預約合同的效力認定及違約救濟

王仲密

四川大學，四川 成都 610041

預約合同糾紛審理是我國司法實踐中的一個難題，其主要原因是我國法律規(guī)定上的不足。目前僅有兩個司法解釋涉及到預約：一是2003年發(fā)布的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條(以下簡稱“商品房買賣合同司法解釋”)，二是2012年發(fā)布的《最高人民法院關于買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條(以下簡稱“買賣合同司法解釋”)。商品房買賣合同司法解釋第五條的規(guī)定可以理解為：在商品房買賣領域中，預約合同具備本約應具備的合同條款的并且一方當事人已經(jīng)履行的，預約合同應認定為本約。買賣合同司法解釋第二條承認了預約合同在其他交易領域的有效性，同時確認違反預約合同的應當承擔預約合同違約責任。然而這種統(tǒng)領性的規(guī)定并不能滿足具體的案件審理需求，在個案審理中，對預約合同內容的認定(合意的認定)往往十分困難，因為當糾紛發(fā)生時則意味著一方當事人不愿意履行預約合同約定的內容，此時他可能會主張預約合意是繼續(xù)磋商，而非簽訂本約。此外，就算預約合意確定，在認定具體違約責任時也存在困難，如預約合同違約救濟是否包括履行利益的賠償。因此，筆者認為預約合同審理的難點有二：一是預約合意的確定，即預約合同效力的認定；二是預約違約責任的確定?；诖?，本文主要圍繞這兩點展開。

一、預約合同效力認定

預約合意內容的認定是判斷預約合同違約的前提，因此在審理預約合同糾紛時首先應查明預約合意。預約是對將來某一交易或事項的預先約定，這種約定的內容可以是待將來條件成熟時簽訂本約，也可以是進一步磋商本約，或者是對將來的不確定事項進行預先磋商。第一類帶給當事人的義務是簽訂本約，第二類約定的義務是磋商，第三類則不構成法律上預約合同。有學者認為有法律效力的預約合同起碼具備三個要素：當事人、數(shù)量和標的，并據(jù)此將預約合同分為簡單預約、典型預約、完整預約。也有學者認為在個案中應以探求當事人真意為基本出發(fā)點，針對沒有效力控制條款的預約合同，應結合預約合同的具體條款，推定當事人的真意，如：預約協(xié)議具備必要條款應推定當事人達成交易合意；若當事人另約定有待協(xié)商條款或事項，即使協(xié)議約定了大部分條款，亦應推定當事人未達成交易合意。通過觀察這幾種觀點，可以看出其認定標準是圍繞當事人意思表示和預約合同內容兩個方面。

意思表示真實是民事法律行為有效的要件之一，也是合同是否可撤銷的評定標準，預約合同作為獨立的合同類型應遵循民法及合同法的一般規(guī)則，因此在認定預約合同時應首先考慮意思表示是否真實，也即考慮當事人的真實意思，若當事人的真實意思只是后續(xù)進一步磋商，則不可強制其訂立本約。但在預約合同糾紛中，預約合同有時體現(xiàn)不出當事人的真實意思，或者體現(xiàn)的當事人的真實意思是模糊的，而法官又不能穿越到當事人訂立預約合同的場景，只能通過預約合同內容及相關證據(jù)推定當事人的真實意思，此時，預約合同的具體條款規(guī)定將成為預約合同效力的認定關鍵。筆者認為，強制締約應當謹慎適用，只有在特定情況下，如預約合同內容具備本約應當具備的條款且無有待協(xié)商條款時才能適用，由于當事人已對合同條款進行詳談，只是存在其他非主觀性障礙，待障礙消除時即可簽訂本約，此時推定當事人的真實合意是簽訂本約并無不當。反之，如果預約合同只是對標、數(shù)量等進行了簡單約定，此時預約合同成立無可厚非，但其所欠缺的其他內容應當由當事人進一步協(xié)商。合同法第61條及合同法司法解釋二第1條第2款的規(guī)定可以看出，當合同內容約定不明確時，應首先由當事人進行協(xié)商。預約合同中出現(xiàn)內容欠缺時更應該由當事人進一步磋商，而不能由法院直接進行規(guī)范解釋或者強制締約。

二、預約合同的違約救濟

合同內容決定違約形式，如預約合同設定的義務是磋商，那么拒絕磋商即構成違約；若預約合同設定的義務是訂立本約，那么拒絕簽訂本約即構成違約。若預約合同中對違約責任有明確約定，則直接適用合同條款，若無則需結合合同法等相關法律規(guī)定進行界定。合同的違約責任承擔形式有：繼續(xù)履行；采取補救措施；賠償損失；修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬；支付違約金；定金責任。此外，民法總則中關于民事責任的承擔形式還有：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復原狀；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉等。有學者指出了幾種常見的預約違約責任形式：定金責任；依具體情形做出實際履行；損害賠償；解除預約合同。在這幾種責任形式中，爭議較大的是繼續(xù)履行和損害賠償。

關于繼續(xù)履行，存在以下兩個問題：1.在應當締約的情況下，非違約方可否同時請求訂立并履行本約，還是只能請求履行訂立本約義務；2.法院判決強制訂立本約是否違背意思自治原則；3.強制訂立本約這一行為可否強制執(zhí)行。在應當締約的情況下，由于預約區(qū)別于本約，非違約方只能請求訂立本約，不能直接請求履行本約義務。但有專家認為，從訴訟技巧上來說原告可以同時訴請，從訴訟經(jīng)濟的角度法院也應當支持。強制締約是否違背意思自治的關鍵在于當事人的真實意思，若預約合同中當事人的真實合意就是簽訂本約，那么強制締約是符合當事人意思表示的，并不違反意思自治原則。關于強制締約是否屬于《合同法》第110條中規(guī)定的債務標的不適于強制履行的情形，有專家認為確認強制履行是守約方的正當權利，預約合同中亦是如此，但實際上我國并未適用合同的完全實際履行原則，對于非金錢債務并非要求強制履行。因此筆者認為，是否適用繼續(xù)履行關鍵還是在于對預約合同效力的認定，在“應當締約”的情況下，適用強制履行并無不當。

關于損害賠償，其爭議點主要在于損害賠償?shù)恼埱蠓秶葱刨嚴?、履行利益、期待利益。有學者認為應采完全賠償原則，即當事人訂立合同時違約方可以合理預見到的損失，但不能完全等同于違反本約合同的賠償，因為本約合同還沒有成立，未產(chǎn)生可得利益，所以違反預約合同不應當賠償可得利益的損失，但不局限于信賴利益的賠償。也有學者認為違反預約合同后，守約方損失的僅僅是本約訂立的機會，可獲得賠償應當限于預約合同的信賴利益，即信賴本約能夠訂立而支付的費用，使得受害方回到未曾訂立的狀態(tài)。還有學者認為賠償范圍應依據(jù)預約效力而定：效力屬“應當締約”者賠償范圍相當于對應本約的履行利益損失，賠償額據(jù)情勢變更而調整；效力屬“誠信磋商”者，賠償范圍為締結本約的機會損失。與其類似的觀點是根據(jù)預約合同內容的完備程度來決定損害賠償?shù)姆秶?，預約合同越完備越趨近于本約，賠償就越趨近本約的履行利益；反之，則為本約的信賴利益。筆者認為，當事人的真實意思決定預約合同的效力，反過來預約合同的效力反映了當事人的真實意思，同時反映當事人為訂立本約所做的努力與付出，也反映當事人對簽訂本約的期望大小，當事人所做的努力越多，期望越大，其受損也就越大，因此賠償范圍應依據(jù)預約合同的效力，在應當締約的情形下，其賠償范圍應當同本約的履行利益；其他情況下則為信賴利益。

三、結語

預約合同的效力應以當事人的真實意思為出發(fā)點，強制締約應謹慎適用；預約合同的違約救濟種類應當同本約的救濟種類，具體救濟方式的適用依賴于預約合同效力的認定。