多次犯立法中行政法與刑法交叉問題研究

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多次犯屬于行政犯，是行為人實施違反行政法規(guī)范之行為受過行政處罰后，又再次實施違反行政法規(guī)范之行為，而被刑法規(guī)定為犯罪的行為形態(tài)?，F(xiàn)行多次犯立法存在處罰范圍規(guī)定過于隨意、入罪條件規(guī)定過于混亂、規(guī)定不成體系及立法定位有缺陷等問題。從未來發(fā)展的角度，應(yīng)當設(shè)置多次犯立法一般性的指導(dǎo)，原則上將2年實施同一行政違法行為受過2次行政處罰后又實施該違法行為的形態(tài)認定為多次犯。為貫徹特定犯罪刑事政策的需要，可對2年2次以明文規(guī)定的方式予以突破；多次犯立法的優(yōu)化在行為模式方面應(yīng)堅持“立法定性，司法定量”的原則，在法律后果方面要完善行政處罰與刑罰的折抵制度；多次犯立法應(yīng)采取獨立于刑法典的輕罪法或違反秩序法形式。

多次犯是刑法將反復(fù)多次實施同一行政違法行為作為入罪條件的犯罪類型［1］(P41)，是刑事立法的產(chǎn)物。中華人民共和國成立后的多次犯立法在1979年刑法中即以慣犯的形式出現(xiàn)，此后的單行刑法中也有關(guān)于多次犯的規(guī)定，如1990年12月28日全國人大常委會發(fā)布的《關(guān)于禁毒的決定》中規(guī)定，種植罌粟、大麻等毒品原植物，經(jīng)公安機關(guān)處理后又種植的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。1997年刑法全面修訂后（此后又通過刑法修正案的方式進行了10次修正），《刑法》中多處出現(xiàn)有關(guān)多次犯的立法，主要包括如下類型：第一，從《刑法》字面規(guī)定看，多次實施危害行為即可構(gòu)成犯罪。如第264條有關(guān)多次盜竊的規(guī)定。第二，特定時間內(nèi)多次實施危害行為，被行政處罰后又實施危害行為，才能構(gòu)成犯罪。如第153條第1款第1項關(guān)于1年內(nèi)曾因走私（普通貨物、物品）被給予2次行政處罰后又走私的構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的規(guī)定；又如第201條第4款關(guān)于5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予2次以上行政處罰后，又偷逃稅款的，即使經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，也不能免責的規(guī)定。第三，《刑法》明文規(guī)定實施危害行為受過行政處罰后，又實施危害行為的才能構(gòu)成犯罪。如第351條關(guān)于非法種植罌粟、大麻等毒品原植物，經(jīng)公安機關(guān)處理后又種植的規(guī)定；又如第290條第3款關(guān)于多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的規(guī)定。

可以看出，多次犯通過評價行為人行為的行政違法性來影響行為人行為的犯罪性，這離不開對行政法與刑法關(guān)系的探討。行為的行政違法性影響行為的刑法性質(zhì)，其以行政法和刑法都對同一危害行為的交叉規(guī)定為基礎(chǔ)，但為何會存在這種交叉？二者交叉的實質(zhì)和表現(xiàn)形式為何？為何有的行政違法行為能夠影響行為的罪與非罪？《刑法》對“多次入罪”有的規(guī)定了行為發(fā)生時間上的限制，有的沒有規(guī)定，其是否具有合理性？如果現(xiàn)行的規(guī)定不夠合理，應(yīng)當如何完善？

一、多次犯立法中行政法與刑法交叉的原因與實質(zhì)

多次犯立法呈現(xiàn)為刑法與行政法的交叉，既有多次犯本身特征方面的原因，也有行政法與刑法法律屬性方面的原因。具體而言，包括如下方面。

（一）多次犯具有雙重違法性，屬于行政犯范疇

多次犯以行為人多次實施同一違反行政法規(guī)范的行為為前提，其最初都只屬于違反行政法的違法行為，后因行為人多次實施這種違反行政法規(guī)范的違法行為，刑法立法者認為有必要通過刑法（罰）的方式規(guī)制，而將其予以犯罪化的行為形態(tài)。

首先，多次犯是違反行政法規(guī)范的行為，具有行政違法性。如刑法有關(guān)多次盜竊、多次搶奪的規(guī)定，以違反《治安管理處罰法》第49條的規(guī)定而構(gòu)成行政違法為前提。但此處所說的違反行政法規(guī)范，是否應(yīng)將已受過行政處罰的行為計算在多次之次數(shù)的范圍內(nèi)，理論上存在不同的看法。有的學(xué)者認為，將已受過行政處罰的行為次數(shù)納入多次犯中的“多次”范疇，不違反重復(fù)評價原則，且能夠全面反映行為人的人身危險性和行為的社會危害性，也與刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定盜竊罪時未明確“未經(jīng)處理”的要求相符合，且這樣理解有助于防止行為人通過主動接受行政處罰來規(guī)避刑事處罰［2］，或因為治安管理處罰的偶然性而影響多次犯的成立與否［3］(P953)。有的學(xué)者通過解讀刑法關(guān)于貪污罪，走私普通貨物、物品罪的規(guī)定，認為刑法只是將已受過行政處罰的行為作為劣跡考慮，沒有進行重復(fù)評價定罪的意思，故已受過行政處罰的行為不應(yīng)當被納入多次犯的范疇；除此之外，該論者還認為，將已受過行政處罰的行為納入多次犯之“多次”范圍，會違反重復(fù)評價原則、會否定行政處罰的既定力、會違反罪刑法定原則。［4］就目前來看，多數(shù)學(xué)者贊成將已受過行政處罰的行為納入多次犯之“多次”的范疇，筆者也贊成這種觀點。一方面，行政處罰的目的是為了維護行政管理秩序，其價值預(yù)設(shè)是行政管理效率，而刑法的目的在于保護法益，其價值預(yù)設(shè)是社會秩序的維護與人權(quán)保障之間的平衡。［5］(P74)二者目的和價值預(yù)設(shè)上的差別，就決定了同時將同一行為認定為行政違法和刑事犯罪的正當性；對相似法律后果的折抵，僅說明它們使用了性質(zhì)類似的處罰措施而已，更多是從處罰均衡性角度所作的考量，與重復(fù)評價關(guān)系不大。此外，如果將行政處罰排除在多次犯“多次”范圍之外，會出現(xiàn)因為行政處罰而使作為多次犯成立條件的次數(shù)被“歸零”，出現(xiàn)刑法被行政法架空的問題。

其次，多次犯是違反刑事法律的行為，具有刑事違法性。多次犯的成立以刑法的明文規(guī)定為限，無論立法上對多次行為的實施具有時限限制的多次犯（如多次犯形式的走私普通貨物、物品罪必須是行為人在1年內(nèi)曾因走私受過2次行政處罰之后又走私的才能成立），還是立法上對多次犯中多次行為的實施沒有明確時限規(guī)定，而司法解釋作出限制的多次犯 （如多次盜竊型的盜竊罪，立法上未對多次的時限作明確規(guī)定，但2013年3月8日最高法、最高檢《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，多次盜竊中的多次指的是2年內(nèi)盜竊3次以上），抑或是立法和相關(guān)司法解釋對多次行為均沒有限制的多次犯（如非法種植毒品原植物罪），均是如此。

可以看出，本文討論的多次犯，不僅具有行政違法性，還具有刑事違法性，滿足學(xué)者們對行政犯屬于違反行政法規(guī)，破壞了行政管理秩序，情節(jié)嚴重而被刑法規(guī)定為犯罪的行為［6］(P58)的概念要求，應(yīng)被劃入刑法中的行政犯范疇。同時，因為其既有行政違法性，也具備刑事違法性，故出現(xiàn)行政法與刑法的交叉規(guī)定自然不讓人意外。

（二）兩法同屬公法的特點決定了交叉的必然性

公法與私法的劃分由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出，他認為區(qū)分公法與私法的標準在于法律所保護的利益，以保護公共利益為目的的法律是公法，以保護私人利益為目的的法律則是私法。［7］(P277)重點保護公共利益，體現(xiàn)在法律理念上更強調(diào)分配正義；反之，如果重點表現(xiàn)為保護個體的權(quán)利和利益，在法律理念上更強調(diào)矯正正義。［8］(P128)行政法作為國家實現(xiàn)行政管理的工具，突出強調(diào)對社會公共利益的保護，屬于公法范疇；刑法以國家對刑罰權(quán)的恰當行使為內(nèi)容，其發(fā)動關(guān)涉公民個人與代表社會整體利益之法秩序的關(guān)系［9］(P119)，當然屬于公法。

首先，因為行政法和刑法同屬于公法，在共同致力于維護社會秩序穩(wěn)定的同時，也發(fā)揮保護社會公共利益的作用，故行政法與刑法在規(guī)制范圍上必然存在交叉。行政法否定之行政不法行為與刑法所否定之刑事不法行為在違法性方面應(yīng)如何理解，理論上存在質(zhì)的區(qū)別說、量的區(qū)別說和質(zhì)量差別說，或者稱違法一元論和違法多元論的對立。質(zhì)的差別說（違法多元論）認為行政違法與刑事違法本質(zhì)上不屬于同一類違法行為，行政違法只是違反行政命令或單純屬于違反秩序的行為，刑事違法則是違反倫理秩序或法益的行為。［10］(P42)量的區(qū)別說（違法一元論）認為行政違法與刑事違法在違法性本質(zhì)上沒有實質(zhì)性的區(qū)別，只是在違法性的量方面存在區(qū)別，違法性程度較大的是刑事違法，違法性程度較小的是行政違法。［11］(P27-28)質(zhì)量差別說認為，刑法保護的法益有核心區(qū)域和邊緣區(qū)域的區(qū)分，對于核心區(qū)域的違法行為，因要保護的價值具有獨特性，只能由刑法規(guī)定而不能由行政法規(guī)定，在此行政違法與刑事違法具有質(zhì)的差異；而作為刑法邊緣領(lǐng)域的違法行為，因是違反行政法規(guī)而損害法益的犯罪，二者在行政違法與刑事違法之間只具有量的差別。［11］(P28)行政法與刑法，作為共同維護社會秩序的行為規(guī)范，雖二者追求的價值存在差異，但在維護社會秩序，保護社會公眾權(quán)益這一點上，他們的追求是相同的。根據(jù)《刑法》第37條，觸犯刑法規(guī)范但沒有刑罰處罰必要的，可以處予行政處罰，而行政處罰種類及輕重的選擇，根據(jù)法治原則的要求（在刑法中體現(xiàn)為罪刑法定原則；在行政法中體現(xiàn)為行政法定原則），只有行為人的行為觸犯行政法規(guī)范，才能對其適用相對應(yīng)的行政處罰，如果認為行政違法與刑事違法之間存在質(zhì)的區(qū)別，那如何能將不需要判處刑罰的行為認定為行政違法進而判決和適用行政處罰？因此，筆者認為，行政違法與刑事違法之間只具有量的差異，不存在所謂核心區(qū)域與邊緣區(qū)域的區(qū)分。

行政犯屬于人為制造出來的犯罪，在法律制定之前或者法律被修改之后，其不法性質(zhì)隨之消失或改變。如非法吸收公眾存款罪的場合，從本質(zhì)上看，該罪的成立不要求行為人對公眾的財產(chǎn)造成現(xiàn)實的損害，而是只要具有損害的可能性即可，行政法規(guī)范非法金融機構(gòu)的目的在于維護金融秩序，保障社會公眾的利益（1998年發(fā)布，2011年修訂的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第1條），刑法對該行為予以規(guī)制的根本目的在于保證國家金融機構(gòu)對存貸款資金的壟斷權(quán)、對存貸款利率的控制權(quán)的同時，防范非法吸收公眾存款人因為經(jīng)濟實力不夠雄厚而給儲戶和公眾帶來風(fēng)險和財產(chǎn)損失。［12］(P209)故如果法律未將非法吸收公眾存款行為納入規(guī)制范疇，因為該行為沒有損害儲戶的現(xiàn)實利益，社會公眾通常不會將其作為危害社會秩序的行為（包括犯罪）看待。具體到多次犯的場合，從目的性的角度考量，《治安管理處罰法》對盜竊、搶奪及非法種植罌粟等毒品原植物行為的處罰，目的在于維護社會治安秩序，保護公民等的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等合法權(quán)益（《治安管理處罰法》第1條）；《刑法》對這些行為的禁止，亦是為了維護社會秩序，保障公民的人身和財產(chǎn)權(quán)益。從法益保護的類型和范圍看，二者具有同質(zhì)性，所不同的只是因為行政違法與刑事犯罪在違法性之量的方面存在一定差別而已。

其次，刑法的保障法屬性決定了交叉的當然性。刑法作為一個國家法律體系的重要組成部分，是一國社會治理所不可或缺的重要法律部門。但因為刑法所保護的利益具有二次性的特點，即都是由其他部門法預(yù)先確定具體的權(quán)利和義務(wù)，所處罰的具體犯罪也都被其他部門法所事先禁止和處罰，如行政犯罪都需要以違反國家規(guī)定為前提，故在行政犯領(lǐng)域，表現(xiàn)為其首先違反的是行政法規(guī)范，然后才是刑法規(guī)范。多次犯中，行為人的行為之所以會被規(guī)定為犯罪，主要是由于行為人反復(fù)多次實施違反行政法規(guī)范的行為，表征了行為人的反規(guī)范意識，反映了行為人較為嚴重的人身危險性。因而，筆者認為，對于多次犯中次之要求，以行為人的行為已經(jīng)受過行政處罰為必要條件，即只有行為人在受過行政處罰之后再次實施違反行政法規(guī)范之違法行為的，才有成立刑法上之多次犯的可能。多次犯立法的主導(dǎo)因素是行為人的人身危險性［13］(P37)，體現(xiàn)在對待法規(guī)范的態(tài)度上，表現(xiàn)為法規(guī)范意識的欠缺或不足。只有行為人因為實施違反刑法規(guī)范的行為受到行政處罰后，依然漠視法規(guī)范的存在，再一次實施違反行政法規(guī)范的行為的，才表明行為人的人身危險性（或稱危險性人格）單純依靠行政處罰已經(jīng)難以矯正，需要動用更為強有力的措施，以矯正其犯罪心理和行為陋習(xí)，改變其人身危險性。從此意義上看，多次犯應(yīng)當表述為：因行為人實施違反行政法規(guī)范之行為受過行政處罰后，又再次實施違反行政法規(guī)范之行為，而被刑法規(guī)定為犯罪的行為形態(tài)。

二、多次犯立法中行政法與刑法交叉規(guī)定存在的問題

多次犯雖屬于行政犯范疇，但多次犯與通常意義上的行政犯又存在一定的區(qū)別，如多次犯以行為人再次實施受過行政處罰之行為為犯罪化的前提，強調(diào)的是實施違法行為的多次性；通常意義上的行政犯雖然也以行為人的行為被行政法規(guī)范所禁止為前提條件，但其并不以行為人再次實施該違法行為為要件。我國現(xiàn)行刑法立法因為沒有注意到多次犯的特點，而存在諸多不足。

（一）多次犯的處罰范圍規(guī)定過于隨意

多次犯以行為違反行政法規(guī)為前提，必然涉及刑法與行政法的銜接問題。按照上文劃定之多次犯的內(nèi)涵，《刑法》中多次犯涉及的行為方式包括：1年內(nèi)曾因走私受過2次行政處罰后又走私的；5年內(nèi)因逃稅受過刑事處罰或2次行政處罰后又逃稅的；多次盜竊的；多次搶奪的；多次敲詐勒索的；多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的；多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重的；多次參加聚眾淫亂的；非法種植毒品原植物，經(jīng)公安機關(guān)處理后又種植的。這些多次犯立法既涉及對市場經(jīng)濟秩序的保護，也涉及對財產(chǎn)權(quán)的保護，還涉及對社會管理秩序的保護，但無疑都以行為被相關(guān)行政法規(guī)所禁止為前提，如走私行為被《海關(guān)法》禁止，盜竊、搶奪行為等被《治安管理處罰法》所禁止。

從刑法規(guī)制范圍和行政法處罰范圍的比較看，與侵犯財產(chǎn)罪同屬侵犯公民個人權(quán)益之侵犯人身權(quán)益的多次違法行為、與危害社會管理秩序相對應(yīng)的危害社會公共安全秩序的多次行政違法行為、在侵犯財產(chǎn)權(quán)方面與侵犯財產(chǎn)罪具有相似性的多次貪污賄賂行為等，在《刑法》中都不存在有關(guān)多次犯的立法規(guī)定。而無論是侵犯人身權(quán)益的多次違法行為（如多次輕傷害他人），還是危害公共安全的多次違法行為（如多次故意向列車投擲物品），更抑或是多次違背職務(wù)行為廉潔性的多次違法行為（如多次私分罰沒財物），其所可能侵犯之法益的保護性與現(xiàn)行已入罪的相關(guān)多次犯立法相比較，都有通過《刑法》予以規(guī)制的必要。

（二）多次犯的入罪條件規(guī)定過于混亂

就現(xiàn)行多次犯的立法來看，成立條件存在諸多差別，包括如下類型：第一，《刑法》明確規(guī)定多次指的是1年內(nèi)實施2次行政違法行為后又實施行政違法行為，如多次走私的情形。第二，《刑法》明確規(guī)定5年內(nèi)受過刑事處罰或2次行政處罰后又實施行政違法行為的，如多次逃稅的情形。第三，《刑法》沒有具體明確多次犯中次的具體數(shù)量，只是概括地表述為多次。在這一類多次犯中，有的多次犯通過司法解釋的形式明確了多次的認定標準，如多次盜竊，而有的則沒有通過司法解釋的方式明確多次的認定標準，如多次搶奪。司法解釋具體明確多次認定標準的，解釋的內(nèi)容也不統(tǒng)一：有的解釋為2年內(nèi)3次，如對多次盜竊、多次敲詐勒索的解釋；有的解釋為1年實施3次以上的，可以按照50%的標準認定數(shù)額較大，如對搶奪罪的解釋；有的解釋為1年內(nèi)曾因?qū)嵤┩愋姓`法行為受過行政處罰的，可以按照50%的標準認定數(shù)額較大，如對敲詐勒索的解釋；有的解釋為實施3次以上，對于實施的時間則沒有明確限制，如對聚眾淫亂罪立案追訴標準的規(guī)定。第四，《刑法》明確規(guī)定多次實施違法行為受過處罰后仍不改正，再次實施違法行為并造成嚴重后果的，如多次擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為。第五，《刑法》明確規(guī)定實施了多次的資助、組織行為，且情節(jié)嚴重才構(gòu)成犯罪的情形，如多次組織、資助他人非法聚集的情形。第六，《刑法》明確規(guī)定行為人實施特定行政違法行為受過公安機關(guān)處理后又再次實施該違法行為的，如多次非法種植毒品原植物的情形。

從這些規(guī)定可以看出，對于多次犯中的多次應(yīng)該如何認定，立法者沒有明確性的表達，最高司法機關(guān)表達的也是舉棋不定的態(tài)度，這無疑使刑法規(guī)定的明確性受到削弱。雖然說應(yīng)當根據(jù)不同行為的特點歸納和表達行為的社會危害性，但這種毫無章法可循的立法規(guī)定，勢必也不利于刑法規(guī)范的行為指引、規(guī)制機能的充分發(fā)揮。

（三）多次犯規(guī)定不成體系

現(xiàn)行有關(guān)多次犯的刑法立法，散見于刑法分則的具體條文中，且規(guī)定較為混亂，既沒有認定多次犯的原則性指導(dǎo)，也沒有使多次犯的立法規(guī)定遵循統(tǒng)一的標準，這使得多次犯的立法多了幾分恣意而少了幾分理性，這不僅不利于行政法與刑法的銜接，也不利于嚴密刑事法網(wǎng)，不利于充分發(fā)揮刑法的后盾法作用。就前者而言，因為刑法欠缺對有關(guān)多次犯的一般性規(guī)定，使多次犯的認定缺乏可遵循的標準，在面對何種行政違法行為應(yīng)當入罪；實施幾次違反行政法規(guī)范的行為應(yīng)當納入刑法規(guī)制范疇；行政處罰是否是多次犯入罪的必備條件；如果行政處罰是多次犯入罪的必要條件，那作為前置條件的行政處罰應(yīng)當限定為幾次等諸多問題的拷問時，會顯得難以應(yīng)對。就后者而言，在多次犯領(lǐng)域，多次違反行政法的行為構(gòu)成犯罪的情形在立法中數(shù)量較為有限，雖然有的已經(jīng)通過司法解釋的形式予以入罪，如多次貪污、受賄和索賄等，但就規(guī)定范圍而言，依然較為有限，包括多次輕傷害行為在內(nèi)的行為都沒有被納入刑法的規(guī)制范疇，這就使得在規(guī)制范圍方面，行政法與刑法之間存在空缺，如行為人多次實施故意傷害（輕微傷）行為受到行政處罰后又再次故意實施傷害（輕微傷）行為的，亦只能再通過行政處罰的方式對行為人予以教育和制裁?？梢姡驗閷Χ啻畏傅牧⒎ㄇ啡币话阈缘闹笇?dǎo)，不僅不能保證多次犯的立法范圍盡可能嚴密和理性，也不能促進多次犯的刑法立法相對統(tǒng)一。

（四）多次犯立法定位有缺陷

自加羅法洛以來，就出現(xiàn)了自然犯與法定犯的區(qū)分，此后學(xué)者們往往將自然犯等同于刑事犯，行政犯等同于法定犯。［14］(P89)但事實上，行政犯發(fā)端于德國警察處理輕微違法行為的實踐，早在1794年德國普魯士法律大典中就已存在有關(guān)行政犯的規(guī)定［15］(P67)，德國人是在與規(guī)定于刑法典中的犯罪（重罪與輕罪）相對立的意義上使用行政犯，最初指的是刑法中的違警罪，后來指違反秩序法中的違反秩序行為，其目的是為了解決行政犯在法律制裁體系中的地位問題，即是將行政犯保留在刑法典里，還是將行政犯作為獨立于刑法典的秩序違反行為（違警罪）［16］(P88-92)。日本學(xué)者學(xué)習(xí)了德國刑法理論后，將有關(guān)行政刑法的理論引進日本。剛開始日本學(xué)者對行政刑法的歸屬產(chǎn)生爭議，有的學(xué)者認為其屬刑事法，有的學(xué)者認為其屬行政法，最后刑事法說取得主流地位，認為作為規(guī)制行政犯的行政刑法應(yīng)當屬于刑法的范疇，其所規(guī)制的行政犯作為違反法秩序的行為，與刑事犯具有相同的本質(zhì)，亦應(yīng)科處刑罰［17］(P7-8)；但日本學(xué)者認為，行政犯具有特殊性，其因違反行政法而受到制裁，應(yīng)排除刑法總則性規(guī)定的適用，而適用與其特點相適應(yīng)的行政刑法總則［16］(P95)，在此基礎(chǔ)上日本制定了輕罪法。我國有關(guān)行政犯的理論受到德國和日本相關(guān)理論的影響，學(xué)者們普遍認為行政犯既具有行政違法性，又具有刑事違法性，這既有理論方面的原因，也有現(xiàn)實層面的依據(jù)：理論方面，我國學(xué)者普遍認為行政刑法屬于刑事法；現(xiàn)實層面，《刑法》將行政犯規(guī)定在刑法典中，而沒有設(shè)置單獨的違反秩序法或輕罪法。但事實上，將行政犯規(guī)定在刑法典中，適用現(xiàn)行刑法以刑事犯為依據(jù)設(shè)置的規(guī)定，不僅與行政犯的立法初衷不相適應(yīng)，也人為模糊了行政違法與刑事犯罪之間的界限，將行政處罰不能有效規(guī)制而通過刑事處罰又過于嚴厲的行為直接劃入刑法的規(guī)制范疇，擴大了刑法（罰）的副作用。

三、多次犯立法中行政法與刑法相關(guān)立法的理想路徑

多次犯立法對于嚴密制裁體系、發(fā)揮規(guī)范的積極一般預(yù)防作用及維護社會秩序均具有重要作用，屬于我國法律體系中不可或缺的重要形態(tài)。但正如上文所指出的那樣，我國現(xiàn)行多次犯立法中存在諸多不如意之處，有待進一步從多個方面予以完善。

（一）設(shè)置多次犯立法一般性的指導(dǎo)

多次犯作為一種犯罪類型，以行為人反復(fù)多次實施違法行為為成立的前提，為避免或修正上述所指出之多次犯立法中的亂象，最為重要的是通過立法的形式，明確多次犯成立的一般條件，以便為人們認識和理解多次犯提供最為基本的法律依據(jù)。這一法律依據(jù)最起碼需要明確多次犯之“多”“次”及多次行為認定的時間跨度三個方面的內(nèi)容。

首先，多次犯之“多”原則上應(yīng)為3次；在特定領(lǐng)域，為貫徹從嚴懲治特定犯罪之刑事政策，可將2次也認定為多次，但這僅限于刑法有明文規(guī)定的場合。之所以將多次之“多”理解為3次，是因為日常話語中人們通常將3次稱為多次，如國際法中將3個及以上國家間簽訂的條約叫做多邊條約［1］(P160)；現(xiàn)有理論研究中，學(xué)者們通常將多次行為中的多理解為3次及以上［18］(P145)；并且，從現(xiàn)有關(guān)于多次犯的立法規(guī)定及司法解釋來看，通常也將多次解釋為3次及以上。如《刑法》中為數(shù)不多對多次犯次數(shù)作具體規(guī)定的條文中（第153條走私普通貨物、物品罪，第201條逃稅罪），大多將實施同種違法行為受過兩次行政處罰后又實施違法行為作為入罪門檻；2010年最高檢、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第87條，即明文指出該追訴標準規(guī)定中的多次指3次及以上。但是，這只是通常意義上的理解，對于某些特殊領(lǐng)域的違法行為，為體現(xiàn)國家從嚴懲治的刑事政策，應(yīng)對多次中的“多”作較為狹窄的理解，如《刑法》第352條關(guān)于非法種植毒品原植物罪中非法種植毒品原植物被公安機關(guān)處理過之后又種植的規(guī)定。這體現(xiàn)了一般與特殊的關(guān)系，因為是對多次犯一般規(guī)定的擴張，屬不利于公民基本權(quán)益的規(guī)定，必須以刑法的明文規(guī)定為限。

其次，多次犯之“次”必須是經(jīng)過行政處罰的行為，當然包括刑事處罰的行為。多次犯立法主要以行為人的人身危險性為依據(jù)，體現(xiàn)為為維護法規(guī)范的權(quán)威性而對行為人所作出的更為強有力的規(guī)制。只有在行為人因?qū)嵤┻`法行為被處罰過后仍蔑視法規(guī)范，再次反復(fù)實施該種違法行為時，才應(yīng)將其由行政規(guī)制的領(lǐng)域劃到刑事規(guī)制的領(lǐng)域。之所以要求已經(jīng)受過行政處罰，是為了確證法規(guī)范的權(quán)威性，即通過處罰的方式，使在行為人心中已被動搖的規(guī)范重新恢復(fù)權(quán)威性。根據(jù)當然解釋的道理，行為人因反復(fù)多次實施違法行為而使再次實施的該種違法行為轉(zhuǎn)化為犯罪，那行為人實施該違法行為被處以刑罰后又再次反復(fù)實施該行為的，更應(yīng)當納入多次之“次”的考量范圍。在此，將已經(jīng)受過刑事處罰的行為再次用作對行為人行為予以入罪的條件，會面臨違背重復(fù)評價原則的詰問。但筆者認為，重復(fù)評價原則所針對的是同一事實的反復(fù)評價，而多次犯中對已受過刑事處罰行為所進行的評價，并不是直接將該行為所造成的損害和體現(xiàn)出的罪責作為多次犯入罪的依據(jù)，而是將行為所反映出來的行為人的危險性格或稱犯因性人格作為評價的對象，看似是對同一行為的評價，實際上多次犯是透過行為評價行為人，不存在將同一事實予以重復(fù)處罰的問題，也不存在違反重復(fù)評價原則的問題。

最后，多次犯中多次行為的時間跨度，應(yīng)當參照行政法和刑法所規(guī)定的時效期限予以確定，通常指2年內(nèi)3次實施；對于為體現(xiàn)從嚴刑事政策要求的，可以借鑒累犯的時限期間，規(guī)定為5年內(nèi)3次實施；對毒品違法行為的多次犯，可借鑒毒品犯罪再犯的成立條件，規(guī)定因種植毒品原植物被公安機關(guān)處罰后任何時候再種植毒品原植物的，都可以成立刑法上的多次犯。之所以借鑒行政處罰法有關(guān)時效和累犯、毒品犯罪再犯的規(guī)定，主要考慮的是國家對該類違法行為的容忍程度，更多是一種政策性的考慮。

（二）優(yōu)化現(xiàn)行有關(guān)多次犯的立法

行為人多次實施違反行政法規(guī)范的行為，受到行政處罰后又再次故意實施違反行政法之行為的，表明行政法在規(guī)制此類行為人、維護社會秩序方面已經(jīng)表現(xiàn)出不足，此時仍然期冀通過行政法規(guī)范實現(xiàn)社會的有效治理，已然不太現(xiàn)實，而應(yīng)轉(zhuǎn)而通過更為強有力的力量——刑法（罰）來實現(xiàn)規(guī)制犯罪（人）、維護社會秩序的功能。因此，多次犯立法的目的在于強化行政法的規(guī)范作用，實現(xiàn)行政法與刑法的無縫銜接，嚴密國家治理違法行為、教育矯正違法行為人的法網(wǎng)。優(yōu)化有關(guān)多次犯的立法，應(yīng)當始終堅持以實現(xiàn)這一目標為根本，從行為模式、法律后果兩方面具體展開。

一方面，堅持通過“立法定性，司法定量”的方式實現(xiàn)行政法與刑法在行為模式上的恰當銜接。在實現(xiàn)行政管理目的、維護社會秩序的范圍內(nèi)，行政法所禁止的行為模式，通常而言亦屬于刑法所禁止的行為模式。但從目前的相關(guān)立法來看，為加強行政法與刑法之間的銜接，可行的做法是在通過立法定性的方式，貫通行政法與刑法之間的連接，使危害社會秩序的行為都處于行政法、刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。如在治安管理領(lǐng)域，可通過貫通《治安管理處罰法》第3條與《刑法》第13條的方式，對構(gòu)成犯罪的行為，依法追究刑事責任；對不構(gòu)成犯罪或不夠刑事處罰標準的行為，給予行政處罰。至于是否構(gòu)成犯罪的判斷，應(yīng)當由司法機關(guān)根據(jù)案件的具體情況結(jié)合司法實踐經(jīng)驗具體確定，而不是由刑法立法事先以明確數(shù)額、絕對確定之標準的方式規(guī)定。畢竟法律是可變的，它因案件的不同而不同，且每個案件都是社會地位和關(guān)系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)［19］(P4、P6)，不同的案件里，應(yīng)結(jié)合案件的性質(zhì)，行為發(fā)生的時間、地點、場合、原因等來綜合確定行為的社會危害性，并結(jié)合行為人的主觀狀況如危險性人格來確定是否予以懲治及如何懲治。

另外，有的學(xué)者認為，多次違法行為犯罪化，有擴大刑法處罰范圍的嫌疑，進而認為多次犯立法應(yīng)當恪守謙抑性原則。［20］(P75-76)筆者認為，刑法謙抑性是刑法立法和司法永恒的價值追求，在多次犯立法中亦然。刑法謙抑性包括罪的謙抑與刑的謙抑兩個方面，隨著我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程的逐漸推進，更應(yīng)當通過將現(xiàn)行以行政程序處置的行為納入司法程序，實現(xiàn)社會治理在更大范圍內(nèi)的法治化；并且，進一步擴大犯罪圈，尤其是將實施同一行政違法行為受到兩次行政處罰后屢教不改，再次實施行政違法行為的行為予以犯罪化，有助于培養(yǎng)和強化公民的規(guī)范意識，強化社會的道德底線。與此同時，因為刑法也只是社會治理中的一種工具，而不是唯一的社會治理措施，刑罰作為與犯罪相對應(yīng)的措施，僅應(yīng)在必要和不得已的限度內(nèi)發(fā)揮作用，即刑罰的作用空間受犯罪范圍所支配，但因為犯罪圈的擴張主要體現(xiàn)為社會危害性相對較小的領(lǐng)域，故刑罰在擴張作用范圍的同時，應(yīng)當始終走輕緩化路徑。一言以蔽之，我國當下的刑法謙抑，主要指的應(yīng)當是刑的謙抑，而不是罪的謙抑。

另一方面，從法律后果方面看，完善行政處罰與刑罰之間的折抵制度。刑罰與行政處罰雖力圖實現(xiàn)的目的不一樣，但因二者在對公民基本權(quán)益的限制和剝奪方面具有相同或相似的性質(zhì)，故在行為人實施同一行為將同時面臨行政處罰和刑罰處罰時，為防止公民基本權(quán)益受到過度剝奪或限制，應(yīng)對相同或相似性質(zhì)的處罰措施予以折抵。在多次犯的場合，行為人前兩次行為已經(jīng)受過行政處罰，絕對不允許再對上述行政違法行為予以追究，這是禁止雙重危險的要求。對第三次違法行為而言，因為表征了行為人的反規(guī)范性，且行為人的行為也造成了客觀損害，對該次行政違法行為，不宜再對行為人執(zhí)行行政處罰。

（三）促進多次犯立法模式的革新

現(xiàn)行有關(guān)多次犯的立法，都是將多次犯統(tǒng)一規(guī)定在刑法典中，這種規(guī)定方式是特定歷史階段的產(chǎn)物，與我國1997年之后追求一部刑法典治天下的主張密切相關(guān)。但期望通過一部統(tǒng)一的刑法典治理社會的主張在追求國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的當下，已經(jīng)有些捉襟見肘。隨著《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的頒布實施，刑法的犯罪門檻始終呈下降趨勢，兩個修正案所增設(shè)的危險駕駛罪，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，代替考試罪，最高刑僅為拘役，這些犯罪與46個法定最高刑為死刑的犯罪相比，屬于微罪，無論是社會危害還是行為人的主觀惡性均是如此。但事實上，我國刑法對觸犯這些微罪罪名的犯罪人，并沒有予以區(qū)別對待，與我國廣泛存在的入職政審、定罪后開除公職等制度相關(guān)聯(lián)，刑罰的副作用被人為強化和擴大，在公民實施較輕微之犯罪后，往往因為懼怕犯罪后所受到的一系列附隨社會效果，如對子女入學(xué)、就業(yè)的影響等，更容易鋌而走險實施更多甚至更為嚴重的犯罪。從這個角度看，刑法的行為指引功能、積極一般預(yù)防效果等都會受到削弱。因此，在多次犯立法的場合，考慮到多次犯處于行政違法與嚴重刑事犯罪的中間地帶，從減少刑罰副作用，發(fā)揮刑法（包括行政刑法）規(guī)范指引、積極一般預(yù)防作用的角度，應(yīng)當對現(xiàn)行多次犯的立法模式予以革新，即通過輕罪法或違反秩序法等法律，將多次犯從《刑法》中剝離出來，單獨予以規(guī)定。