淺析虛假宣傳法律規(guī)范的完善

童林森　李克勖

摘 要：在市場經(jīng)濟的運行過程中，宣傳是經(jīng)營者之間相互競爭、促進銷售的重要手段。其中虛假宣傳行為則是一種典型的不正當競爭行為，對市場經(jīng)濟秩序造成了極其惡劣的破壞，對參與市場經(jīng)濟的各主體產(chǎn)生了嚴重的危害。要有效的規(guī)范宣傳市場，打擊虛假宣傳行為，不僅需要市場秩序的調(diào)節(jié)，更需要完善相關(guān)法律法規(guī)，以法律手段對其進行規(guī)制。

關(guān)鍵詞：虛假宣傳;廣告法;反不正當競爭;完善建議

2017年2月，為了響應國家“提速降費”的號召，由聯(lián)通公司推出第一款“無限流量”套餐——“冰淇淋”套餐起，三大運營商陸續(xù)推出了多款不同價位的“無限流量”套餐，其宣傳點主要在于不受限制使用流量，也由此吸引了眾多客戶。但實際上，現(xiàn)有技術(shù)根本達不到這一要求，當用戶當月流量使用量達到一定值時，運營商會對其網(wǎng)速進行降速以限制使用，再超過一定閾值時，直接斷網(wǎng)等到次月才能恢復，這與宣傳中所說的不限制流量顯然并不相符。對此，2018年8月，湖南省工商行政管理局向三家運營商發(fā)函，明確指出“無限流量”套餐宣傳為虛假宣傳，要求運營商立即停止發(fā)布，并對其各處以三萬元罰款。這起虛假宣傳案例在社會上引起了較大的熱議，而在此前后一年內(nèi)，我國對《反不正當競爭法》與《廣告法》中與虛假宣傳相關(guān)的條文也做出了較大修正，對虛假宣傳的認定、處罰等事項做出了更加細致科學的規(guī)定。本文將通過新舊法律的對比，并結(jié)合“無限流量”一例，簡略分析兩法修正案的進步性以及還需完善之處。

一、兩法相關(guān)部分修正之處

（一）《反不正當競爭法》

《反不正當競爭法》是我國規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法律之一，是一部主要針對經(jīng)營者制定的法律，其條文也都是以經(jīng)營者為主語。該法2017年修正案中與虛假宣傳有關(guān)的為第六條、第九條和第二十條，對虛假宣傳的定義、范圍、處罰作出了新的規(guī)定，其中大致部分修改之特點也體現(xiàn)在了《廣告法》2019年的修正中（詳見后述）。

除此之外有三點特殊的修正之處：一是刪除了1993年《反不正當競爭法》第五條有關(guān)在商品上作引人誤解的虛假表示的第（四）項內(nèi)容：“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”，使第六條成為單純規(guī)制“仿冒商業(yè)標識混淆行為”的法條，不過這并不表示對在商品上作引人誤解的虛假表示行為不再受本法約束，而是將其全部納入新法第八條、第二十條內(nèi)，這是立法結(jié)構(gòu)向更加科學化的一次進步;二是第八條刪除與虛假廣告有關(guān)的條款，虛假廣告雖仍屬于虛假宣傳行為，但適用《廣告法》，執(zhí)法實務中一直存在的《反不正當競爭法》與《廣告法》之間的法律競合問題，就此有了定論;三是第八條新增一款：“經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！边@一新增將組織虛假交易納入虛假宣傳的范疇，動態(tài)把握住了經(jīng)濟社會的新變化，有利于更好更完備地保障其他市場主體權(quán)益和懲治不正當競爭行為。

（二）《廣告法》

虛假宣傳最主要的表現(xiàn)形式就是虛假廣告，因此《廣告法》也是規(guī)范虛假宣傳行為的主要法律?！稄V告法》2018修正案，結(jié)合了2013年《消費者權(quán)益保護法》和2017年《反不正當競爭法》的立法經(jīng)驗，對虛假廣告相關(guān)條文做出修正。

首先是對虛假廣告的認定。在此之前，新《反法》結(jié)合《消法》第二十條，將“引人誤解的虛假宣傳”擴張為“虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳”，新《廣告法》也采取這一立法思路，將舊法中“不得含有虛假的內(nèi)容”擴展為“虛假或引人誤解的內(nèi)容”，擴大了虛假宣傳的外延。這與當前法學界較為普遍的觀點一致，也與國外相關(guān)立法，如美國《反托拉斯法》、德國《反不正當競爭法》的先進立法經(jīng)驗相符，具有一定的科學性、進步性。其后新增的第28條采取否定列舉式的立法模式，列舉了虛假廣告的四種情形與一兜底性條款，在保障該法確定性的同時，也賦予了靈活性，給未來的立法司法活動留下了足夠的發(fā)展空間。

其次是在法律責任方面，新法與《反不正當競爭法》加大處罰力度的立法選擇相同，將舊法中罰款數(shù)額由廣告費用的一到五倍上升到三到五倍及情節(jié)嚴重時的五到十倍，或者吊銷營業(yè)執(zhí)照;除此之外還新增一極具實踐意義的條款，當廣告費用無法查清或明顯偏低時，處二十萬元以上一百萬元以下罰款，情節(jié)嚴重的處一百萬元以上兩百萬元以下罰款。這一規(guī)定從分體現(xiàn)了立法對合理性的追求，以“無限流量”為例，依據(jù)舊法，三大運營商所受罰款僅各為三萬元，遠低于其違法所得，顯然不具有合理性。另一方面，新法對虛假宣傳中的各主體進行了擴充，將廣告代言人納入責任承擔主體，與廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者承擔連帶責任，契合了近年來飽受輿論關(guān)注的明星代言這一社會熱點，有利于發(fā)揮法律的引領(lǐng)、推動作用;賦予消費者協(xié)會和其他消費者組織依法對虛假宣傳行為進行社會監(jiān)督的職權(quán)，作為虛假宣傳治理的監(jiān)督主體，與工商管理部門共同推進廣告業(yè)的依法有序發(fā)展。

二、完善虛假宣傳治理的建議

（一）建立健全市場主體信用收集與評價體系

市場經(jīng)濟穩(wěn)定運行需要充分發(fā)揮市場的自我調(diào)節(jié)作用，虛假宣傳行為之所以有孕育的溫床，就是因為缺乏機動的市場自適應、自調(diào)節(jié)、自約束機制。對此，可以統(tǒng)籌政府部門、行業(yè)協(xié)會、大數(shù)據(jù)企業(yè)、會計師事務所等單位，完成系統(tǒng)的海量數(shù)據(jù)化架構(gòu)，完善市場主體的信用收集與評價體系，對社會多方面的商品信用信息進行整合。這不僅能幫助消費者自主獲取真實有效的市場信息，也可發(fā)揮市場對宣傳主體行為的約束力，“經(jīng)營者一旦在信用評價的系統(tǒng)內(nèi)存在不良的信用記錄，就會使與其進行交易的人產(chǎn)生高度警惕或直接缺乏愿意與其交易的商家”，這使得虛假宣傳的違法成本增高，具有一定的震懾力。

（二）整合完善追責制度

一方面，在對虛假宣傳行為進行行政處罰同時明晰相關(guān)民事責任、刑事責任的追責細節(jié)，使虛假宣傳行為主體的違法成本清晰，維護法律的威嚴以保障市場經(jīng)濟活動的有序進行。另一方面，對相關(guān)的法律規(guī)定及制度進行整合，由于我國《反不正當競爭法》中對虛假宣傳行為規(guī)制的原則性強而操作性略弱，因此輔之以《廣告法》、《消費者權(quán)益保護法》、《電子商務法》以及相關(guān)司法解釋、行政法規(guī)才更能保障從多維度去實現(xiàn)對被侵權(quán)人的立體保護。

（三）擴大訴權(quán)主體范圍

虛假宣傳行為破壞了市場秩序，主要損害了消費者、競爭者的利益，因此，消費者與競爭者當然的享有訴權(quán)，在此次《廣告法》修正中，則賦予了消費者協(xié)會對虛假宣傳進行社會監(jiān)督的權(quán)利。而參考國際相關(guān)立法，總體趨勢是擴大訴權(quán)主體范圍，將受到虛假宣傳行為現(xiàn)實或潛在影響的市場參與者統(tǒng)統(tǒng)納入保護范疇，包括相關(guān)行業(yè)、協(xié)會等。我國應當借鑒相關(guān)立法經(jīng)驗，擴大訴權(quán)主體范圍，更大限度利用社會力量。

（四）統(tǒng)一執(zhí)法機關(guān)并賦予相應的執(zhí)法權(quán)限

依照目前我國現(xiàn)有法律，我國對虛假宣傳行為進行管理的主要主體是縣級以上的監(jiān)督檢查部門，但關(guān)于那些部門屬于監(jiān)督檢查部門的規(guī)定并不明晰，僅有《廣告法》規(guī)定了虛假廣告的管理機關(guān)，這在實際操作中容易出現(xiàn)“踢皮球”的不良現(xiàn)象。在遇到職權(quán)的這種積極沖突、消極沖突時，可以通過一定的法律制度設(shè)計，明確職權(quán)行使的機關(guān)或者確定“就近就地”、“利于執(zhí)行”等原則，從立法上明確職權(quán)部門，明確職權(quán)部門在相關(guān)領(lǐng)域的執(zhí)法權(quán)限，以法律手段杜絕各部門之間可能出現(xiàn)的相互推諉、扯皮情況。同時，輔之以相關(guān)的行業(yè)協(xié)會，如新《廣告法》中賦予了社會監(jiān)督職能的消費者協(xié)會，或是廣告行業(yè)協(xié)會、同行業(yè)有關(guān)協(xié)會等，都能幫助監(jiān)督檢查機關(guān)提高行政效率。

三、結(jié)語

隨著現(xiàn)代社會的進步，虛假宣傳的手段、途徑、效果等都有了巨大發(fā)展，嚴重損害了社會公共利益，違背了公平正義原則。而依賴市場自我調(diào)節(jié)的作用有限，因此急需以完備有效的法律來規(guī)范這一問題，只有制定了完備的法律，建設(shè)合理的制度再結(jié)合市場的自我調(diào)節(jié)，宣傳行業(yè)才能更加規(guī)范，近年來相關(guān)法律的多次修改也也意在于此。雖然在立法上已取得了顯著的進步，但是目前相關(guān)法律仍然存在著一定的缺陷，制度建設(shè)也未能滿足現(xiàn)實需要，對于虛假宣傳的規(guī)范仍是任重道遠。

注釋：

[1] 李冬燕.對虛假廣告行為侵權(quán)問題的探討.湖北師范學院學報（哲學社會科學版），2003年第2期.

參考文獻

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