正當(dāng)防衛(wèi)行為定性研究

呂宜倫 閻穎

[摘要]正當(dāng)防衛(wèi)案件在現(xiàn)實中有其復(fù)雜性，防衛(wèi)行為并不是瞬間完成的，如昆山砍殺案，是一個過程，對此類防衛(wèi)行為進(jìn)行定性應(yīng)當(dāng)以客觀事實為依據(jù)并且嚴(yán)格按照法條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的條件來進(jìn)行。昆山公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)已對于海明的行為定性為正當(dāng)防衛(wèi)做出了詳細(xì)的解釋，該解釋在刑事政策上是值得肯定的，但在法律上是值得討論的。該案件研究的基礎(chǔ)是于海明的防衛(wèi)行為，但劉海龍的侵害行為同樣是本案的關(guān)鍵，不能以簡單的理由認(rèn)定于海明的防衛(wèi)行為是一個連續(xù)的過程，進(jìn)而輕易地認(rèn)定其防衛(wèi)行為是一個整體。該案件的防衛(wèi)行為是分階段的，侵害行為也是分階段的，不同階段防衛(wèi)行為對最后正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定是有影響的。因此，應(yīng)當(dāng)分階段分析于海明的行為，綜合判斷其是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

[關(guān)鍵詞]防衛(wèi)行為 階段行為 正當(dāng)防衛(wèi)

[中圖分類號]D924? ?[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A? ?[文章編號]1009-4245（2019）05-0037-07

DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2019.05.007

一、案件的基本情況

劉海龍醉酒與正常騎車的于海明險些碰擦，雙方發(fā)生爭執(zhí)。劉海龍突然下車，上前推搡、踢打于海明。經(jīng)勸架，劉海龍仍追打，后返回車取出砍刀，連續(xù)用刀擊打于海明。擊打中砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，在爭奪中捅刺，砍擊劉海龍，刺砍持續(xù)7秒。劉海龍受傷后跑向?qū)汃R車，于海明追砍2刀均未砍中，1刀砍中汽車。劉海龍經(jīng)搶救無效死亡。于海明有挫傷2處。[1 ]

二、分歧意見

昆山砍人案發(fā)生后，從其發(fā)生到處理結(jié)果引發(fā)熱議，雖然于海明的行為已經(jīng)被昆山市公安局定性為正當(dāng)防衛(wèi)，但是對于于海明行為的定性仍存在著各種分歧意見。對于海明認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，并不是民意的勝利，而是證據(jù)呈現(xiàn)的結(jié)果，同時也是我國刑事實務(wù)界對正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的突破。[2 ]絕大部分的普通民眾、以及刑法理論界認(rèn)為于海明構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，但筆者在刑事實務(wù)界的同僚卻大多認(rèn)為于海明的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。[3 ]還有一部分人認(rèn)為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

（一）構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的理由

根據(jù)昆山市公安局的理由，符合《刑法》第20條第3款的規(guī)定。（一）劉海龍的行為屬于刑法意義上的“行兇”。（二）劉海龍的不法侵害是一個持續(xù)的過程。（三）于海明的行為出于防衛(wèi)目的。

江蘇檢察機(jī)關(guān)給出了如下理由：1.劉海龍?zhí)羝鹗露恕⑦^錯在先。2.于海明正面臨嚴(yán)重危及人身安全的現(xiàn)實危險。3.于海明搶刀反擊的行為屬于情急下的正常反應(yīng)，符合特殊防衛(wèi)要求。4. 從正當(dāng)防衛(wèi)的制度價值看，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)防衛(wèi)者。

（二）構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦碛?/p>

周光權(quán)教授指出：“因為在很多案件中，一旦發(fā)生嚴(yán)重的防衛(wèi)結(jié)果尤其是死傷結(jié)果，司法人員總是懷著“有罪推定”去思考問題?！?[4 ]目前，我國司法實踐中，唯果論的現(xiàn)狀相當(dāng)嚴(yán)重，即只要出現(xiàn)了重傷死亡的結(jié)果，就會被認(rèn)定為故意傷害或者防衛(wèi)過當(dāng)，認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)還是比較困難的，因此從我國的司法實踐出發(fā)，該案件中的劉海龍已經(jīng)死亡，有部分人認(rèn)為該行為應(yīng)定性為防衛(wèi)過當(dāng)。

（三）不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的理由

有人認(rèn)為，于海明追砍的行為使其不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，不滿足正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，如當(dāng)時劉海龍已經(jīng)不具備侵害能力，于海明當(dāng)時不具備防衛(wèi)意識。

三、爭議焦點

由上述分歧意見以及案件的事實可以看出，本案的爭議焦點即于海明追砍行為的定性以及追砍行為對于整個行為的定性是否產(chǎn)生了影響。

四、本案的分析與結(jié)論

（一）劉海龍不法侵害及行兇的認(rèn)定

我們通常認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的首要要件為不法侵害。劉海龍用砍刀擊打于海明，從于海明的角度來看顯然遭到了不法侵害。但是從劉海龍的角度來看，第一，公安的通報指出于海明的傷勢：左頸部條形挫傷1處，左胸季肋部條形挫傷1處。由此并不能斷定劉海龍真的想用刀砍于海明。首先劉海龍當(dāng)時的血液酒精含量為87mg/100ml，并不能完全肯定其喪失了辨認(rèn)意識。警方通告中表明：劉海龍連續(xù)用刀擊打于海明。注意，這里是擊打，并不是砍殺，或者捅刺?？梢员砻鲃⒑｝埐⒉皇钦娴囊硽⒂诤Ｃ?。當(dāng)然我們并不能否認(rèn)他的不法侵害，也不能否認(rèn)于海明進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的合法性。我們不能苛求于海明在當(dāng)時緊迫的條件下去分析即將遭受的侵害行為。引用公安機(jī)關(guān)的觀點劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續(xù)擊打，其行為已經(jīng)嚴(yán)重危及于海明人身安全，其不法侵害應(yīng)認(rèn)定為“行兇”這是警方的通報中值得注意的一點。介入昆山砍殺案的檢察官王海東同志說：“于海明為什么要回去拿刀呢？因為于海明一直覺得自己吃虧了。于海明能打到劉海龍頭部，劉海龍只能打到于海明胸口?！?[5 ]據(jù)昆山市公安局刑警大隊副隊長吉強(qiáng)介紹：“于海明的身高一米八，劉海龍的身高一米六?！痹跊_突中劉海龍并不占優(yōu)勢，其回車取刀并用刀擊打于海明，很可能只是想恐嚇、欺凌并讓其屈服。有的學(xué)者分析案件后甚至認(rèn)為不是行兇，從劉海龍的持刀攻擊行為造成的實際結(jié)果和于海明自身的防御能力來看，劉海龍的持刀攻擊行為沒有也不可能嚴(yán)重危及于海明的人身安全。[6 ]筆者認(rèn)為此觀點過于客觀，我們應(yīng)當(dāng)遵循主觀客觀相一致的原則，第一，劉海龍拿刀去侵犯于海明，該行為肯定不是一般暴力行為或非暴力犯罪。第二，該行為人的主觀故意無法認(rèn)定是殺人的故意還是傷害的故意，結(jié)合本案當(dāng)時于海明無法認(rèn)識到劉海龍主觀上到底是想擊打他，還是捅刺他。綜上所述，該行為是行兇。

（二）于海明前5刀行為的定性問題

在擊打的過程中，劉海龍的砍刀甩脫在地，于海明搶到砍刀，并在爭奪中捅刺劉海龍腹部、臀部，砍擊右胸、左肩、左肘，刺砍過程持續(xù)7秒。這是警方發(fā)布的通告。我們通過視頻可以看出，于海明搶到刀以后，先捅刺劉海龍兩刀，此時劉海龍倒地，于海明進(jìn)行一個劈砍，然后撤退了一下，劉海龍站了起來，然后于海明邊劈砍，劉海龍邊向?qū)汃R車跑去。我們首先進(jìn)行前5刀的定性。

1.防衛(wèi)意識。防衛(wèi)意識分為防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。那么防衛(wèi)意識是意識到了不法侵害正在進(jìn)行，也就是本案的于海明認(rèn)識到劉海龍正在對自己行兇。那么防衛(wèi)意志就是為了保護(hù)自己的人身權(quán)益免受侵害，在本案中于海明為了保護(hù)自己，當(dāng)劉海龍的砍刀掉落在地后，他和劉海龍一起去爭搶砍刀，此時于海明應(yīng)當(dāng)是具有防衛(wèi)意志的。那么于海明為了防止劉海龍對自己進(jìn)一步侵害，先是用刀捅刺劉海龍倒地，進(jìn)而砍擊一刀，從視頻中可以看出，此時劉海龍站了起來，即使被砍了3刀，他并沒有放棄向于海明進(jìn)一步的挑釁，然后于海明又劈砍了2刀，在第五刀劈砍下去的時候，劉海龍才放棄繼續(xù)挑釁然后向?qū)汃R車跑去。從上面的分析我們可以看出，即使是砍刀易手，侵害工具到了防衛(wèi)人的一方，劉海龍仍不放棄挑釁，但是須注意此時雙方力量對比產(chǎn)生了巨大變化，在身高上，赤手空拳的于海明相較劉海龍有一定優(yōu)勢，而此時砍刀又在于海明手中，劉海龍已經(jīng)被刺中2刀，被劈砍1刀，后續(xù)劉海龍的挑釁，已經(jīng)達(dá)不到刑法意義上的行兇了，是劉海龍的挑釁行為激怒了于海明，進(jìn)而有了該5刀之中的后兩刀劈砍。因此，此時于海明是有防衛(wèi)認(rèn)識，而其防衛(wèi)意志并不能完全說是為了保護(hù)自己的人身權(quán)利不受侵害，這里面夾雜了一定程度的憤怒，繼而追上去劈砍已經(jīng)身中3刀的劉海龍。筆者認(rèn)為于海明已經(jīng)認(rèn)識到了力量強(qiáng)弱變化的對比，這并不是苛求。因此，后兩刀是否完全具有防衛(wèi)意志是有疑問的。

當(dāng)然，筆者上述的分析是根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論，防衛(wèi)意思必要說：行為人不僅要有防衛(wèi)認(rèn)識，而且還必須具有防衛(wèi)目的。[7 ]上文中的防衛(wèi)意志也就是防衛(wèi)目的，按照此觀點于海明缺乏防衛(wèi)目的，在主觀上不滿足防衛(wèi)意識，那么不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

防衛(wèi)意思不要說：正當(dāng)防衛(wèi)的意識包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志，但重點在于防衛(wèi)認(rèn)識。換言之，行為人只要認(rèn)識到自己的行為是與正在進(jìn)行的不法侵害相對抗時，就應(yīng)認(rèn)為具有防衛(wèi)意識。[8 ]并且有學(xué)者指出：從正當(dāng)防衛(wèi)是立足于人的自我保護(hù)本能而賦予公民的一種特殊權(quán)利的角度出發(fā)，對其適用應(yīng)當(dāng)偏重于客觀上的自我防衛(wèi)效果，而沒有必要在主觀方面進(jìn)行過多的限制，特別是不能要求行為人在實施反擊行為時一定要具有防衛(wèi)的意圖和動機(jī)。[9 ]按照上述兩位學(xué)者的意見，那么在本案中，于海明的防衛(wèi)認(rèn)識是一直有的，防衛(wèi)意志沒有，假設(shè)其他正當(dāng)防衛(wèi)的要件都符合，也可以認(rèn)定其為正當(dāng)防衛(wèi)。

混合主觀說：任何防衛(wèi)人的主觀都必然包含著“保護(hù)”和“傷害”兩種意思，混合的主觀意思并不一定排斥正當(dāng)防衛(wèi)的成立。防衛(wèi)人是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，關(guān)鍵要看兩種意思在主觀中所占據(jù)的地位。[10 ]

筆者認(rèn)為，防衛(wèi)意思不要說和混合主觀說是不可取的。首先《刑法》第20條第1款規(guī)定了為了使……。筆者認(rèn)為，立法明文規(guī)定了該防衛(wèi)目的，這是由我國國體決定的。這種目的必須是正當(dāng)?shù)模瑸榱朔l中規(guī)定的利益而進(jìn)行的防衛(wèi)行為。防衛(wèi)意思不要說直接舍棄了這種目的，這是不符合我國國情的?；旌现饔^說可認(rèn)為包含傷害的意思，正當(dāng)防衛(wèi)其本質(zhì)是一種防衛(wèi)行為，只能說其具有保護(hù)的意思，或因保護(hù)而進(jìn)行的傷害，必須要在傷害前扣上保護(hù)或防衛(wèi)的帽子，即保護(hù)是前提，而不可以將保護(hù)和傷害并列，傷害并不符合正當(dāng)性，這是矛盾的。其次舍棄了防衛(wèi)意思，必然導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)適用的擴(kuò)大，防衛(wèi)意思不要說必然將偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥納入其中，混合主觀說必然將傷害和防衛(wèi)混在一起的案件當(dāng)作是正當(dāng)防衛(wèi)的來考量，甚至考量他們的比例，這是難以操作的，并且浪費司法資源。

綜上所述，在本案中在前5刀的問題上，筆者認(rèn)為防衛(wèi)意思不要說和混合主觀說是不妥的。當(dāng)瘦小的劉海龍身中3刀后仍站起來繼續(xù)挑釁，此時我們不能苛求于海明手里拿著刀作出對其進(jìn)行警告等較為緩和的行為。因此，于海明是有防衛(wèi)意識的。

2.防衛(wèi)的時間性。防衛(wèi)時間分為開始時間和結(jié)束時間，開始時間在本案中就不必進(jìn)行討論了。結(jié)束時間，第三刀結(jié)束后從劉海龍站起來并沒有表明要停止挑釁的樣子可以看出，不法侵害仍在進(jìn)行，因此于海明繼續(xù)劈砍。時間性上是滿足的。

3.防衛(wèi)是否超過必要限度。那么在這五刀之內(nèi)，前文所述，認(rèn)定為行兇是沒有問題的。該案件并沒有像大多數(shù)的司法實踐中傾向于唯果論的做法，即使造成了不法侵害人的傷亡，仍然適用《刑法》第20條第3款，這是值得肯定的。

（三）后兩刀對于前五刀定性的影響

劉海龍被砍五刀后，于海明繼續(xù)追砍，但是沒砍中。如果沒有后兩刀，那么案件到此為止，劉海龍當(dāng)場死亡，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)是沒有異議的。然而筆者認(rèn)為，于海明緊接的追砍行為已經(jīng)對前五刀的行為的定性產(chǎn)生了影響。從時間上來講很短暫且后兩刀是對前五刀行為的一種持續(xù)行為。在看視頻時感覺到后續(xù)的兩刀追砍存在一定問題。如果前五刀構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，那么后兩刀單獨來看是否有傷害未遂的嫌疑，答案是否定的。在現(xiàn)實中認(rèn)定故意傷害未遂是比較困難的，故意傷害未遂需要考慮到很多因素，如起因、行為的手段、后果等。因此我們不能僅僅把后兩刀的追砍行為完全孤立地看待，應(yīng)當(dāng)分析它作為連續(xù)過程的一部分，是否對于整個行為的定性產(chǎn)生影響。

1.防衛(wèi)意識的影響。筆者認(rèn)為不法侵害是否在進(jìn)行是有疑問的，因此這里認(rèn)定于海明有防衛(wèi)目也存在疑問。馮軍教授指出：“于海明把刀子撿起來了，特別是用刀子把劉海龍弄成重傷后，你怎么能說于海明后面砍那幾刀時還是劉海龍在“行兇”呢?！?[11 ]雖然我們不能強(qiáng)求于海明把握防衛(wèi)限度、防衛(wèi)時機(jī)，但是他應(yīng)該對砍到劉海龍身上這5刀的次數(shù)及嚴(yán)重程度有一個大概的認(rèn)識。并且我們在視頻中可以看到，于海明第5刀砍到劉海龍身上后，刀掉落在地，他撿起刀又繼續(xù)砍后兩刀。

此時劉海龍已經(jīng)身負(fù)重傷，那么于海明追砍的目的是否為泄憤或者報復(fù)？根據(jù)警方發(fā)布的通告：于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽車。筆者認(rèn)為不法侵害已不在進(jìn)行了，應(yīng)當(dāng)不是出于防衛(wèi)目的。警方認(rèn)為，盡管時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續(xù)行為。檢方認(rèn)為，于海明搶刀后，連續(xù)捅刺、砍擊劉海龍5刀，所有傷情均在7秒內(nèi)形成。有學(xué)者也贊同此種觀點：認(rèn)為時間短，并且空間上也沒有離開車。這種看法是值得考量的，判斷是否正在進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)綜合判斷，而不是在于行為是否連續(xù)。因此我們不應(yīng)當(dāng)糾結(jié)行為是否連續(xù)，時間是否長短。而是根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，綜合分析其行為。

從于海明后兩刀的行為可以看出，他甚至連防衛(wèi)認(rèn)識都沒有了，所以將前5刀和后兩刀作為一個整體的行為來判斷。我們可以這樣來把握，從開始具有防衛(wèi)意識，到第五刀結(jié)束時追砍的兩刀，我們無法認(rèn)定其百分之百的防衛(wèi)意志，也就是不符合防衛(wèi)意思必要說的要件。

2.時間性的影響。從事實來看：于海明搶到砍刀，并在爭奪中捅刺、砍擊劉海龍，刺砍過程持續(xù)7秒。于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中。在7秒時間內(nèi)，劉海龍連續(xù)被刺砍5刀。通過警方對事實的描述可以看出，劉海龍在跑向?qū)汃R車之時已經(jīng)被刺砍5刀，我們以劉海龍跑向?qū)汃R車為時間基點，筆者認(rèn)為這時候已經(jīng)不能稱作是劉海龍的不法侵害仍然在持續(xù)，對此，江蘇省檢察院的意見：于海明無法排除其從車內(nèi)取出其他“兇器”的可能性?？车峨m然易手，危險并未消除，于海明的人身安全始終面臨著緊迫而現(xiàn)實的危險。并且有學(xué)者贊同此種觀點：在這種情況下，于海明追砍的兩刀，面對的是一個一般人在當(dāng)時都難以確定是否已喪失侵害能力的侵害發(fā)起人。對此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不法侵害沒有結(jié)束，而是“正在進(jìn)行”。最后兩刀即使砍中，也屬于正當(dāng)防衛(wèi)。阮齊林教授認(rèn)為：“我們不能過于客觀和理性，情況非常緊急，劉海龍跑向車時，無法判斷是否回去拿武器。” [12 ]

結(jié)合最高檢第十二批指導(dǎo)案例中對正在進(jìn)行的解釋， [13 ]筆者提出以下幾點看法，首先，根據(jù)警方通告，劉海龍被砍5刀，并且因此而死，后面兩刀未砍中。其次，關(guān)于無法排除從其車內(nèi)取出其他兇器的可能性。第一，劉海龍身負(fù)重傷，其朋友和車都在路邊，在此情形下，一般人通常會選擇回到車內(nèi)。第二，劉海龍受傷后到底返回車內(nèi)做什么，不能單純的從有利于防衛(wèi)人的角度出發(fā)，就一定認(rèn)為其回去取刀。通常情況下一個人在車?yán)锎娣艛?shù)量較多的兇器的可能性較小。第三，劉海龍被砍5刀后，已身負(fù)重傷，其跑向車后也并未有進(jìn)一步的侵害行為甚至是侵害能力。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院公安部國家安全部司法部關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》，“遇有下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)停止防衛(wèi)行為（一）不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束;（二）不法侵害行為確已自動中止;（三）不法侵害人已經(jīng)被制服，或者已經(jīng)喪失侵害能力?！睆暮髢傻蹲房硶r的力量對比上看，于海明強(qiáng)于劉海龍;從人數(shù)上看為1對1;從工具上看，于海明有工具，劉海龍沒有;從受傷程度來看，于海明挫傷，劉海龍身負(fù)重傷。這樣對比分析，至少滿足《規(guī)定》中的（一）（三）。著手與既遂無需討論，原因是從體系來看，正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由里的一部分，我們不需要去分析著手、預(yù)備、未遂、既遂，只要不法侵害的現(xiàn)實危險迫在眉睫即可。只有綜合判斷其不同時間段的行為才能得出更合理的結(jié)論，而不是簡單的幾句話就可概括，從主觀目的到客觀行為，隨著時間的變化而變化的，我們不能一概而論。因此最高檢對時間性的部分法理解釋以及理論對該案件的部分適用，是值得推敲的。筆者不贊同警方的觀點，也認(rèn)為檢方的觀點仍然值得思考。如阮齊林教授所說：“看做一個整體行為，那么在后兩刀時，不法侵害并不是正在進(jìn)行，相反，存在著防衛(wèi)者對不法侵害人的侵害。”因此，基于后兩刀的影響，時間性也并不滿足。

綜上所述，不管是主觀上的防衛(wèi)意圖，還是客觀上的防衛(wèi)時間，后兩刀的追砍行為讓整個案件脫離了正當(dāng)防衛(wèi)的軌道，因此在正當(dāng)防衛(wèi)中，這是一個階段性行為對于整體認(rèn)定結(jié)果所產(chǎn)生的影響。

日本最高裁判所對于相似案件的處理：兩個侵害行為，暴行1造成了侵害人失去抵抗能力，對沒有抵抗?fàn)顟B(tài)的人實行暴行2，雖然有連續(xù)性，但沒有急迫性，但是不能整體認(rèn)定為一個防衛(wèi)過當(dāng)。[14 ]

在此案例中，暴行1和暴行2，暴行2作為階段性行為，對于最后案件的結(jié)果產(chǎn)生了深刻的影響，即整體并不能認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)，更不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。并且由此案例中可以看出，日本對于正當(dāng)防衛(wèi)中的階段性行為仍然是放在防衛(wèi)行為之內(nèi)的，也就是所謂的滿足正當(dāng)防衛(wèi)條件的行為。如果按照日本最高裁判所的觀點，在此案件中，于海明的前五刀導(dǎo)致了劉海龍失血死亡，我們稱作A，后兩刀追砍稱作B，那么于海明A行為定性正當(dāng)防衛(wèi)，B行為就是拿刀砍人。顯然，于海明的B行為并不是存在急迫的不法侵害，并且于海明在實施B行為時，其防衛(wèi)意思的有無，也是有疑問的。

毫無疑問的是，在正當(dāng)防衛(wèi)過程中，后行為都會對最終的結(jié)果認(rèn)定產(chǎn)生影響。但是是否會對前行為產(chǎn)生影響？通過上述討論后形成了兩種觀點，第一種把兩個行為當(dāng)作一個整體會對前行為產(chǎn)生影響，結(jié)果肯定不能認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)。第二種把兩個行為割裂開來不會對前行為產(chǎn)生影響，但是兩個階段性為必須都滿足正當(dāng)防衛(wèi)的主客觀構(gòu)成要件，才能被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

因此，在警方的表述中，把前5刀和后2刀看作一個整體，整體看待并不是舍棄某一部分來看，也不是站在道德制高點上說不能苛求防衛(wèi)人做到，更不能說要從保護(hù)防衛(wèi)人的利益出發(fā)。犯罪行為是一種客觀事實，必須要客觀分析，不可以舍棄客觀，直接從主觀出發(fā)，來對犯罪行為進(jìn)行定性。就本案來說，不應(yīng)當(dāng)舍棄對后兩刀行為的分析判斷，直接進(jìn)行所謂的“整體”判斷，這是不科學(xué)的，正因如此，忽視了追砍的后兩刀對整體正當(dāng)防衛(wèi)定性的影響，得出了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論，這并不合理。

（四）防衛(wèi)限度的討論及《刑法》第20條第3款適用反思

在本案中公安機(jī)關(guān)和檢察院的觀點直接適用了《刑法》第20條第3款。但是馮軍教授認(rèn)為于海明的行為是防衛(wèi)過當(dāng)，馮軍教授說“過當(dāng)?shù)男袨榈降资且M(jìn)行整體判斷還是要進(jìn)行綜合判斷。意思是說你把別人砍倒了，這個行為結(jié)束了，你已經(jīng)占了絕對優(yōu)勢，別人不會再侵害你的時候，你后面再砍四刀的做法，就是過當(dāng)?shù)?。?[15 ]筆者認(rèn)為首先該行為應(yīng)是防衛(wèi)行為，而后再討論是否過當(dāng)，但我們可以引用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦碚搧碡S富和完善《刑法》第20條第3款的適用。

目前大陸法系的通說是必要性和相當(dāng)性。防衛(wèi)行為具有相當(dāng)性與必要性就是正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。[16 ]那么必要性，目前的通說的必要性是指防衛(wèi)行為是為排除不法侵害所必要，必要性不一定要求沒有其他避免方法，但要求盡量使用輕微的防衛(wèi)手段。[17 ]據(jù)此，必要性是一個反擊方式的問題，防衛(wèi)時不可以采取過激的手段。

從《刑法》第20條第3款可以看出，其放棄了對限度條件的限制，但是我們也應(yīng)當(dāng)指出，我們既然放棄了對相當(dāng)性的比較，那么就更應(yīng)該將必要性予以詳細(xì)、合理的說明，要適用它，必須充分說明該防衛(wèi)行為的必要性。也正因為這個原因，立法上并沒有給《刑法》第20條第3款必要性作出詳細(xì)、嚴(yán)格的限定，僅僅說了行為的嚴(yán)重性，也就是沒有對防衛(wèi)人的行為進(jìn)行一種約束。因此，我國司法實踐的現(xiàn)狀是，由司法機(jī)關(guān)來對使用該條文的案例進(jìn)行嚴(yán)加把控，立法寬松、司法嚴(yán)格。德國通說認(rèn)為：在適當(dāng)?shù)?、多種可供選擇的防衛(wèi)手段中，最溫和而且不與自身損害的直接危險相聯(lián)系的防衛(wèi)行為，才是必要的……最溫和的防衛(wèi)手段，是指可以用拳頭或者腳對攻擊者進(jìn)行防衛(wèi)的人，不得使用刀或者槍進(jìn)行防衛(wèi);能夠使用毆打工具或者武器進(jìn)行威脅;或者通過警告性射擊威脅攻擊者的人;不得開槍射擊。[18 ]這可以作為一種參考，引入到我國《刑法》第20條第3款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度中，從立法上限制防衛(wèi)人的無限防衛(wèi)權(quán)。

在本案中，經(jīng)過上述的論證和分析，顯然該追砍行為適用《刑法》第20條第3款是值得商榷的，因此全案適用該條款也是值得討論的。

（五）本案的結(jié)論——防衛(wèi)不適時的引入

在本案中，因為后兩刀行為影響到了整個案件的定性，那么本案是否是防衛(wèi)不適時？

既然規(guī)定了正在，就應(yīng)當(dāng)是對時間的把握，如果把分開的行為統(tǒng)統(tǒng)算作在內(nèi)，就沒有必要規(guī)定正在了。只有在存在正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的情況下，才有正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度的問題可言。[19 ]

在本案中，于海明最后的追砍行為已經(jīng)不符合時間要件。并且影響之前對整個案件的定性，因此，于海明的整體的連續(xù)行為應(yīng)當(dāng)被定性為防衛(wèi)不適時。

五、昆山砍人案的啟示

（一）正義得到了伸張的背后

本案傳遞的信息是弘揚社會正義，表達(dá)了一種價值觀：合法沒有必要向非法讓步。上文所述，從主觀上防衛(wèi)意圖上無法否定其有泄憤，報復(fù)的嫌疑。而且主觀并不屬于事實，不能存疑有利于被告。張明楷教授認(rèn)為：合理懷疑的構(gòu)成依據(jù)是客觀事實，而非隨意猜測。[20 ]但是最高人民檢察院指出，刑法作出特殊防衛(wèi)的規(guī)定，目的在于進(jìn)一步體現(xiàn)“法不能向不法讓步”的秩序理念，且不必顧慮造成不法侵害人傷亡。最高人民檢察院副檢察長孫謙：“我們專門發(fā)布這些指導(dǎo)性案例，目的就在于進(jìn)一步懲惡揚善，弘揚正氣，保護(hù)見義勇為，向社會釋放正能量?！?[21 ]從刑事政策上考量是值得贊揚和推崇的。然而從法律上來講證據(jù)是客觀的，不能在認(rèn)定客觀上，也像認(rèn)定主觀目的一樣，還是站在防衛(wèi)人的角度，畢竟正當(dāng)防衛(wèi)制度是在刑法的大框架下，我們除了懲罰犯罪，也要保障人權(quán)，不可以一邊倒。正當(dāng)防衛(wèi)不應(yīng)將“正義不必屈從于非正義”絕對化，應(yīng)當(dāng)盡力減少防衛(wèi)中對生命的損害。與英美刑法的“躲避原則”不同，德日刑法普遍采取了“不躲避原則”，完全否認(rèn)無責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)。[22 ]

我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，不應(yīng)當(dāng)將該案件的處理方式絕對化，應(yīng)當(dāng)客觀，全面的處理案件，司法工作者更應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，該指導(dǎo)案例是精神層面上的弘揚，而不是司法實踐工作中處理正當(dāng)防衛(wèi)的具體參照。根據(jù)美國的《模范刑法典》第3.04條①、《紐約刑法典》35.15條②、《加利福尼亞法典》197條③、《蒙大拿法典》45-3-102④可以發(fā)現(xiàn)，美國刑法界中強(qiáng)調(diào)的是行為人主觀的正當(dāng)性、必要性，以及撤退原則。英美法系各國和地區(qū)刑法在此問題上大多采用主觀說。[23 ]那么總觀此案件，從法律上來說，明顯的傾向于英美處理正當(dāng)防衛(wèi)的做法，即于海明有正當(dāng)性，以及所謂的必要性，那么于海明就是正當(dāng)防衛(wèi)，這樣的認(rèn)定并不合理，僅僅是價值觀得到了弘揚。所以該案件單從法律角度來說，認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)是有疑問的。由于追砍的兩刀對全案的影響，筆者認(rèn)為于海明不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)屬于防衛(wèi)不適時，追究刑事責(zé)任。

（二）認(rèn)定程序的反思

此次案件突破了以往的普遍做法，于海明沒有被追究刑事責(zé)任，這是大快人心的原因之一。但我們應(yīng)當(dāng)思考，客觀事實沒有錯誤，法律適用是否準(zhǔn)確？得出正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)論的主體，也就是公安局，其作出撤銷案件的決定是否合理？馮軍教授說：“昆山案是不是防衛(wèi)過當(dāng)需要法官判斷，而不能由公安機(jī)關(guān)宣布為正當(dāng)防衛(wèi)?！?[24? ]筆者贊同馮軍教授的觀點，在此次案件中，檢察院毫無疑問，起到了監(jiān)督的作用，但是公安機(jī)關(guān)在短短的幾天內(nèi)就此撤案，沒有經(jīng)過法院判決，這樣的決定是否合理？馮軍教授認(rèn)為：“因為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不是事實問題，而是定性問題，定性問題不應(yīng)該由公安部門來決定?！?[25 ]周光權(quán)教授曾指出：“正當(dāng)防衛(wèi)案件的處理是極其復(fù)雜，極其考驗法官的綜合素質(zhì)。”公安機(jī)關(guān)在短短幾天之內(nèi)就認(rèn)定本案屬正當(dāng)防衛(wèi)，是否有失偏頗？規(guī)定該程序的法條是否合理？因此不應(yīng)當(dāng)從開始就著眼于保護(hù)防衛(wèi)人的權(quán)益，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的各個要素都從防衛(wèi)人的角度出發(fā)，忽視了對侵害人權(quán)益的保護(hù)，這是不可取的。此案件應(yīng)當(dāng)置于法庭之上進(jìn)行辯論，無論最后是正當(dāng)防衛(wèi)，抑或是防衛(wèi)不適時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過庭審，由法庭作出判決會更加有司法公信力，也更合理。

綜上，筆者認(rèn)為，該案件的階段性防衛(wèi)行為及后兩刀的追砍對案件最終認(rèn)定產(chǎn)生了影響，第一，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)必須分析所有的客觀行為，不可以遺漏。第二，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，分階段的行為，必須是每個階段的行為都要符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。因此，該案件最終定性為防衛(wèi)不適時比較合理，而此次對《刑法》第20條第3款的適用我們應(yīng)當(dāng)反思，并且對該案件撤銷案件的主體也應(yīng)當(dāng)反思，昆山案由警察做出最終決定，而沒有經(jīng)由法官判決，其影響有限。[26 ]

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責(zé)任編輯：秦雅靜