多數(shù)州都已消失。但是，在過錯(cuò)方配偶生下子女，而無過錯(cuò)方配偶在不知情的情況下對該非親生子女進(jìn)行欺詐性撫養(yǎng)的訴訟仍有出現(xiàn)。不過，州最高法院以原告的主張實(shí)質(zhì)上就是已經(jīng)廢除的通奸損害賠償之訴，為實(shí)現(xiàn)州立法廢除該訴所要達(dá)成的公共政策為由予以否決①Koestler v.Pollard，471 N.W.2d 7.。

我國臺灣地區(qū)“民法”對于第三人侵害婚姻關(guān)系持肯定態(tài)度。臺灣地區(qū)1971 年[臺上字]498 號判決認(rèn)為，婚姻系以夫妻之共同生活為目的，而夫妻之間互相忠誠系為確保婚姻共同生活圓滿安全及幸福的必要條件。如果夫妻一方為不誠實(shí)的行為破壞共同生活的平和安定及幸福，則過錯(cuò)方配偶違背婚姻契約義務(wù)并侵害無過錯(cuò)配偶的權(quán)利，無過錯(cuò)方配偶可以獲得相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)損害賠償與非財(cái)產(chǎn)損害賠償；對于侵害他人婚姻關(guān)系的第三人，無過錯(cuò)方配偶可以向過錯(cuò)方配偶及第三人依侵權(quán)行為的一般規(guī)定(第184 條后段“故意以悖于善良風(fēng)俗加害于他人”)請求財(cái)產(chǎn)法上的損害賠償[44]。由此可見，一方面，無過錯(cuò)方配偶可以請求過錯(cuò)方配偶承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而且不以離婚為限；另一方面，無過錯(cuò)方配偶可以要求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。臺灣地區(qū)對于第三人侵害婚姻關(guān)系的行為制裁嚴(yán)厲，與通奸行為至今仍然未被除罪化有關(guān)。

比較而言，歐美諸國近幾十年來普遍廢除了針對侵害他人身份權(quán)的第三人的通奸損害賠償責(zé)任，由此產(chǎn)生的責(zé)任僅限于夫妻雙方，通常表現(xiàn)為離婚損害賠償制度。相反，我國臺灣學(xué)說與判例普遍承認(rèn)受害人針對通奸第三人的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，而且配偶與第三人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

(二)比較法上侵權(quán)法原則上不保護(hù)夫妻身份權(quán)的原因分析

構(gòu)建夫妻共同生活是男女雙方締結(jié)婚姻的本質(zhì)。夫妻共同生活包括男女雙方在精神和財(cái)產(chǎn)兩方面的結(jié)合，夫妻身份權(quán)利如夫妻忠實(shí)義務(wù)與同居義務(wù)正是夫妻共同生活在精神層面的具體表現(xiàn)。然而，比較法上關(guān)于夫妻身份權(quán)的保護(hù)在侵權(quán)法體系逐漸式微，究其原因，主要有以下幾個(gè)方面。

首先，伴隨著個(gè)人主義價(jià)值的擴(kuò)張，傳統(tǒng)婚姻共同體價(jià)值觀逐漸消融，兩者呈現(xiàn)此消彼長的狀態(tài)。夫妻團(tuán)體本質(zhì)上屬于典型的初級聯(lián)合體，夫妻團(tuán)體的內(nèi)容與效力與倫理及社會(huì)習(xí)俗密切關(guān)聯(lián)，屬于共同體關(guān)系[45]。長期以來，婚姻共同體的價(jià)值受到法律的優(yōu)先保護(hù)，為了捍衛(wèi)家庭的優(yōu)勢地位，第三人侵害他人婚姻關(guān)系甚至可以構(gòu)成通奸罪。然而，由于個(gè)人主義在整體上正在轉(zhuǎn)變成一種人類的唯一性的現(xiàn)代觀念，而大多數(shù)當(dāng)代法律都直接地體現(xiàn)了這種觀念[46]。近幾十年來，個(gè)人主義的價(jià)值觀逐漸滲透至家庭法領(lǐng)域，超個(gè)人主義的傳統(tǒng)婚姻價(jià)值觀逐漸式微，婚姻關(guān)系的神圣性得以“祛魅”，其日益被視為兩個(gè)具有自由人格的個(gè)體所組成的生活共同體。

其次，婚姻共同體已經(jīng)并不具有超越個(gè)人自由和發(fā)展的法律位階，人格的自由發(fā)展逐漸成為憲法和法律所保障的基本價(jià)值。與之形成對比的是，婚姻共同體的法律位階后移。雖然夫妻彼此享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)，但是雙方各自獨(dú)立的人格并未因此而受限制。第三人侵害他人婚姻關(guān)系，究竟是從第三人與婚姻共同體之間的角度來看待，還是從兩個(gè)獨(dú)立的具有自主判斷能力與選擇能力的個(gè)體的角度加以評判，這涉及第三人與無過錯(cuò)配偶之間利益的權(quán)衡與價(jià)值的判斷。對此，意大利司法判例認(rèn)為，雖然憲法上確立了保護(hù)家庭的價(jià)值，這無疑有利于無過錯(cuò)方配偶。但是也必須要考慮，第三人自由展示人格的權(quán)利亦受憲法保障，第三人與已婚人士自愿發(fā)生婚外關(guān)系被看作是自由展示其人格的行為。因此，法律并未對第三人施加一項(xiàng)概括地避免與已婚人士產(chǎn)生婚外情感或性關(guān)系的消極不作為的法定義務(wù)[43]。

再次，夫妻之間并不基于婚姻關(guān)系而彼此之間就擁有了某種獨(dú)占的、排他的身份權(quán)。夫妻身份權(quán)屬于“弱意義上的請求權(quán)”，不足以構(gòu)成侵權(quán)法的保護(hù)客體。夫妻忠實(shí)和同居的權(quán)利義務(wù)雖源于倫理秩序并由法律加以規(guī)定，但時(shí)至今日，上述權(quán)利已不具有傳統(tǒng)夫權(quán)那樣的絕對效力和排他性。在傳統(tǒng)英美法上，通奸損害賠償之訴的核心即是將夫?qū)ζ薜男孕袨榈睦孀鳛橐环N權(quán)利，該權(quán)利屬于侵權(quán)法的保護(hù)對象。但近幾十年來司法實(shí)踐已經(jīng)取消通奸之訴，意味著獨(dú)享配偶性行為的利益不再被法律作為可受侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利。夫妻任何一方都是一個(gè)獨(dú)立自主的人，誰都不是對方獨(dú)享的財(cái)產(chǎn)之觀念越來越多地被接受[47]。此外，通奸損害賠償之訴為夫妻合謀敲詐和勒索第三人提供了便利之機(jī)，在訴訟調(diào)查過程中極有可能侵害他人的隱私權(quán)。

最后，婚姻契約與財(cái)產(chǎn)契約具有本質(zhì)差異，因第三人侵害婚姻關(guān)系并不構(gòu)成侵害債權(quán)的行為?，F(xiàn)代婚姻雖然被認(rèn)為屬于契約關(guān)系，但是夫妻團(tuán)體是“情感-文化”共同體，夫妻身份權(quán)利建立在倫理和情感之上，并不具有財(cái)產(chǎn)給付的內(nèi)容，不屬于合同法意義上的“給付”，也不能進(jìn)行財(cái)產(chǎn)上的估價(jià)。夫妻一方違反忠誠義務(wù)或者同居義務(wù)，不構(gòu)成合同法意義上的不履行，而是類似于債法上的不真正義務(wù)。該義務(wù)的一方當(dāng)事人通常并沒有要求義務(wù)人履行該義務(wù)的給付請求權(quán)，只有等到發(fā)生可歸責(zé)性的違反義務(wù)行為時(shí)，才導(dǎo)致進(jìn)一步承擔(dān)責(zé)任[48]。由于夫妻之間的權(quán)利義務(wù)以人倫秩序?yàn)榛A(chǔ)，夫妻忠實(shí)義務(wù)與同居義務(wù)的效力更弱于不真正義務(wù)。

概言之，夫妻身份權(quán)利是否受侵權(quán)法保護(hù)與婚姻共同體的法律地位及其背后的價(jià)值觀念密切相關(guān)。個(gè)人主義價(jià)值觀的擴(kuò)張及其對家庭法的重塑，傳統(tǒng)婚姻共同體價(jià)值觀念的變遷及其法律位階的相對后移，婚姻關(guān)系的保護(hù)與人格自由相比在價(jià)值位階上并不具有優(yōu)先性。這是近幾十年來第三人侵害婚姻關(guān)系的行為僅被視為道德倫理問題，原則上不構(gòu)成侵權(quán)行為的社會(huì)原因。第三人是否存在法律上的過錯(cuò)或者夫妻身份權(quán)是否具有絕對屬性等問題，只是為該社會(huì)基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)化披上了一層合理化法律論證的外衣。

四、我國規(guī)范第三人侵害夫妻身份權(quán)的路徑分析

(一)受害方配偶針對通奸第三人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范路徑與價(jià)值基礎(chǔ)分析

第三人侵害他人婚姻關(guān)系，受害方配偶是否有權(quán)要求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，學(xué)者主要從第三人的侵害客體與身份權(quán)受保護(hù)的正當(dāng)性兩個(gè)方面進(jìn)行論證。前者屬于規(guī)范層面，需要結(jié)合請求權(quán)基礎(chǔ)與司法實(shí)務(wù)予以綜合判斷；后者屬于價(jià)值層面，應(yīng)當(dāng)圍繞婚姻共同體的價(jià)值觀念予以分析。

在規(guī)范層面上，無論是贊同還是反對的學(xué)者均圍繞《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款(一般過錯(cuò)侵權(quán))并結(jié)合第2 條(侵權(quán)法保護(hù)對象)展開。因?yàn)槲覈肚謾?quán)責(zé)任法》第6 條第1 款雖然形式上類似于《法國民法典》第1382 條的立法模式，但是通常認(rèn)為必須對其進(jìn)行目的性限縮，在實(shí)質(zhì)上按照德國模式確定其構(gòu)成要件予以構(gòu)造。侵權(quán)一般條款的保護(hù)范圍應(yīng)解釋為僅包括絕對權(quán)乃至于特定的絕對權(quán)，只有這樣才能夠在行為自由和權(quán)益保障之間取得適當(dāng)?shù)钠胶鈁49]。如前所述，夫妻身份權(quán)并非絕對權(quán)，而是屬于“較弱意義上的請求權(quán)”，不可能直接依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條得到保護(hù)，這也是反對夫妻身份權(quán)受侵權(quán)法保護(hù)的重要理由。

于此情形，贊同第三人侵害他人婚姻關(guān)系侵權(quán)責(zé)任的觀點(diǎn)，考慮的是受害方配偶的何種權(quán)益形態(tài)被《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條規(guī)定的“人身權(quán)利”所涵括。具體而言，(1)名譽(yù)權(quán)。有學(xué)者主張，第三人干擾他人婚姻關(guān)系侵害的是受害方配偶的名譽(yù)權(quán)[50]。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為，婚姻系男女雙方以永久共同生活為目的而組成的特別結(jié)合關(guān)系，夫妻當(dāng)事人之一方對于婚姻關(guān)系之圓滿負(fù)有人格利益。第三人干擾他人婚姻關(guān)系，侵害無過錯(cuò)方配偶的身份權(quán)與人格利益(尤其是名譽(yù)權(quán))[51]。(2)一般人格利益。有學(xué)者認(rèn)為，過錯(cuò)方配偶單純違背夫妻忠實(shí)義務(wù)，給過錯(cuò)方配偶造成的精神損害不予賠償，但無過錯(cuò)方配偶因受欺騙撫養(yǎng)非親生子女而產(chǎn)生的精神損害，可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第22 條作為侵犯一般人格利益造成的精神損害獲得救濟(jì)[5]。(3)身份法益。有學(xué)者認(rèn)為，在第三人侵害他人婚姻關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)以《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款、《侵權(quán)責(zé)任法》第22 條為請求權(quán)基礎(chǔ)，典型如欺詐性扶養(yǎng)，無過錯(cuò)方所受侵害系身份法益[6]。(4)圓滿安全幸福生活的利益。有觀點(diǎn)認(rèn)為，干擾婚姻關(guān)系侵害配偶另一方基于婚姻關(guān)系享有的圓滿安全幸福生活的利益，這屬于受害方配偶的“人身權(quán)益”，應(yīng)援引《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條予以保護(hù)[52]。(5)絕對權(quán)屬性的民事利益。有學(xué)者認(rèn)為，雖然夫妻身份權(quán)或配偶權(quán)未被法律規(guī)定為典型的權(quán)利，但是其符合絕對權(quán)的特征，因而應(yīng)歸為具有絕對權(quán)屬性的權(quán)益范疇，受侵權(quán)責(zé)任法一般條款的保護(hù)。在第三人侵害他人婚姻關(guān)系時(shí)，若其依據(jù)一般人的注意義務(wù)即可發(fā)現(xiàn)相對方為已婚人士而仍與之發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的，則第三人應(yīng)當(dāng)向婚姻中的無過錯(cuò)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[7]。

比較而言，前述夫妻身份權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的觀點(diǎn)可以分為人格權(quán)與身份利益兩種類型。具體而言，其一，就名譽(yù)權(quán)說而言，夫妻一方與第三人通奸，盡管可能導(dǎo)致受害方配偶的自我評價(jià)即名譽(yù)感遭受認(rèn)知上的減損，但是社會(huì)評價(jià)未必降低。如臺灣地區(qū)“最高法院”多次強(qiáng)調(diào):“夫妻之關(guān)系雖甚密切，而人格則各自獨(dú)立，妻與人通奸時(shí)，雖應(yīng)受刑事處分，但夫之名譽(yù)或自由固不能因此而認(rèn)為被侵害?！盵53]我國司法審判實(shí)踐通常亦不認(rèn)可第三人侵害了無過錯(cuò)方配偶的名譽(yù)權(quán)。一般人格權(quán)說強(qiáng)調(diào)受欺騙撫養(yǎng)非親生子女而產(chǎn)生的精神損害可依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第22 條救濟(jì)，但是一般人格權(quán)說實(shí)質(zhì)上否定第三人侵害他人婚姻關(guān)系侵害了受害方配偶的身份權(quán)。其二，圓滿安全幸福生活的利益說、絕對權(quán)屬性的民事利益說與身份法益說的內(nèi)涵實(shí)質(zhì)相同，可以歸納為“身份利益”說。圓滿安全幸福生活利益說意味著婚姻必須分為婚姻關(guān)系破裂的情形和未達(dá)到破裂程度的情形。因?yàn)樵诨橐鲫P(guān)系已經(jīng)破裂但是夫妻雙方不離婚的情形下，是否存在損害、被害配偶的索賠是否構(gòu)成權(quán)利濫用等均有疑問，而且在案件調(diào)查過程中舉證會(huì)變得尤其困難。身份法益說與絕對權(quán)屬性的民事利益必須回答，夫妻身份法益何以具有對抗第三人的效力?尤為重要的是，《民法總則》第112 條已經(jīng)明確規(guī)定夫妻身份權(quán)，再從“身份利益”的角度尋求侵權(quán)法的保護(hù)路徑，顯然已經(jīng)不合時(shí)宜。此外，我國現(xiàn)行法原則上并不對侵權(quán)糾紛中遭受精神痛苦的間接受害人予以救濟(jì)，除非直接受害人死亡的情形，才例外承認(rèn)死者近親屬享有精神損害賠償請求權(quán)。因此，在第三人侵害他人婚姻關(guān)系的糾紛中，即使過錯(cuò)方配偶因此而喪失生育能力(例如因流產(chǎn)導(dǎo)致不孕)，無過錯(cuò)方配偶亦不享有固有的精神損害賠償請求權(quán)。概言之，第三人侵害夫妻身份權(quán)，名譽(yù)權(quán)說不符合現(xiàn)代社會(huì)夫妻人格獨(dú)立的現(xiàn)狀，人格法益與身份權(quán)是否受侵權(quán)法保護(hù)無關(guān)。身份利益說的觀點(diǎn)需要解答實(shí)質(zhì)性的問題:因婚姻共同體產(chǎn)生的身份權(quán)利是否具有優(yōu)先于個(gè)人的人格和獨(dú)立價(jià)值?該問題必須從價(jià)值層面予以論證。

在價(jià)值層面上，贊成的學(xué)者主要從以下三個(gè)方面分析夫妻身份權(quán)受侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的正當(dāng)性。(1)目的論的視角。應(yīng)當(dāng)通過立法列出夫妻身份權(quán)或配偶權(quán)的清單，不僅可以為民眾的婚姻生活提供一個(gè)夫妻恩愛、相互扶助、榮辱與共的相處范式，而且能夠?yàn)樗痉▽徟兄性謾?quán)責(zé)任法提供明確的法律依據(jù)[54]。(2)社會(huì)觀念的視角。在當(dāng)前的主流社會(huì)觀念中，性的專屬性仍是婚姻和夫妻權(quán)利義務(wù)的本質(zhì)之一，夫妻身份權(quán)通過婚姻的傳統(tǒng)儀式與婚姻登記向共同體成員公示，由此取得了其他任何人皆不得侵害的絕對權(quán)屬性[55]。(3)功能主義的視角?；橐龉餐w結(jié)構(gòu)的規(guī)范性、穩(wěn)定性以及持續(xù)性，關(guān)系著國家的正常存續(xù)與健康發(fā)展，對婚姻共同體的法律保護(hù)，實(shí)際上體現(xiàn)著法律對通過婚姻共同體而維系的社會(huì)公共利益的關(guān)注與保護(hù)。第三人侵害他人婚姻關(guān)系，不僅是對無過錯(cuò)配偶合法權(quán)益的侵害，而且實(shí)質(zhì)上危害了以穩(wěn)定的婚姻共同體為存在基礎(chǔ)的社會(huì)公共利益[7]。

在我國傳統(tǒng)觀念上，家庭具有特殊的價(jià)值。古代中國從家出發(fā)，構(gòu)造出家國同構(gòu)的倫理本位的社會(huì)[56]。自近代以來，源自西方的現(xiàn)代性侵入我國，傳統(tǒng)的家庭開始被自由的個(gè)人取代。隨著家族本位在婚姻家庭領(lǐng)域的進(jìn)一步式微，傳統(tǒng)的夫權(quán)、父權(quán)觀念被摒棄，以傳統(tǒng)的父權(quán)為主導(dǎo)的家庭結(jié)構(gòu)日趨瓦解，家長制家庭逐漸退出歷史舞臺。改革開放以來，社會(huì)全面釋放商業(yè)精神，個(gè)人自由作為立法者主要意識形態(tài)，對整個(gè)社會(huì)的滲透愈發(fā)深入，婚姻家庭觀念所主導(dǎo)的傳統(tǒng)生活世界不斷退守[57]。我國《憲法》第49 條規(guī)定，婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。婚姻、家庭制度圍繞各自的制度核心形成不同的規(guī)范，在夫妻關(guān)系方面包括婚姻自由、計(jì)劃生育義務(wù)與生育權(quán)以及男女平等[58]。

近幾十年來，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件的變遷，家庭法上的超個(gè)人主義本位逐漸松動(dòng)，社會(huì)結(jié)構(gòu)漸趨扁平化發(fā)展，婦女經(jīng)濟(jì)能力和受教育水平提升，核心家庭逐漸成為家庭模式的典范。直系血親之外的倫常關(guān)系幾乎和陌生人之間的關(guān)系沒有差別。即使是倫常的互動(dòng)關(guān)系，也已經(jīng)被契約性的互惠關(guān)系所侵蝕和滲透[59]。相比傳統(tǒng)家庭，現(xiàn)代家庭所承載的功能要少得多。例如，文化傳承功能被學(xué)校所替代，經(jīng)濟(jì)功能被企業(yè)所替代，民生福利功能則被國家所替代等。由于現(xiàn)代家庭的社會(huì)功能大幅度地減少，其社會(huì)價(jià)值亦相對降低。

大家庭思想是超個(gè)人主義家庭觀的表現(xiàn)，個(gè)人主義家庭觀則與核心家庭相適應(yīng)[15]。認(rèn)為夫妻身份權(quán)具有絕對權(quán)屬性的觀點(diǎn)，源自康德所認(rèn)為的“夫妻屬于排他性的性愛關(guān)系”[60]。然而，時(shí)至今日，人們不斷地趨向于有目的地強(qiáng)調(diào)婚姻法中的契約思想，也就是趨向于婚姻雙方在人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的平等地位和離婚的簡單化。同時(shí)，為使非婚生子女和婚生子女的法律地位盡可能接近，婚外同居的拘束力近似于一種松散婚姻?；橐鋈找姹灰暈閮蓚€(gè)獨(dú)立、自主的個(gè)人之間形成的“情感-文化”共同體與經(jīng)濟(jì)共同體的聯(lián)合?；橐龉餐w與個(gè)人主義在價(jià)值位階上呈現(xiàn)此消彼長的趨勢。

婚姻關(guān)系雖然被認(rèn)為屬于身份契約，但是與財(cái)產(chǎn)契約存在重要區(qū)別?；橐龅怯涬m具有公示效力，但是其與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記仍然具有本質(zhì)的差異。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記是物權(quán)變動(dòng)的唯一依據(jù)，而婚姻存在事實(shí)婚姻的情形；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記具有公開性，而婚姻登記屬于隱私的范疇。夫妻身份權(quán)具有高度的人身性，而且不可強(qiáng)制履行，表明國家公權(quán)力已經(jīng)拒絕對夫妻之間的身份權(quán)利義務(wù)施加強(qiáng)制，而無過錯(cuò)方提出的精神損害賠償請求權(quán)與國家強(qiáng)制干預(yù)措施并無差異。前述觀點(diǎn)以財(cái)產(chǎn)法上的一般義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)來衡量婚姻法上的身份權(quán)利義務(wù)，忽略了夫妻身份權(quán)利義務(wù)(忠誠和同居的權(quán)利義務(wù))所具有的倡導(dǎo)屬性。夫妻之間互相忠誠屬于情感的范疇，是法律和道德倫理的合理預(yù)期。而情感是一個(gè)人道德上的自主選擇，是人格尊嚴(yán)和人格自由的重要內(nèi)容[61]。但是，若是對這種情感的合理預(yù)期施加外在的法律強(qiáng)制，不僅意味著人的情感可以通過法律予以索取，而且有悖于另一方配偶為憲法所保障的人格尊嚴(yán)和人格自由[43]。第三人與過錯(cuò)方配偶發(fā)生婚外性關(guān)系是兩個(gè)具有道德選擇能力的成年人的自愿行為①在“張穩(wěn)與郭玥一般人格權(quán)糾紛案”，法院認(rèn)為:“需要指出的是，被告(第三人)的行為雖然尚不構(gòu)成法律意義上的侵權(quán)，但根據(jù)本案查明的事實(shí)，被告在知道原告與其丈夫婚姻關(guān)系未解除的情況后，仍有與原告丈夫交往的情形，本院對此予以批評，希望被告樹立正確的婚戀觀，妥善處理好感情問題，利已善他?！眳⒁姳本┦惺吧絽^(qū)人民法院(2015)石民初字第5139 號民事判決書。。從自由的角度而言，將該處置婚外性行為的權(quán)力交給警察和國家無疑是每一個(gè)人自由生活空間的縮小[62]。

概言之，在價(jià)值層面，并不能得出法律對婚姻共同體的保護(hù)優(yōu)于個(gè)人的行為自由的價(jià)值的結(jié)論，進(jìn)而在規(guī)范層面，身份利益或者夫妻身份權(quán)利均不具有絕對效力。第三人侵害他人婚姻關(guān)系，無過錯(cuò)方不得依據(jù)侵權(quán)法向第三人主張夫妻身份權(quán)受侵害的賠償責(zé)任。我國相關(guān)司法審判實(shí)務(wù)通常對受害方配偶向第三人主張侵權(quán)損害賠償持否定態(tài)度，具有規(guī)范與價(jià)值上的正當(dāng)性。無過錯(cuò)方配偶也不得依據(jù)侵權(quán)法向過錯(cuò)方配偶主張夫妻身份權(quán)遭受侵害的賠償責(zé)任，過錯(cuò)方配偶違反夫妻忠實(shí)義務(wù)或同居義務(wù)，只能產(chǎn)生婚姻法層面的特定法律后果，如在離婚時(shí)夫妻分割財(cái)產(chǎn)的數(shù)額、撫養(yǎng)請求權(quán)的行使等事項(xiàng)產(chǎn)生影響。

盡管第三人與過錯(cuò)方配偶的單純通奸損害賠償請求權(quán)應(yīng)當(dāng)被否認(rèn)，但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)可無過錯(cuò)方配偶因遭受欺騙而撫養(yǎng)非親生子女的精神損害與物質(zhì)損害賠償，因?yàn)榍罢呱婕暗氖恰胺蚱奚矸輽?quán)所具有絕對的效力”，而后者涉及的則是與之有所不同的一般人格利益。這種人格利益受侵害造成的精神損害不是指尊嚴(yán)或名譽(yù)受損，而是指因和非親生子女共同生活等所建立的情感紐帶遭遇打擊，以致情感上的失落，甚至還可包括錯(cuò)過生育自己親生子女的機(jī)會(huì)或最佳機(jī)會(huì)所帶來的精神傷害[5]。因此，如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，妻子與他人通奸懷孕而生育子女，其丈夫遭受欺騙誤以為是親生子女而撫養(yǎng)，其因此而產(chǎn)生的精神損害可依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第22 條，作為一般人格利益受侵害造成的損害后果予以賠償。無過錯(cuò)方配偶受欺騙而撫養(yǎng)非親生子女的撫養(yǎng)費(fèi)賠償或返還，可依據(jù)不當(dāng)?shù)美贫冉鉀Q。若是婚內(nèi)配偶與第三人在婚前的性行為而在婚后生育，其丈夫誤以為是親生子女，第三人的行為雖有違人情與道德，但并不構(gòu)成對配偶另一方的人格權(quán)侵權(quán)。②參見:“張某訴李某一般人格權(quán)糾紛案”，浙江省寧波市中級人民法院(2009)浙甬民一終字第760 號民事判決書。

(二)婚姻家庭法路徑分析

第三人侵害他人婚姻關(guān)系，受害方配偶原則上只能依據(jù)婚姻法的相關(guān)規(guī)定獲得救濟(jì)，主要是離婚損害賠償制度?！痘橐龇ā返?6 條規(guī)定的離婚損害賠償涵蓋了夫妻一方違背夫妻忠實(shí)義務(wù)與同居義務(wù)的兩種情形，即重婚或者有配偶者與他人同居的。依據(jù)《婚姻法司法解釋一》第2 條和第3 條的規(guī)定，“有配偶者與他人同居”的情形是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，因此，通奸并不必然構(gòu)成所謂的“同居”，離婚損害賠償限于夫妻之間。由于第46 條規(guī)定的情形不能涵蓋夫妻違背忠實(shí)義務(wù)與同居義務(wù)的所有類型，《民法典·婚姻家庭編》(草案)在離婚損害賠償責(zé)任增加“有其他重大過錯(cuò)的”作為兜底條款，以涵蓋重婚、同居之外的通奸行為類型。

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，離婚損害賠償分為離因損害賠償與離異損害賠償。前者是指夫妻一方的行為是構(gòu)成離婚原因的侵權(quán)行為時(shí)，他方可請求因侵權(quán)行為所生的損害賠償；后者是指離婚本身所構(gòu)成的對夫妻一方的損害。離異損害與離因損害不同，不具備侵權(quán)行為之要件，離異本身即為構(gòu)成的對夫妻一方的損害賠償?shù)闹苯釉騕44]。我國學(xué)者對此認(rèn)識不一。有學(xué)者認(rèn)為《婚姻法》第46 條規(guī)定的是離因損害賠償[63]；還有學(xué)者認(rèn)為，無過錯(cuò)方的配偶一方之所以能請求離婚損害賠償，是因?yàn)橛羞^錯(cuò)配偶的行為導(dǎo)致的離婚本身對無過錯(cuò)的配偶一方造成了損害，因此該條規(guī)定的損害賠償是離婚損害賠償[2]。

夫妻一方違背夫妻忠實(shí)義務(wù)或同居義務(wù)，系侵害無過錯(cuò)方的身份權(quán)的行為。由于身份權(quán)屬于法定權(quán)利，因此盡管夫妻關(guān)系被視為婚姻契約，但是該行為構(gòu)成侵權(quán)行為。離婚損害賠償制度所要保護(hù)的是因婚姻而產(chǎn)生的身份利益[64]。雖然第三人與過錯(cuò)方配偶的行為侵害夫妻身份權(quán)，并導(dǎo)致夫妻身份利益的喪失，但是由于家庭法具有封閉性，因此應(yīng)當(dāng)在家庭法的框架內(nèi)構(gòu)造離婚損害賠償制度。第三人侵害他人婚姻關(guān)系，無過錯(cuò)方依據(jù)離婚損害賠償制度請求過錯(cuò)方配偶承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備以下條件:(1)夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間重婚或者與他人同居或者有其他重大過錯(cuò)行為，嚴(yán)重違背夫妻忠實(shí)義務(wù)或同居義務(wù)；(2)前述行為損害了夫妻身份權(quán)，導(dǎo)致夫妻感情徹底破裂而離婚的法律后果；(3)夫妻一方違背夫妻忠實(shí)義務(wù)或同居義務(wù)的行為與離婚之間具有相當(dāng)因果關(guān)系；(4)夫妻一方存在侵害夫妻身份權(quán)的故意。在此情形不存在過失。

第三人侵害他人婚姻關(guān)系，過錯(cuò)方配偶承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任包括財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償兩個(gè)方面的內(nèi)容。具體而言:(1)精神損害賠償。無過錯(cuò)方配偶因過錯(cuò)方配偶違反夫妻忠實(shí)義務(wù)或同居義務(wù)遭受的精神損害，可以獲得賠償。精神損害賠償是夫妻身份權(quán)受侵害的主要形態(tài)。最高人民法院2015 年11 月通報(bào)的30 起婚姻家庭糾紛典型案例，其中有兩例涉及離婚損害賠償，一是配偶一方在分居期間侵害夫妻身份權(quán)①在“陸某訴陳某離婚案”中，法院認(rèn)為:“陳某在分居期間確與其他婚外異性存在不正當(dāng)關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定在導(dǎo)致雙方感情破裂問題上，陳某具有過錯(cuò)，對陸某要求陳某承擔(dān)精神損害賠償，本院予以支持，數(shù)額由本院酌定。”；另一例是配偶與第三人生育非婚生子女②在“周某訴張某離婚后損害責(zé)任糾紛案”中，法院認(rèn)為:“在離婚后發(fā)現(xiàn)被告的婚姻存續(xù)期間的出軌行為，請求精神損害賠償，人民法院依法予以支持，以彰顯法律的公正和道德力量?！?，法院均支持了精神損害賠償。(2)財(cái)產(chǎn)損害賠償。財(cái)產(chǎn)損害包括所受損害與所失利益。一般情況下，無過錯(cuò)方配偶因過錯(cuò)方配偶違反夫妻忠實(shí)義務(wù)或同居義務(wù)很少遭受財(cái)產(chǎn)損害，但是若違反忠實(shí)義務(wù)的一方生育非婚生子女，則無過錯(cuò)方配偶可能遭受財(cái)產(chǎn)損害，包括非婚生子女出生前的必要醫(yī)療和檢查費(fèi)用、出生期間的醫(yī)療費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等，以及出生之后的撫養(yǎng)費(fèi)等，均可以獲得相應(yīng)的賠償。

五、結(jié)語：介于道德與法律之間的夫妻身份權(quán)利

夫妻身份權(quán)產(chǎn)生于合法婚姻關(guān)系，是法律為保護(hù)婚姻共同體而對個(gè)人自由發(fā)展予以的必要規(guī)范和限制。在我國當(dāng)前社會(huì)背景下，民法典承認(rèn)夫妻身份權(quán)并加以實(shí)證化，對落實(shí)《憲法》第49 條規(guī)定的婚姻、家庭受國家保護(hù)的重要任務(wù)，無疑具有積極的意義。

超個(gè)人主義的價(jià)值觀念與大家庭相對應(yīng)，而個(gè)人主義的理念與核心家庭相適應(yīng)。長期以來，家庭在整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)之中居于重要的地位，由此形成的超個(gè)人主義的家庭秩序是道德倫理觀念得以型構(gòu)的基石，個(gè)人被掩蓋于家庭之中。然而，改革開放四十余年以來，一方面，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個(gè)人主義的價(jià)值觀獲得空前發(fā)展，人格尊嚴(yán)以及人格自由的發(fā)展成為憲法與法律的重要價(jià)值。另一方面，核心家庭的普遍化以及家庭功能逐漸被市場經(jīng)濟(jì)與國家職能所替代，致使超個(gè)人主義的家庭觀念趨于消亡；相反，個(gè)人主義的婚姻家庭觀念逐漸形成并得以強(qiáng)化。

在現(xiàn)代社會(huì)，身份權(quán)的削弱與財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的開放性與多元化發(fā)展形成鮮明對比。從社會(huì)發(fā)展的整體趨勢以及比較法上不斷變革的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，婚姻共同體所衍生的夫妻身份權(quán)，越來越讓位于強(qiáng)調(diào)個(gè)人自主決定的價(jià)值觀。尊重個(gè)人的復(fù)雜心理需求與感情的自由選擇，嚴(yán)格限制夫妻身份權(quán)的保護(hù)范圍，擴(kuò)大以人格尊嚴(yán)和人格自由發(fā)展為基礎(chǔ)的行為自由領(lǐng)域，成為一個(gè)不可否認(rèn)的發(fā)展趨勢。建立在個(gè)人主義基礎(chǔ)之上的婚姻共同體并不具有產(chǎn)生排他效力的夫妻身份權(quán)，由此導(dǎo)致夫妻身份權(quán)對第三人的法律拘束力不斷失去正當(dāng)性基礎(chǔ)?！盎橥馇椤鄙婕八季S方式、內(nèi)心情感、個(gè)人隱私等復(fù)雜因素。近幾十年來，侵害他人婚姻關(guān)系的第三人逐漸脫離法律規(guī)制，成為道德評判的對象。

夫妻身份權(quán)雖無對外效力，但是具有對內(nèi)效力。在婚姻共同體秩序之內(nèi)，夫妻關(guān)系建立在特定的人倫秩序基礎(chǔ)之上，夫妻之間互相忠實(shí)，不僅為我國主流道德所提倡，而且是維系家庭觀念的重要條件。因夫妻一方嚴(yán)重違背夫妻忠實(shí)義務(wù)或同居義務(wù)、侵害另一方的夫妻身份權(quán)，并導(dǎo)致身份利益喪失即婚姻解除的，法律允許無過錯(cuò)方通過離婚損害賠償獲得相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償，既是對個(gè)人感情的自由選擇的尊重，也是對無過錯(cuò)配偶的身份權(quán)因受侵害所給予的保護(hù)。第三人侵害他人婚姻關(guān)系，基于身份權(quán)處于道德與法律的交界地帶，應(yīng)該在婚姻家庭法而非侵權(quán)法的框架內(nèi)予以救濟(jì)，這體現(xiàn)了婚姻家庭法的封閉性以及侵權(quán)責(zé)任法的謙抑性，顯示了人性的復(fù)雜以及現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值的多元性。