厘清特殊人群用工要點(diǎn)

張倩茹

日常勞動(dòng)用工的過程中，企業(yè)通常習(xí)慣以傳統(tǒng)用工的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審視梳理，將自身管理的用工人員進(jìn)行一定的區(qū)分，于是我們就會(huì)常常聽到三期女員工、實(shí)習(xí)生、退休返聘人員、外包人員、派遣人員等歸類，這些歸類既有共性，也有特性。對(duì)于這類與任何標(biāo)準(zhǔn)用工均存在一定差別的人群，HR需要進(jìn)行額外的關(guān)懷愛護(hù)、文件處理和用工管理。

為了讓管理更簡(jiǎn)便，筆者對(duì)此進(jìn)行了一定的梳理，以便大家在處理用工關(guān)系時(shí)作為參考，提高自身工作效率。

普通人群的勞動(dòng)用工

在比對(duì)特殊勞動(dòng)用工管理的特殊需求前，先來梳理下在普通勞動(dòng)用工關(guān)系中，用人單位有哪些應(yīng)盡的義務(wù)：

勞動(dòng)關(guān)系主體。勞動(dòng)者年齡必須達(dá)到十六周歲，且女性不超過五十五周歲，男性不超過六十周歲。

勞動(dòng)合同。企業(yè)和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，必須在用工一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)合同應(yīng)具備法定必備條款，即： 用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；勞動(dòng)合同期限；工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；工作時(shí)間和休息休假；勞動(dòng)報(bào)酬；社會(huì)保險(xiǎn)；勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。法律對(duì)于未依法訂立書面勞動(dòng)合同的企業(yè)規(guī)定了罰則，在符合條件的情況下，企業(yè)需要每月向勞動(dòng)者支付二倍的工資。

試用期。勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

勞動(dòng)者試用期內(nèi)的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，且不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

工作時(shí)間。員工每日工作八小時(shí)，每周工作四十小時(shí)。因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點(diǎn)的限制，企業(yè)可以經(jīng)人社部門審批，實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制或不定時(shí)工時(shí)制，但仍應(yīng)保障員工的休息權(quán)。

法定福利。企業(yè)應(yīng)為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金。

勞動(dòng)報(bào)酬。每月至少支付一次勞動(dòng)報(bào)酬，其數(shù)額不得低于員工工作所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)。

勞動(dòng)合同解除。企業(yè)有權(quán)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條、第三十九條至第四十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，如需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按?guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，主要包括以下情形：

1.協(xié)商解除

2.員工存有過錯(cuò)時(shí)，可單方解除

包括：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；因《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；被依法追究刑事責(zé)任的。

3.員工沒有過錯(cuò)，但存在特殊狀況，可單方解除

包括：勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

特殊人群的勞動(dòng)用工

關(guān)于勞動(dòng)用工下的特殊人群，可以作三種歸類，一是勞動(dòng)關(guān)系人群，如三期員工、未成年工、非全日制；二是勞務(wù)關(guān)系人群，如實(shí)習(xí)生、返聘人員、兼職人員；三是靈活用工人群，如外包人員、派遣人員。

●勞動(dòng)關(guān)系人群

在勞動(dòng)關(guān)系下的特殊人群，除非全日制用工外，這類人群享有所有普通勞動(dòng)關(guān)系下可以享受的基本勞動(dòng)法律權(quán)益，最重要的區(qū)別在于其還享有普通勞動(dòng)者無法享受的很多待遇，因此，本文在這里作一次全面梳理。

1.三期女職工、工傷員工、醫(yī)療期員工等特殊人員

三期女職工是指女職工的三個(gè)特殊時(shí)期，即孕期、產(chǎn)期和哺乳期。區(qū)別于普通員工，三期女員工享有特殊待遇，具體體現(xiàn)在：

工作時(shí)間有優(yōu)待。孕期女員工在勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，所需時(shí)間計(jì)入勞動(dòng)時(shí)間。對(duì)懷孕7個(gè)月以上的女職工，用人單位不得延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間或者安排夜班勞動(dòng)，并應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)安排一定的休息時(shí)間。對(duì)哺乳未滿一周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間或者安排夜班勞動(dòng)。

工作崗位有限制。企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍的規(guī)定。女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明，予以減輕勞動(dòng)量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動(dòng)。

勞動(dòng)合同解除或終止有限制。對(duì)于三期女員工，企業(yè)不得按照《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條進(jìn)行單方解除，即不得以員工醫(yī)療期滿、不勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化或經(jīng)濟(jì)性裁員等理由與員工單方解除勞動(dòng)合同。同時(shí)，對(duì)于勞動(dòng)合同期滿的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至哺乳期滿時(shí)終止。

另外，同類別的人員還有醫(yī)療期員工、工傷員工、司齡超過十五年且離退休年齡不到五年的員工等等，這類人員與普通用工的區(qū)別主要在解除限制上，與三期女員工一致，其他方面總體上無異。

2.未成年工

未成年工是指年滿十六周歲，未滿十八周歲的勞動(dòng)者。區(qū)別于普通用工，使用未成年工的工作崗位有嚴(yán)格限制，有很多禁忌的崗位，因此企業(yè)在使用未成年工時(shí)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《未成年工特殊保護(hù)規(guī)定》。另外，考慮到未成年工的身體發(fā)育，單位在安排工作時(shí)要盡量避免延長(zhǎng)工作時(shí)間。

3.非全日制用工

非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。區(qū)別于普通員工，對(duì)待非全日制用工，企業(yè)的義務(wù)明顯較少，但需要履行的義務(wù)又和普通員工不一致，因而在操作上也會(huì)出現(xiàn)一些麻煩。

企業(yè)減少的義務(wù)主要有：可以不簽訂書面勞動(dòng)合同；只需要為員工繳納工傷保險(xiǎn)；可以隨時(shí)要求解除勞動(dòng)合同；解除或終止勞動(dòng)合同不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

但是，企業(yè)同時(shí)也增加了一些附加義務(wù)，主要體現(xiàn)在：工作時(shí)長(zhǎng)不同，員工每日工作一般不得超過四小時(shí)，每周不得超過二十四小時(shí)；不得約定試用期；支付勞動(dòng)報(bào)酬最長(zhǎng)不得超過十五日。

●勞務(wù)關(guān)系人群

勞務(wù)關(guān)系是勞動(dòng)者與企業(yè)根據(jù)口頭或書面約定，由勞動(dòng)者向企業(yè)提供一次性的或者是特定的勞動(dòng)服務(wù)，企業(yè)依約向勞動(dòng)者支付勞務(wù)報(bào)酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在勞務(wù)關(guān)系下的特殊人群，與企業(yè)建立的不是勞動(dòng)關(guān)系而是民事關(guān)系，企業(yè)的義務(wù)純粹基于民事義務(wù)，而員工享有的法定權(quán)益也極其有限。對(duì)此，本文進(jìn)行簡(jiǎn)要梳理：

1.實(shí)習(xí)生

實(shí)習(xí)生，是對(duì)在實(shí)踐中學(xué)習(xí)的學(xué)生的統(tǒng)稱，在日常用工的過程中，一般是指某一專業(yè)的高年級(jí)或即將畢業(yè)的大學(xué)生，在有經(jīng)驗(yàn)的工作人員的指導(dǎo)下學(xué)習(xí)實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)。企業(yè)聘用的目的是為處理短期出現(xiàn)的額外工作，并予以培養(yǎng)，使其成為正式雇傭的員工。

但是在實(shí)踐中，因?qū)嵙?xí)生的來源不同，會(huì)導(dǎo)致企業(yè)所需承擔(dān)的法律義務(wù)出現(xiàn)較大的差異。

一類是職業(yè)學(xué)校與企業(yè)合作而安排的實(shí)習(xí)生。

這類學(xué)生通過校企合作而來，在實(shí)習(xí)當(dāng)中，一般有三種模式（認(rèn)識(shí)實(shí)習(xí)、跟崗實(shí)習(xí)和頂崗實(shí)習(xí)）。一般來說，會(huì)引起和正式用工討論的實(shí)習(xí)模式，是頂崗實(shí)習(xí)，即該學(xué)生已經(jīng)具備實(shí)踐崗位獨(dú)立工作的能力，進(jìn)入企業(yè)后，他們可以在生產(chǎn)一線的多數(shù)崗位直接從事生產(chǎn)性勞動(dòng)。

對(duì)于這類實(shí)習(xí)生，國(guó)家給予了較大程度的保護(hù)。因此，企業(yè)需履行的義務(wù)只多不少，主要體現(xiàn)在：

實(shí)習(xí)主體有限制。 應(yīng)為年滿十六周歲且非一年級(jí)技校學(xué)生，且十六歲至十八歲期間的學(xué)生，應(yīng)征得學(xué)生監(jiān)護(hù)人的簽字同意。

書面合同有限制。雖不簽勞動(dòng)合同，但需要在學(xué)生實(shí)習(xí)前，和學(xué)校及學(xué)生簽訂三方實(shí)習(xí)協(xié)議，協(xié)議的必備內(nèi)容有明確規(guī)定，包括但不僅限于：各方基本信息；實(shí)習(xí)的時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容、要求與條件保障；實(shí)習(xí)期間的食宿和休假安排；實(shí)習(xí)期間的勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)安全、衛(wèi)生、職業(yè)病危害防護(hù)條件；責(zé)任保險(xiǎn)與傷亡事故處理辦法，對(duì)不屬于保險(xiǎn)賠付范圍或者超出保險(xiǎn)賠付額度部分的約定責(zé)任；實(shí)習(xí)考核方式；違約責(zé)任；實(shí)習(xí)報(bào)酬和支付方式。

實(shí)習(xí)期限有限制。一般為六個(gè)月。但在合理的情況下，可以適當(dāng)延長(zhǎng)或縮短。

工作時(shí)間有限制。不得安排學(xué)生在法定節(jié)假日實(shí)習(xí)，不得安排學(xué)生加班和夜班，且普通員工享有的休息休假待遇也應(yīng)當(dāng)提供。

工作崗位有限制。不得安排學(xué)生從事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有較高安全風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)習(xí)；不得安排未成年學(xué)生從事《未成年工特殊保護(hù)規(guī)定》中禁忌從事的勞動(dòng)；不得安排實(shí)習(xí)的女學(xué)生從事《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》中禁忌從事的勞動(dòng)。

勞動(dòng)報(bào)酬有限制。原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

保險(xiǎn)繳納有限制。需要為實(shí)習(xí)生投保實(shí)習(xí)責(zé)任險(xiǎn)。

另一類是學(xué)生自主選擇實(shí)習(xí)單位或普通院校與企業(yè)合作安排實(shí)習(xí)，即包含我們常說的非技校生頂崗實(shí)習(xí)，勤工儉學(xué)。企業(yè)對(duì)于這類學(xué)生的義務(wù)，相較于普通員工，又或者相較于技校生實(shí)習(xí)就少很多。

企業(yè)對(duì)于普通員工所需履行的所有法定義務(wù)，在實(shí)習(xí)生這里都沒有了限制，只需要和學(xué)生約定清楚就可以。當(dāng)然，因?yàn)閱T工年齡較小，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)相對(duì)不足，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，在合理的情況下，裁判機(jī)關(guān)一般還是會(huì)盡量作出有利于學(xué)生的解釋。因此，企業(yè)在使用這類員工時(shí)要注意以下幾點(diǎn)：

避免使用童工。即不滿十六周歲的拒絕使用，小于十八周歲的謹(jǐn)慎使用。

明確約定權(quán)利義務(wù)。簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，就工作時(shí)間、實(shí)習(xí)報(bào)酬、日常紀(jì)律、解除終止等條款在實(shí)習(xí)前與員工書面約定好，以避免事后產(chǎn)生不必要的爭(zhēng)議。

分?jǐn)偣L(fēng)險(xiǎn)?；陔p方的勞務(wù)關(guān)系，學(xué)生一旦在工作中受到傷害，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，而這類責(zé)任由于沒有工傷保險(xiǎn)基金的賠付，將直接加重企業(yè)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。為避免這類風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在日常工作中加大安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)力度，強(qiáng)化學(xué)生的安全管理意識(shí)，并為學(xué)生購(gòu)買雇主責(zé)任險(xiǎn)，以分擔(dān)或減輕企業(yè)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

注意身份轉(zhuǎn)換。即將畢業(yè)的學(xué)生進(jìn)入公司，一旦畢業(yè)，其身份就會(huì)轉(zhuǎn)換為普通員工，與企業(yè)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，若企業(yè)沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)，在此期間所忽略的用人單位責(zé)任，事后都可能會(huì)轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任。

因此，企業(yè)在使用實(shí)習(xí)生時(shí)，一定要時(shí)刻留意學(xué)生的畢業(yè)時(shí)間，并及時(shí)確定是否繼續(xù)錄用。對(duì)于決定錄用的，應(yīng)當(dāng)按照正式入職的流程辦理相關(guān)手續(xù)。

2.退休返聘人員

企業(yè)聘用的這類人員已經(jīng)到達(dá)或超過法定退休年齡，包括從本企業(yè)退休后繼續(xù)從事原工作，或約定從事其他工作的情況；也包括員工從前企業(yè)退休后，在市場(chǎng)中重新?lián)駱I(yè)，進(jìn)入其他企業(yè)工作的情況。這類人員的管理相比實(shí)習(xí)生還要簡(jiǎn)單一些，只需要注意以下兩點(diǎn)即可：

權(quán)利義務(wù)書面約定清楚。簽訂退休返聘協(xié)議，就工作時(shí)間、實(shí)習(xí)報(bào)酬、日常紀(jì)律、解除終止等條款在使用前與員工書面約定好，以避免事后出現(xiàn)不必要的爭(zhēng)議。

分?jǐn)偣L(fēng)險(xiǎn)。員工年齡較大，受傷風(fēng)險(xiǎn)較高。而基于雙方的勞務(wù)關(guān)系，員工一旦在工作中受到傷害，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，而這類傷害不在工傷保險(xiǎn)基金的賠付范疇，因而建議為其購(gòu)買雇主責(zé)任險(xiǎn)，以分擔(dān)或減輕企業(yè)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

3.兼職人員

這里提到的兼職人員，一般指的是企業(yè)在有短期用工需要時(shí)而招用的臨時(shí)人員。一般來說，這類人員都屬于適合的勞動(dòng)關(guān)系主體，因而在日常使用中，用工風(fēng)險(xiǎn)是非常高的。企業(yè)與其簽訂單獨(dú)的勞務(wù)協(xié)議后，若對(duì)其進(jìn)行管理，實(shí)質(zhì)上完全符合事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的確立條件，稍有不慎，就會(huì)將企業(yè)帶入勞動(dòng)爭(zhēng)議中。

因此，若有這類人員的需求，企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免使用勞務(wù)協(xié)議，而盡量使用承攬協(xié)議。即要將雙方的關(guān)系定義為普通的民事承攬合作關(guān)系。通俗來講，即公對(duì)私的業(yè)務(wù)外包合作。企業(yè)應(yīng)檢驗(yàn)、監(jiān)督、核收承攬人員的勞動(dòng)成果，而不要管控員工的工作過程，更不要讓員工接受公司的用工管理。

●靈活用工人群

這類人群是單位其他用工模式下的人員統(tǒng)稱，有些情況下，單位使用管理員工，卻不招聘員工，比如派遣；而有些情況下，單位只接受勞動(dòng)成果，連使用管理也不可以，比如外包。

在這種情況下，企業(yè)在收獲員工成果的背后其實(shí)還隱藏著一份公對(duì)公的民事協(xié)議，這份協(xié)議里面，可能清楚地約定了勞資雙方各自的責(zé)任分配。但是對(duì)于企業(yè)之于員工的責(zé)任，還是需要根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定來處理。因此，在不同的用工形式下，企業(yè)的責(zé)任是有極大差別的，需要特別注意。

1.勞務(wù)派遣人員

勞務(wù)派遣人員，是指被勞務(wù)派遣單位根據(jù)和企業(yè)簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議派遣到企業(yè)工作的人員。企業(yè)不直接招聘他們，但對(duì)其享有直接的指揮、管理、支配權(quán)。

因此，有一部分用人單位的責(zé)任，實(shí)質(zhì)上由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)了，比如勞動(dòng)合同的訂立、五險(xiǎn)一金的繳納、勞動(dòng)報(bào)酬的支付等。企業(yè)在使用過程中只承擔(dān)部分的用人單位義務(wù)。主要體現(xiàn)在：提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬；支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；不能直接解除派遣人員，只能將符合解除條件的派遣人員退回派遣單位。

2.業(yè)務(wù)外包人員

業(yè)務(wù)外包人員，是指被業(yè)務(wù)外包合作單位根據(jù)和企業(yè)簽訂的業(yè)務(wù)合作協(xié)議派駐到企業(yè)工作的人員。確切地說，企業(yè)對(duì)于這些人員并沒有任何的使用支配權(quán)。但不可否認(rèn)的是，外包合作既可以幫助企業(yè)省去用工管理的麻煩，又能達(dá)到獲得勞動(dòng)成果的目的，所以備受企業(yè)青睞。

因此，企業(yè)在管理外包人員的過程中，要時(shí)刻注意自身的合作角色，避免產(chǎn)生不必要的用工風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于企業(yè)中存在的外包人員，企業(yè)應(yīng)注意以下三點(diǎn)：

注意區(qū)分外包人員的身份。一定要將外包人員和普通員工或派遣員工的身份區(qū)分開，日常操作中，不僅要讓外包企業(yè)和外包人員明確勞動(dòng)關(guān)系所屬，企業(yè)自身也要尤其注意這些人員和自己的員工之間在入場(chǎng)證件和簽字文件上的差別。

不要直接介入外包人員的管理。外包人員和派遣人員的最大區(qū)別就在于企業(yè)對(duì)其有無直接用工管理。因此，企業(yè)對(duì)員工所有工作的指派，工作流程的監(jiān)督，都應(yīng)當(dāng)通過外包公司來處理，而不要直接介入對(duì)外包人員的管理。不過在必要的情況下，企業(yè)因?yàn)橄?、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場(chǎng)所秩序等方面的管理需要，偶爾進(jìn)行指揮管理，還是可以接受的。

不能直接解除外包人員。需通過外包公司介入，或要求進(jìn)行人員更換。

綜上所述，雖然所有的勞動(dòng)者同在一個(gè)企業(yè)工作，但是，由于個(gè)人情況、身體狀況的不同，企業(yè)所承擔(dān)的法定義務(wù)也是天差地別。因此，企業(yè)在用工過程中，要注意不要混淆、避免爭(zhēng)議、防止風(fēng)險(xiǎn)，為企業(yè)的發(fā)展奠定良好的用工關(guān)系管理基礎(chǔ)。

作者 勞達(dá)laboroot高級(jí)咨詢顧問