預(yù)約合同效力與違約救濟問題研究
——以《民法典》第四百九十五條為中心

(江西理工大學法學院 江西 贛州 341000)

2020年5月28日《民法典》頒布以來，學者紛紛撰文對相關(guān)條文進行評析，形成了學術(shù)爭鳴的潮流。其中第四百九十五條的規(guī)定，正式將預(yù)約合同納入了《民法典》合同編的范疇，明確了預(yù)約合同的形式及違約責任承擔等內(nèi)容。關(guān)于預(yù)約這一合意形式亦不再設(shè)定在特定合同類型之下，填補了預(yù)約合同制度在國內(nèi)立法上的空白，也引起了人們對司法實踐中“一方拒不履行預(yù)約合同的締約義務(wù)，而權(quán)利受損的一方如何尋求權(quán)利救濟主張”的討論。首先，第四百九十五條對預(yù)約合同的定義予以明確，預(yù)約合同的核心義務(wù)在于雙方當事人達成在將來的特定時期內(nèi)訂立本約合同的約定；其次，第四百九十五條第一款明確了合同具體形式，通過非窮盡式列舉方式涵蓋了包括“預(yù)定書、認購書、訂購書等”常見的預(yù)約合同形式；最后，該條文第二款對違反預(yù)約合同的后果加以明確，即倘若其中一方存在不履行先前約定的訂立合同義務(wù)的情形,對方可以請求其承擔違約責任。

一、預(yù)約合同的基本理論

(一)預(yù)約合同的含義及功能

提起預(yù)約這一制度，可以說是由來已久，相關(guān)學者研究考證，預(yù)約制度理論最早出自羅馬法。羅馬人通過預(yù)約的方式來固定交易雙方的最初合意，為了盡可能規(guī)避在有償?shù)南M借貸合同中存在的法律風險，預(yù)約合同便應(yīng)運而生。起初，預(yù)約制度主要起到彌補要物契約功能之不足的作用，因早期的買賣契約多屬要物契約，原本買賣合同只有在交付了特定標的物后才會成立，而預(yù)約制度的出現(xiàn)使只約定了未來給付的買賣合意的合同也能成立并受到法律約束?？梢哉f，預(yù)約的規(guī)范構(gòu)造對于充分發(fā)揮預(yù)約的制度功能而言起著不可或缺的作用。

關(guān)于預(yù)約合同的概念，學界作了各種不同的表述，雖然文字表達上有所區(qū)別，但體現(xiàn)的含義卻是基本類似的。在史尚寬教授看來，預(yù)約乃是約定于將來訂立一定契約之契約。預(yù)約合同指的是當事人就將來訂立另一特定合同事項，履行磋商或另行締約義務(wù)的合同。通常，在簽訂礦產(chǎn)資源出讓轉(zhuǎn)讓合同、房地產(chǎn)開發(fā)轉(zhuǎn)讓合同或者重點項目合作合同中，要預(yù)先簽訂意向書、預(yù)訂書等。它的作用在于確定雙方合作意愿，明晰合同架構(gòu)，如果其中一方違約，則要承擔違約責任。在性質(zhì)上，預(yù)約合同是獨立于本約的契約，預(yù)約是手段，本約則是需要達到的目的。

(二)預(yù)約合同的裁判法源

1.理論層面

在《民法典》出臺之前，預(yù)約合同在理論界雖一直被承認，但預(yù)約這一制度卻沒有正式寫進合同法中。2003年最高人民法院發(fā)布的《商品房買賣合同司法解釋》，首次肯定了商品房買賣的預(yù)約合同制度，初步構(gòu)建起我國的預(yù)約制度。然而其中第四條、第五條規(guī)定中并沒有將“認購書”等協(xié)議直接認定為預(yù)約，也未能厘清預(yù)約與本約的界限。到了2012年，最高院繼續(xù)頒布了《買賣合同司法解釋》，其中第二條通過列舉的方式列出了認購書、預(yù)定書等常見的預(yù)約合同形式。此外，對一方當事人違反預(yù)約合同的后果加以明確。至此，預(yù)約合同便具有了可約束雙方當事人的通常效力。

有了上述兩個司法解釋的探索和鋪墊，新頒布的《民法典》第四百九十五條正式設(shè)立了預(yù)約制度?？梢哉f，預(yù)約制度回應(yīng)了近些年來實務(wù)界多發(fā)的相關(guān)合同糾紛問題，確立了預(yù)約合同這一民事基本法形式，并試圖對不履行預(yù)約的行為進行規(guī)范。同《買賣合同司法解釋》一樣，《民法典》第四百九十五條同樣未明確規(guī)定預(yù)約合同會產(chǎn)生何種法律效果。在救濟路徑這一問題上，《民法典》合同編在《買賣合同司法解釋》的基礎(chǔ)上刪去了其中一種，亦即守約一方當事人不能請求解除合同，而只能要求對方承擔違約責任。但具體應(yīng)如何承擔，條文并未明示。

2.實務(wù)層面

在我國已經(jīng)出臺的若干份提及預(yù)約合同的司法解釋中，關(guān)于預(yù)約合同的具體條文規(guī)定之間也存在內(nèi)在的邏輯沖突。在司法實踐中，對于這些與預(yù)約合同相關(guān)的法律條文的引用和闡述，法院的判決仍顯得頗為混亂。筆者在中國裁判文書網(wǎng)中選取了若干關(guān)于預(yù)約合同比較有代表性的案例，分別是：“俞財新案(2010)”①，“陳榮根案(2012)”②，“訊捷通訊案(2013)”③，“王雪梅案(2014)”④和“惠榮公司案(2016)”⑤。

經(jīng)整理分析，筆者概括出上述案件爭議最為集中的兩個部分：一是預(yù)約合同的效力認定問題，簽訂預(yù)約后，當事人是否必須訂立本約；二是預(yù)約合同的違約救濟問題，特別是繼續(xù)履行的適用和損害賠償?shù)姆秶疇幾h。不難看出，在《民法典》出臺之前，預(yù)約合同在我國相關(guān)立法中法源效力位階較低且內(nèi)容相對混亂。在法律層級上缺少嚴格意義上的法律解釋，只有一些用于指導司法適用的司法解釋和行政色彩比較濃厚的行政法規(guī)。而在內(nèi)容上則普遍地呈現(xiàn)出內(nèi)涵缺失和外延模糊的窘態(tài)，其法律規(guī)范缺少周延性。這些問題直接或間接地影響了預(yù)約糾紛中司法裁判的準確性。

二、預(yù)約合同效力認定問題

(一)預(yù)約合同效力相關(guān)學說

預(yù)約合同的法律效力是研究預(yù)約合同的核心所在，也是理論層面爭議最大的部分。它不同于通常意義所理解的合同無效、有效或者效力待定等狀態(tài)，強調(diào)的是合同對雙方當事人的拘束力以及一方不履行的法律后果?？梢哉f，預(yù)約效力的模式選擇，將直接對后續(xù)違約救濟產(chǎn)生重要影響。當前學術(shù)界關(guān)于預(yù)約合同的法律效力主要存在以下三種學說，筆者依次進行分析。

首先是“內(nèi)容決定說”，又被稱為“內(nèi)容區(qū)分說”，指的是按照合同的效力來綜合認定預(yù)約合同的內(nèi)容，倘若合同內(nèi)容的確定程度足夠具體，預(yù)約將會產(chǎn)生訂立本約的效果。此外，劉承韙提出了預(yù)約合同層次論，該學者主張的核心觀點是應(yīng)將預(yù)約劃分層次進行分析，試圖解決當前針對預(yù)約制度理論識別容易而實務(wù)裁判困難的問題?？梢哉f，該觀點與“內(nèi)容決定說”實是異曲同工。

主題和立意是優(yōu)質(zhì)內(nèi)容生產(chǎn)中最關(guān)鍵的要素。什么樣的主題與立意最能打動人心，激發(fā)廣大黨派成員正向的情感共鳴，是網(wǎng)絡(luò)統(tǒng)戰(zhàn)優(yōu)質(zhì)內(nèi)容生產(chǎn)的關(guān)鍵。

其次是“必須磋商說”，該學說堅持貫徹契約自由原則，主張訂立預(yù)約合同后，雙方對已經(jīng)達成共識的部分先行確定，對還未形成統(tǒng)一意見的，雙方僅負有友好磋商的合同義務(wù)，究竟最后能否訂立本約合同不作強制性要求。亦即若合同尚存在影響履行的未決條款，徑直判定強制履行是對當事人之間合意的干預(yù)，留待當事人進一步磋商。如果一方當事人否認預(yù)約中的已決條款，違反誠信原則或者沒有正當理由拒絕繼續(xù)磋商，即構(gòu)成對預(yù)約合同的違反。相應(yīng)地，如果雙方履行了這一義務(wù)，最終不是因為自身惡意原因致使本約合同無法進一步達成合意，則不構(gòu)成對預(yù)約合同義務(wù)的違反。

最后是“應(yīng)當締約說”，又稱“實際履行說”，旨在保障當事人的合理期待和高度信賴。該學說認為當事人簽訂預(yù)約不僅要為締結(jié)本約進行必要的磋商，而且要按照約定訂立本約，否則將失去預(yù)約存在的價值。對于此觀點可以從國外相關(guān)立法中探尋到依據(jù)，與“必須磋商說”相比，域外有關(guān)預(yù)約效力的規(guī)定更靠近“應(yīng)當締約說”。例如，《埃及民法典》中明確規(guī)定，倘若合同的成立要件尤其是形式要件具備，法院應(yīng)以判決取代合同。此外，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》也以立法的形式確定了“可強制拒絕訂立本約合同的一方當事人請求法院簽訂本約合同”這一規(guī)則。目前國內(nèi)贊成“應(yīng)當締約說”的學者占多數(shù)，倘若認為預(yù)約不具有強制締約的功能，將會從根本上動搖預(yù)約的價值。

(二)預(yù)約效力的抉擇

筆者認為，“內(nèi)容決定說”與“必須磋商說”均不能很好地解決預(yù)約合同的效力問題，原因在于脫離了司法實踐。而相較之下，“應(yīng)當締約說”則更符合當前司法裁判的潮流，簡要分析如下。

首先，預(yù)約合同效力判斷應(yīng)遵循意思自治優(yōu)先原則,在意思表示不明確的情況下借助意思解釋方法論,探究預(yù)約合同主體雙方的真實合意。也就是說，預(yù)約合同既然是以合同的形式出現(xiàn)，就要以意思自治這一基本精神為根本。其次，若相關(guān)條款中締約雙方并沒有關(guān)于預(yù)約合同效力的約定，也就是主觀上沒有表達，這時應(yīng)當從客觀上考量該預(yù)約是否已經(jīng)具備了合同的實質(zhì)性條款。最后，以民法中的契約自由和誠實守信的價值理念作為出發(fā)點，更多地考慮締約雙方的主觀意志和真實意思表達，綜合考量主客觀兩個方面的因素，在預(yù)約合同的效力問題上應(yīng)該被廣泛采納。這樣的處理方式力求最大限度地實現(xiàn)雙方的利益平衡，順應(yīng)了我國經(jīng)濟活動發(fā)展的需要，對司法實務(wù)也頗具指導意義。

三、預(yù)約合同的違約救濟問題

(一)繼續(xù)履行的適用爭議

繼續(xù)履行也被稱為依約履行，它的特征是責令違約方完成約定標的，而不能用其他方式為對方提供救濟。不論是最高法之前出臺的《買賣合同司法解釋》，抑或是剛頒布的《民法典》，其中關(guān)于違反預(yù)約合同均作出了相應(yīng)的規(guī)定。但是，違反預(yù)約合同的違約救濟問題在我國當前司法實踐中仍然存在爭議。

首先，《民法典》在第四百九十五條第二款中對違反預(yù)約合同的后果加以明晰，即若合同一方當事人存在有不履行先前約定的訂立合同義務(wù)的情形,對方當事人便可據(jù)此請求其承擔違約責任。此外，在《買賣合同司法解釋》中同樣規(guī)定了違反預(yù)約合同的情況下應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。由此可以看出，較早頒布的司法解釋和《民法典》中關(guān)于預(yù)約合同制度的規(guī)定，均未提及違反預(yù)約合同的情況下不能適用繼續(xù)履行的違約救濟方式。其次，《民法典》第一百七十九條和第五百七十七條都確認了違約責任的承擔方式包含繼續(xù)履行，卻也并未排除其他方式。最后，上述法律條文針對當事人違約能否適用繼續(xù)履行的情況，把債務(wù)區(qū)分為金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)兩種，繼續(xù)履行通常可以適用于前者?！睹穹ǖ洹返谖灏侔耸畻l第一款明確了非金錢債務(wù)不適用繼續(xù)履行的三種情形。這些規(guī)定表明，《民法典》同樣是把繼續(xù)履行看成是違約責任救濟方式的一種。

綜上，在預(yù)約合同案件的審理過程中，當出現(xiàn)當事人在約定的合同期滿拒絕履行或者在約定的合同期滿之前就已經(jīng)聲明拒絕履行的情況時，守約方為了合理救濟自己的權(quán)利，就可以適用繼續(xù)履行的規(guī)則。試問，買賣合同在訂立預(yù)約合同之初力求條款的完備，不就是為了防止將來可能會發(fā)生的爭議嗎?對此，《民法典》第五百八十條新增了第二款的規(guī)定，這一新增條款賦予了法院法官根據(jù)當事人的申請解決非金錢債務(wù)履行不能時的“合同僵局”，值得肯定⑥。

(二)損害賠償?shù)姆秶鸂幾h

若是一般的本約合同違約，可以依照《民法典》第五百八十四條的規(guī)定在損失范圍內(nèi)進行賠償。本約合同違約的賠償范圍可以遵照合同法填補損害原則，以及保護、激勵守約行為的價值目標，適用可預(yù)見規(guī)則。而預(yù)約合同不同于本約，具有高度獨立性。正是由于預(yù)約本身的特殊之處，違反預(yù)約所造成的損失必然不同于本約的違約責任。最高人民法院法官在解讀《買賣合同解釋》的著述中認為：“預(yù)約合同履行行為中如果當事人雙方的本約合同未達成，并不會招致利益受損，而只是錯失一次訂立合同的機會。因此主張違反預(yù)約只需賠償信賴利益，具體包括各項為締約而支出的費用和損失，無須賠償履行后的可得利益?！睂Υ苏f法，筆者基本表示認可，但實踐中爭議的焦點是除了締約過程中發(fā)生的實際可量化損失，對于潛在的市場機會損失是否要賠償，怎么賠償?

預(yù)約作為當事人意思自治的合同，其形式多樣，若雙方僅停留在“誠信磋商”階段，只確定了框架性的一致意見，其他還需進一步深入洽談，此時一方違約給對方造成的損害并不嚴重，賠償具體損失即可。但若雙方的預(yù)約屬于“應(yīng)當締約”或者“必須締約”性質(zhì)，當事人對合同履行抱有極大的期待利益，為推進本次合作放棄了其他締約機會，一旦對方違約勢必造成守約方的利益落空，不提高賠償額度將對守約方不公平，也失去了事先預(yù)約的意義。況且，商業(yè)合作處于動態(tài)變化中，交易越推進，當事人投入就越多，成本增加，違約時的賠償范圍理應(yīng)隨之擴大。

雖然實務(wù)界對此判決不一，沒有規(guī)范的標準，但違反預(yù)約合同的賠償范圍基本應(yīng)確定在信賴利益至履行利益之間，結(jié)合合同法鼓勵交易的價值取向和誠信公平原則進行考量，在此基礎(chǔ)上結(jié)合當事人的實際行為來綜合判定，方為妥當。

四、結(jié)語

市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展對市場交易主體提出了越來越高的要求，預(yù)約合同在市場交易中也被更廣泛地選擇。當前，不論是理論研究還是實務(wù)部門，對預(yù)約制度這一問題已經(jīng)有了較多討論。本次《民法典》第四百九十五條雖以民事基本法的形式創(chuàng)設(shè)了預(yù)約合同制度，但有關(guān)合同效力認定和違約救濟的實際效果仍不甚理想。在認定預(yù)約合同是否成立時，關(guān)鍵是看雙方當事人是否達成在將來某個期限內(nèi)締結(jié)本約的意思表示，這是預(yù)約和本約區(qū)分的依據(jù)。在預(yù)約合同效力認定上，通過分析目前理論學說的爭議點和利弊，“應(yīng)當締約說”更切合實際，同時符合司法實踐的選擇，也更能體現(xiàn)出預(yù)約合同存在的獨立價值。在預(yù)約合同的違約救濟方面，應(yīng)當以繼續(xù)履行為原則，因不能繼續(xù)履行的賠償范圍要結(jié)合誠信公平原則和案件具體情況，在履行利益至信賴利益之間綜合判定。

注釋：

① “俞財新與福建華辰房地產(chǎn)有限公司、魏傳瑞商品房買賣(預(yù)約)合同糾紛案”，最高人民法院(2010)民一終字第13號判決書。

② “陳榮根訴江陰蘭星公司房屋買賣合同糾紛案”，江蘇省無錫市中級人民法院(2012)錫民終字第0024號判決書。

③ “成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案”，最高人民法院(2013)民提字第90號判決書。

④ “王雪梅訴御盈有限公司商品房買賣合同糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院(2014)穗中法民五終字第659號判決書。

⑤ “江西高院判決程某訴惠榮公司商品房買賣預(yù)約合同糾紛案”，江西省高級人民法院(2016)贛民再46號判決書。

⑥ 《民法典》第五百八十條第二款：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責任的承擔。”