論非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪之故意

劉文燕，李 聰

(東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150040)

罪過形式無論是四要件說，還是主客觀說中，主觀方面都是犯罪構(gòu)成的組成部分。本文通過中國裁判文書網(wǎng)上公布的真實(shí)案例，分析我國非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的主觀故意的認(rèn)定問題。

一、案情簡介

2009年3月15日，被告人王某甲在沒有辦理林木采伐許可證的情況下，邀約其表弟證人五竄至金山街辦寶山村官山向?yàn)?，盜挖柞木一棵。經(jīng)鑒定，該樹樹齡為126年±10年。該樹并未掛牌保護(hù)。被告人及其辯護(hù)人在一審程序中提出，被告人王某甲在該樹沒有任何標(biāo)識(shí)(沒有掛牌、沒有其他保護(hù)措施)為珍貴樹木的情況下而砍伐，其主觀上沒有砍伐珍貴樹木故意。在再審程序中辯稱，其不知所挖樹木為古某，其本意是移植、保護(hù)所挖樹木。公訴方認(rèn)為，王某甲系從事林業(yè)經(jīng)營的人員，在其承包的山場中有多棵柞樹，比一般人擁有更多的林業(yè)知識(shí)，包括對樹種和樹齡的判斷知識(shí)。且挖樹過程中有人明確告知該樹為古某，因此，被告人王某甲的行為構(gòu)成故意。下陸區(qū)人民法院對公訴機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)予以認(rèn)可，認(rèn)為被告人存在主觀上的故意。中級(jí)法院認(rèn)為被告人主觀上不構(gòu)成故意，理由是雖然該樹經(jīng)鑒定為樹齡在100年以上的樹木，但該樹既未懸掛保護(hù)牌，也沒有采取其他保護(hù)措施或者以其他方式向社會(huì)公示該樹系被國家保護(hù)的植物，僅以王某甲有林業(yè)種植經(jīng)驗(yàn)，推斷其具有高于一般公眾的植物認(rèn)知能力，可以判斷樹齡及價(jià)值，不足以認(rèn)定王某甲有違反國家規(guī)定，非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的犯罪故意。

本案中出現(xiàn)了有罪和無罪兩種判決。通過一、二審法院對于判決理由的釋明，我們不難看出，各方爭議的焦點(diǎn)則是王某甲是否具有刑法意義上的“故意”。

二、我國刑法中有關(guān)“故意”的法律規(guī)定

我國《刑法》第14條規(guī)定了故意犯罪的概念。我國刑法中的主觀“故意”是需要從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷和認(rèn)定，一方面是認(rèn)知因素，即對行為危害社會(huì)結(jié)果的認(rèn)知；另一方面就是對結(jié)果的態(tài)度，即意志因素。

明知是認(rèn)識(shí)要素標(biāo)識(shí)。從法條規(guī)定的文義看，明知的內(nèi)容是一個(gè)比較模糊的概念，對危害社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)、表現(xiàn)等沒有明確的界定，理論界存在爭議。有人認(rèn)為總則“明知”的認(rèn)識(shí)對象是行為性質(zhì)[1]；有的人則否定了刑法上的犯罪故意是相對于行為本身的認(rèn)知，而是認(rèn)為認(rèn)知的內(nèi)容是行為“后果”[2]。社會(huì)危害性指侵害刑法保護(hù)的利益，也就是法益，是故意犯罪與一般違法相互區(qū)別的本質(zhì)體現(xiàn)。將行為所具有的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)作為犯罪故意的認(rèn)知內(nèi)容之一，是我國刑法學(xué)界的一大進(jìn)步，但是，這一規(guī)定同樣有著種種弊端。社會(huì)危害性理論是刑法學(xué)者、立法者對犯罪本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)，并不是社會(huì)大眾，準(zhǔn)確地說，不是行為人對其行為界限的認(rèn)識(shí)。同時(shí)，社會(huì)危害性也是一個(gè)抽象的概念，缺少通用標(biāo)準(zhǔn)，行為人和立法者之間的理解上必然存在差別[3]。有的學(xué)者從故意犯罪的基本原理出發(fā)，將明知的內(nèi)容界定為行為人對犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)。只要行為人認(rèn)識(shí)了犯罪構(gòu)成要件即可以構(gòu)成故意，其他要素是否認(rèn)識(shí)對故意的成立不影響。因此，認(rèn)知內(nèi)容包括了兩種理解：一是行為本身；二是行為后果。具體而言，故意犯罪的認(rèn)知除了之前提過的行為性質(zhì)、行為對象、危害結(jié)果外，還包括了行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系的認(rèn)知[4]。其中，“危害社會(huì)的結(jié)果”的范圍和程度的認(rèn)知，需要行為人對刑法分則中具體罪名所對應(yīng)的犯罪后果的認(rèn)知[5]。對于行為犯罪危害社會(huì)的結(jié)果，則是指抽象意義上的法益侵害結(jié)果[6]。但是，這種抽象的結(jié)果，依然是以某種犯罪的構(gòu)成要件為依據(jù)。而違法性一般不作為故意考慮的內(nèi)容。對犯罪故意中對“結(jié)果”的“認(rèn)識(shí)”，需要注意到認(rèn)知所應(yīng)具有的程度，是“可能性”，還是“一定”，若將認(rèn)識(shí)對象設(shè)定為最終結(jié)果是否會(huì)出現(xiàn)，那么所有對結(jié)果的認(rèn)識(shí)都會(huì)變成沒有任何根據(jù)的猜測，從而陷入不可知論的泥淖之中[7]。認(rèn)知不應(yīng)當(dāng)是一種主觀推斷，而應(yīng)當(dāng)是客觀可能性的判斷。因此，刑法中犯罪故意定義的“明知”意味著行為人對結(jié)果認(rèn)識(shí)的可能性程度較高，而這種較高也與“預(yù)見”區(qū)別開來，預(yù)見是可能性較低的認(rèn)識(shí)[8]。

希望或者放任是行為人的一種主觀心理態(tài)度，對危害結(jié)果的發(fā)生持有期待或者肯定的心態(tài)，也就是直接故意和間接故意。希望是直接故意，是危害結(jié)果達(dá)到行為人的預(yù)期，發(fā)生的危害結(jié)果與行為人所期待的是一致的，達(dá)到了行為人預(yù)期；放任是對危害結(jié)果持有的聽之任之的態(tài)度，是間接故意，行為人為了達(dá)到自己的既定目的，明知可能發(fā)生危害結(jié)果的情況下，仍然實(shí)施這種行為，既不設(shè)法阻止危害結(jié)果的發(fā)生，也不對妨礙危害結(jié)果發(fā)生的情況進(jìn)行阻止，自覺聽任危害結(jié)果的發(fā)生[7]，這種故意不一定與行為人預(yù)期相一致?？梢?，故意犯罪中的意欲是對犯罪結(jié)果的發(fā)生持有的一種積極肯定的態(tài)度。認(rèn)識(shí)和意欲的對象都是行為要素和結(jié)果要素。一般而言，行為人能夠?qū)嵤┬袨?，就證明行為人對行為本身具有意欲，因此，意欲判斷的關(guān)鍵在于行為人對結(jié)果發(fā)生所持有的態(tài)度。這里的結(jié)果，同樣是上文說的個(gè)罪中的具體構(gòu)成要件的結(jié)果，因此，不能用行為來替換結(jié)果。

我國刑法中對于故意的規(guī)定既有認(rèn)知因素，又有意志因素，但是，二者的關(guān)系沒有明確的說明。對于二者的關(guān)系，理論界存在著意志論和意欲論兩種觀點(diǎn)。根據(jù)意欲論的觀點(diǎn)，認(rèn)知因素是作為意志因素的前提而存在的，沒有了認(rèn)知，則意志也就失去了意義。認(rèn)識(shí)論的觀點(diǎn)，則認(rèn)為有了認(rèn)識(shí)就可以構(gòu)成故意，是否意欲不影響故意的成立。表面上看，我國采用的意志論，但實(shí)際上我國刑法中規(guī)定了意志因素，因此，采用的應(yīng)當(dāng)是意欲論[6]。

三、本案中非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪之故意認(rèn)定

刑法總則在故意的定義中明確規(guī)定了“明知”(一般意義上的總則“明知”)，而刑法總則對于刑法分則具有指導(dǎo)約束作用，因而刑法分則有規(guī)定的故意犯罪都必須具備這種“明知”(具體意義上的總則“明知”)[9]。本罪作為個(gè)罪，對“明知”無特殊要求，故應(yīng)適用于刑法第14條故意犯罪的規(guī)定。

通過上面有關(guān)我國刑法中有關(guān)認(rèn)識(shí)要素與意志要素的介紹，在對本罪故意內(nèi)容分析前，我們需要首先明確本罪的類型歸屬。眾所周知，犯罪的類型包括了行為犯和結(jié)果犯。其中，行為犯是只要實(shí)施了符合刑法分則規(guī)定的某種危害行為即構(gòu)成既遂[6]。非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪是指違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物的行為。可見，本罪并不是結(jié)果犯，屬于行為犯的范疇。因此，應(yīng)當(dāng)在行為犯的范圍內(nèi)對我國非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪之故意進(jìn)行認(rèn)定。對于行為犯而言，“明知”即是故意[10]。行為犯的構(gòu)成要件上只要求有行為，不要求造成某種結(jié)果，結(jié)果往往是量刑的條件，也就是說行為犯的行為人成立故意，只有行為要素上的認(rèn)知和意欲，而無結(jié)果要素的認(rèn)識(shí)和意欲。作為行為犯，非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪故意的認(rèn)定，知道或者很有可能知道自己實(shí)施的非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的行為，期望或者放任這種行為的產(chǎn)生，此時(shí)就構(gòu)成了故意。

本案中，被告人王某甲具有了實(shí)施非法采伐行為的故意，但是，是否能夠“明知”該樹木為古某呢？本案中，由于沒有直接證據(jù)證明被告人王某甲是知道古某為國家重點(diǎn)保護(hù)植物，因此，不能認(rèn)定王某甲為明確知道。那王某是否為很有可能知道呢？本案就需要確定通過王某甲種植過同品種的樹木，能否認(rèn)定其知道樹齡。本案中，一、二審法院在對被告人主觀事實(shí)的認(rèn)定上，都采取了可能性的判斷。一審法院給予了肯定，認(rèn)為可以構(gòu)成故意，而二審法院則進(jìn)行了否定。筆者認(rèn)為，王某甲無法構(gòu)成很有可能知道。樹木的年齡是一個(gè)專業(yè)問題，就像檢察院在提起公訴時(shí)，要對樹木的年齡進(jìn)行鑒定一樣，行為人是無法完成直觀和經(jīng)驗(yàn)判斷的。而樹齡與珍貴樹種還不同，樹種可以有參照，樹齡該如何取參照物？明顯地超出了行為人對可能性的認(rèn)識(shí)程度。

本案還涉及到一個(gè)違法性的認(rèn)識(shí)問題。如果不需要違法性認(rèn)識(shí)，刑法中的故意和日常生活中的故意區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)就是否有規(guī)范性評(píng)價(jià)，特別是行為犯，日常生活中的故意是不需要進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)的[3]。就法律評(píng)價(jià)要素而言，只要行為人認(rèn)識(shí)到作為評(píng)價(jià)基礎(chǔ)的事實(shí)，一般就能夠認(rèn)定行為人認(rèn)識(shí)到規(guī)范的要素。而本案例中所涉及的罪名，犯罪對象并不是普通的樹木，主觀上符合刑法中的特定明知，明知內(nèi)容具有特定性。特定明知需要我們對于違法性有所認(rèn)識(shí)。也就是說，行為人應(yīng)當(dāng)意識(shí)到采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物應(yīng)當(dāng)申請?jiān)S可，未經(jīng)許可采伐林木的，即構(gòu)成違法。當(dāng)行為人取得了林木采伐許可證，而許可證中并沒有明確標(biāo)識(shí)許可范圍內(nèi)有國家重點(diǎn)保護(hù)植物的，一旦出現(xiàn)了采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的行為，同樣不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意。反過來說，根據(jù)法律規(guī)定，對由省級(jí)以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具年代久遠(yuǎn)的古樹名木，應(yīng)由有關(guān)行政主管部門做出鑒定后予以掛牌公示，對于未掛牌保護(hù)的樹木，由行為人判斷是否為古木，明顯超出了行為人的對法律規(guī)定的國家重點(diǎn)保護(hù)植物的認(rèn)知能力范圍。

本案中，被告人王某甲也不具有希望或者放任的心理態(tài)度。如果只是從認(rèn)知論的角度講，只要明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，這種結(jié)果不管是可能發(fā)生(可能性說)或很有可能發(fā)生(蓋然性說)，行為人都構(gòu)成故意。當(dāng)然，僅僅是從純粹的打擊犯罪的刑事政策立場出發(fā)，這種做法也無可厚非，甚至是有著積極的意義。但是，這一理論的存在是報(bào)應(yīng)主義的體現(xiàn)，而刑法的目的除了報(bào)應(yīng)以外，還有著預(yù)防的目的。在報(bào)應(yīng)與預(yù)防之中，本罪更加傾向于預(yù)防，這與我國環(huán)境資源保護(hù)的基本原則是預(yù)防為主防治結(jié)合相一致。因此，我們必須要充分地考慮意欲因素?；谀康男袨檎?，故意行為是一種目的性行為，具有方向性或目的性。本案中，被告人王某甲本欲采挖的是一棵普通樹木，在得到周圍群眾告知其采伐的為古某時(shí)，打電話報(bào)警，可見其所期待的結(jié)果并不是國家重點(diǎn)保護(hù)植物的破壞，并不具有期待或者放任的心態(tài)。采伐和采挖目的具有明顯的區(qū)別。采伐是將樹木截?cái)?，取得其木材，最終導(dǎo)致樹木的死亡。而采挖則是將樹木進(jìn)行移植，取得的是整株樹木，最終目的不是為了讓樹木死亡，有些甚至是為了保護(hù)。二者的意欲的內(nèi)容是完全不同的。

四、結(jié)論

本案中，存在著一個(gè)對象錯(cuò)誤的問題。根據(jù)具體符合說，對象錯(cuò)誤，如果是在同樣構(gòu)成要件范圍內(nèi)的錯(cuò)誤，都對實(shí)際發(fā)生的結(jié)果不發(fā)生阻卻的故意[11]。被告人王某甲本欲采伐的對象是一棵普通樹木，但是，出現(xiàn)的對象為國家重點(diǎn)保護(hù)植物，二者并不屬于同一犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)，因此，不構(gòu)成犯罪故意的既遂。