論董監(jiān)高的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)

(西北大學(xué)法學(xué)院 陜西 寶雞 721000)

一、法條釋義

(一)勤勉義務(wù)的內(nèi)容

1.勤勉義務(wù)，主要是指“勤”和“慎”兩個(gè)方面的內(nèi)容：(1)“勤”，即要求董事必須積極勤奮地履行其作為公司董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)，認(rèn)真管理公司事務(wù)；(2)“慎”，即要求董事在積極勤奮地管理公司事務(wù)時(shí)，在具備一定的知識(shí)、技的前提下謹(jǐn)慎地處理相關(guān)事務(wù)。

2.相關(guān)法條規(guī)定:《公司法》第一百四十九條。

3.董事勤勉義務(wù):董事勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容，應(yīng)該因?yàn)楣镜慕?jīng)營(yíng)范圍、宗旨、公司的治理結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行方法的不同而不同。

(二)忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容

1.忠實(shí)義務(wù)，主要是解決公司與董監(jiān)高利益沖突的問(wèn)題，概括來(lái)說(shuō)，就是指公司相關(guān)負(fù)責(zé)人在處理公司事務(wù)時(shí)，必須首先以公司的最佳利益為目的，不得以此謀取自己或第三人利益。

2.忠實(shí)義務(wù)的核心是：公司的各種商業(yè)機(jī)會(huì)必須由公司利用，不得將這些機(jī)會(huì)用于個(gè)人目的。

3.相關(guān)法條《公司法》第一百四十八條，《公司法》第一百四十七條第二款。

(三)第二款和第一款的關(guān)系

《公司法》第一百四十七條第二款：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。”此條是對(duì)第一款董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)的一種具體情形的規(guī)定。

二、勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的體系分析

1.《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第二十六條，增加了國(guó)有出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)。

2.《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第一百二十五條，增加了破產(chǎn)企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)的內(nèi)容及禁業(yè)義務(wù)。

3.《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第十九條第三款，增加了類(lèi)似于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的受托人或者被聘用的人員的誠(chéng)信、勤勉義務(wù)的內(nèi)容。即按照與投資人簽訂的合同負(fù)責(zé)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的事務(wù)管理。

以上相關(guān)法對(duì)勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的擴(kuò)充，會(huì)對(duì)《公司法》相關(guān)內(nèi)容的完善及司法裁判起到很大的借鑒作用。大體系下的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)與誠(chéng)信的基本原則息息相關(guān)。各種形式的公司乃至公司經(jīng)營(yíng)的整個(gè)過(guò)程都對(duì)勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)做出了相關(guān)規(guī)定。

三、法律效果

(一)《公司法》第一百四十七條第一款規(guī)定的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)范

有學(xué)者認(rèn)為此條的規(guī)定在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范，即“公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”是法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，公司章程不能夠?qū)ζ渥鞒鲞x擇或更改。但也有部分學(xué)者指出，若此條為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，就會(huì)存在一種情況，如股東一旦通過(guò)修改章程免除董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，相關(guān)人員即可免責(zé)。這不利于整個(gè)營(yíng)商體系下公司的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

由此可知，是否能通過(guò)公司章程排除董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)及所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任存在諸多爭(zhēng)議。

(二)忠實(shí)義務(wù)判斷的理論學(xué)說(shuō)

1.英國(guó)《公司法》第172條，董事應(yīng)當(dāng)誠(chéng)信地依照其認(rèn)為最有利于促進(jìn)、公司整體利益的方式行事，并且要盡量避免其與公司利益沖突的情形。

2.日本《公司法典》第355條，董事必須遵守法令及章程和股東大會(huì)的決議，為股份公司忠實(shí)地執(zhí)行其義務(wù)。

3.中國(guó)臺(tái)灣“公司法”第23條，公司負(fù)責(zé)人應(yīng)忠實(shí)執(zhí)行業(yè)務(wù)并盡善良管理人之注意義務(wù)，如有違反致公司受損害者，負(fù)損害賠償責(zé)任。

從全球范圍看，各國(guó)對(duì)忠實(shí)義務(wù)的制度設(shè)計(jì)均運(yùn)用規(guī)則策略與標(biāo)準(zhǔn)策略，放松政府管制，加大市場(chǎng)自身調(diào)控的力量。英美法系國(guó)家作為相對(duì)發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)，相關(guān)市場(chǎng)的發(fā)展，更是促進(jìn)了忠實(shí)義務(wù)規(guī)則的不斷完善。

4.總體而言，忠實(shí)義務(wù)有以下兩個(gè)方面：

從主觀來(lái)說(shuō)，即誠(chéng)實(shí)及善意的義務(wù)；從客觀來(lái)說(shuō)，即不使自己的職責(zé)所負(fù)義務(wù)與個(gè)人利益發(fā)生沖突。

(三)勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論學(xué)說(shuō)

1.英美法系在逐漸發(fā)展中形成商業(yè)判斷規(guī)則，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員其行為符合商業(yè)判斷規(guī)則者，無(wú)須承擔(dān)民事責(zé)任。

2.大陸法系的德國(guó)在董事謹(jǐn)慎義務(wù)之下，其《股份法》第93條提出了“一個(gè)正直、勤勉的經(jīng)理”的標(biāo)準(zhǔn)。

3.日本法規(guī)定董事勤勉義務(wù)判斷采用《日本民法典》第644條規(guī)定的“善良管理人之注意”標(biāo)準(zhǔn)。

(四)審判實(shí)務(wù)立場(chǎng)

1.勤勉義務(wù)

(1)對(duì)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的具體判斷規(guī)定，一般會(huì)在依照相關(guān)法律規(guī)定的前提下，綜合考慮市場(chǎng)環(huán)境、公司現(xiàn)代化進(jìn)程、社會(huì)誠(chéng)信水平等因素確定，以此平衡保護(hù)公司的利益以及董事、監(jiān)事和高管的積極性。若是過(guò)度嚴(yán)格要求其承擔(dān)因其經(jīng)營(yíng)決策失誤而給公司造成損失的責(zé)任，難免會(huì)使上述人員在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中顯得保守，危及經(jīng)濟(jì)發(fā)展中公司的活力。(2)承擔(dān)違反勤勉義務(wù)賠償責(zé)任須具備五個(gè)要件：1)承擔(dān)責(zé)任的主體是公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員；2)公司董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員在管理公司事務(wù)的過(guò)程中存在違反公司法第一百四十九條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”的行為；3)主觀上具有故意或重大過(guò)失；4)公司受到損失；5)違反勤勉義務(wù)的行為和損失之間具有因果關(guān)系。

2.忠實(shí)義務(wù)

(1)審判中對(duì)于忠實(shí)義務(wù)的相關(guān)案件幾乎都與損害公司利益有關(guān)。從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，法官司法裁判忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)更傾向于具體法律條文。(2)除非有法律規(guī)定的適用《公司法》第一百四十七條的情形，一般情況下會(huì)謹(jǐn)慎適用勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。

3.賠償問(wèn)題

依據(jù)《合同法》第一百四十九條，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反勤勉義務(wù)對(duì)公司負(fù)有賠償責(zé)任。

4.爭(zhēng)議問(wèn)題

由于對(duì)法律規(guī)則的理解存在分歧，同類(lèi)糾紛的判決或者判決理由經(jīng)常存在較大差異。下列簡(jiǎn)單列舉幾種情況：(1)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員履行勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的時(shí)間。大多數(shù)法院認(rèn)為，一經(jīng)罷免，也就不再對(duì)公司承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。只有很少數(shù)的判決認(rèn)為，其對(duì)企業(yè)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，對(duì)于公司資產(chǎn)負(fù)有妥善管理的責(zé)任，并應(yīng)在離職時(shí)配合公司辦理好相關(guān)交接工作。(2)很少有判決依據(jù)《公司法》第十四條第一款第(八)項(xiàng)將法律未列舉的禁止行為認(rèn)定為“違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”。概括條款僅概括性地規(guī)定了董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，很多判決并不對(duì)忠實(shí)或勤勉義務(wù)的內(nèi)涵予以詳盡解釋?zhuān)饕且罁?jù)被告是否違反法律、行政法規(guī)或公司章程來(lái)進(jìn)行判斷。雖然也有一些法院嘗試去界定勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的含義，但仍存在諸多模糊之處。

四、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和勤勉義務(wù)的適當(dāng)平衡

《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》在第二十六條的評(píng)注中，評(píng)注作者給商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)下了個(gè)定義：“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指在商業(yè)活動(dòng)中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來(lái)獲利或損失的機(jī)會(huì)或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象?！边@一定義，一方面說(shuō)明商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，另一方面也說(shuō)明了它對(duì)于商業(yè)主體的影響。而勤勉義務(wù)的履行影響著商業(yè)主體。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)阻卻董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的勤勉義務(wù)的責(zé)任。應(yīng)結(jié)合法條和相關(guān)市場(chǎng)情況綜合判斷，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員是否在本職工作內(nèi)，在法律、行政法規(guī)及公司章程的規(guī)范下，履行了應(yīng)盡的謹(jǐn)慎義務(wù)和注意義務(wù)，以及最大限度地維護(hù)了公司的利益。以此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定勤勉義務(wù)。

五、董事忠實(shí)義務(wù)與公司利益的適當(dāng)平衡

董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員在處理公司的事務(wù)時(shí)，應(yīng)以公司利益為首要目的，當(dāng)公司利益與自己的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以公司的利益優(yōu)先，不得圖謀私人利益，這是上述人員面對(duì)與公司利益沖突時(shí)的基本原則。若是存有個(gè)人利益，但同時(shí)又參與公司交易的決定，很可能被認(rèn)為是違背了所應(yīng)遵守的忠實(shí)義務(wù)。

司法實(shí)踐中，法官傾向?qū)⒐纠娴韧诠蓶|利益。對(duì)有關(guān)直接利益沖突的交易，我國(guó)法律規(guī)定必須有章程規(guī)定或者股東(大)會(huì)的同意，由此排除了司法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的空間，而對(duì)于間接利益沖突交易，法院往往采取“損失標(biāo)準(zhǔn)”。但只有通過(guò)實(shí)質(zhì)性的審查，才能對(duì)是否違反忠實(shí)義務(wù)作出準(zhǔn)確、全面的判斷。

六、勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的完善

通過(guò)章程的相關(guān)制度設(shè)計(jì)，對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在經(jīng)營(yíng)中的、職責(zé)、權(quán)限予以規(guī)范、明確。以此填充法律規(guī)定的疏漏或模糊地帶。如(1)增加董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反公司決策程序、擅自決定重大投資等，納入勤勉義務(wù)的范圍。但是，應(yīng)當(dāng)考慮到公司決策程序的合理性。(2)審理勤勉義務(wù)相關(guān)糾紛應(yīng)集中審查董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)、做出經(jīng)營(yíng)行為時(shí)的態(tài)度，而不是以結(jié)果對(duì)公司利益的好壞來(lái)評(píng)判。(3)如果從維護(hù)公司最大利益的角度去出發(fā)，但是違反了公司章程，是否構(gòu)成違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。應(yīng)當(dāng)綜合考慮絕對(duì)禁止和相對(duì)禁止行為的范圍。