認罪認罰自愿性的法院審查難題及其破解

韓 晗

(山東大學 法學院,山東 青島 266237)

認罪認罰從寬制度的試點與推廣,必然意味著傳統(tǒng)刑事案件處理方式的變革以及訴訟構(gòu)造的調(diào)整,但認罪認罰從寬制度本身又是一項依靠個別化實踐以及碎片化經(jīng)驗總結(jié)而來的制度。換言之,認罪認罰從寬制度尚處于經(jīng)驗積累階段,因而需要準確理解和把握該制度的細節(jié)之處,否則可能會對整個訴訟制度改革產(chǎn)生不利的影響。筆者認為,在該制度的所有細節(jié)當中,最重要的就是“犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的自愿性”,只有認罪認罰的自愿性得以保障,其后的程序運行才有正當性基礎(chǔ)。(1)參見張智輝:《辯訴交易制度比較研究》,北京:中國方正出版社,2009年,第3-4頁。而在這其中,法院的自愿性審查又成為自愿性證成的關(guān)鍵,被稱為該制度的“原點”,(2)參見盧君、譚中平:《論審判環(huán)節(jié)被告人認罪認罰“自愿性”審查機制的構(gòu)建》,《法律適用》2017年第5期。因而,確保法院能夠真正起到審查作用,在一定程度上就成為認罪認罰從寬制度的“牛鼻子”。

然而,目前實踐中的許多做法不免讓筆者擔憂。

首先,認罪認罰案件庭審效率畸高,法官幾乎沒有審查判斷的時間。適用認罪認罰從寬制度的案件庭審時間耗費極低,許多案件進行“燴菜式”的集中審理,法官幾乎沒有真正進行判斷、審查自愿性的時間。從比較法的角度來看,我國庭審程序已然極度簡化,且速裁程序幾乎不存在法庭調(diào)查與法庭辯論,就連量刑也已在最大程度上尊重公訴機關(guān)的意見了,如果不對自愿性認真審查,那庭審將徹底喪失意義。

其次,具結(jié)書成了辦案機關(guān)的“終極目標”。庭審的自愿性審查圍繞具結(jié)書展開,主要是確認一下簽署具結(jié)書是否系本人所為,且不論具結(jié)書的法律性質(zhì)是否配享如此之高的訴訟地位,辦案機關(guān)如此推崇具結(jié)書的原因除了法律規(guī)定以及規(guī)避司法責任制的考量外,主要是法律規(guī)定具結(jié)書必須是犯罪嫌疑人自愿簽署的,對該規(guī)定倒推后的邏輯就是“簽署了具結(jié)書的犯罪嫌疑人是自愿的”。在這一邏輯的主導下,具結(jié)書成了辦案機關(guān)的“終極目標”,法官的自愿性審查判斷異化為對具結(jié)書的“確權(quán)”活動。這種做法簡單、隨意、機械,目前看,雖然的確保障了效率,也未引起較大混亂,好似基本符合了認罪認罰從寬制度的要求。其實不然。這種做法未引起較大混亂主要歸功于我國偵查階段犯罪嫌疑人的高認罪率。(3)參見劉方權(quán):《認真對待偵查訊問——基于實證的考察》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。有學者指出“這種所謂‘高效率’可能更多意味著程序簡化、保障缺位和流轉(zhuǎn)速度快,并不意味著刑事司法機關(guān)的辦案質(zhì)量更好”(4)林喜芬:《解讀中國刑事審前羈押實踐——一個比較法實證的分析》,《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2017年第6期。。從某種程度上來說,高認罪率在相當程度上是犧牲掉對自愿性的保障而獲得的,但這不是長久之計,當認罪認罰從寬制度在更廣泛的實踐中展開后,這種處理方式的弊端將會顯現(xiàn)。

最后,制度適用的“后遺癥”初現(xiàn)端倪。這里的“后遺癥”主要是指適用認罪認罰從寬制度后,被告人再進行上訴,導致案件處理時間拖長,沒有實現(xiàn)案件快速辦理的目標?？傮w而言,該類案件雖所占的比重并不高,但是,一旦出現(xiàn)則讓辦案機關(guān)較為頭疼,上訴的主要理由往往是量刑過重。(5)參見宋善銘:《認罪認罰從寬制度典型樣態(tài)運行的實證分析——以浙江省實踐為例》,《河北法學》2017年第10期。這其中原因復雜,控方傾向認為被追訴人“不誠實”,被追訴人則認為其“被忽悠”?？剞q雙方對此往往各執(zhí)一詞,雙方的指責都有一定的道理。有些被追訴人確實會為獲得量刑上的再次優(yōu)惠、推遲送監(jiān)等而采取“技術(shù)性”或“策略性”上訴,(6)參見王洋:《認罪認罰從寬案件上訴問題研究》,《中國政法大學學報》2019年第2期。有些被追訴人的認罪認罰也的確是在辦案人員誘導的情況下達成,事后又反悔的。但有一點可以確定,雙方協(xié)商過程中存在著實際上的不自愿。值得注意的是,為了限制被追訴人的上訴,實務部門以及學界已有聲音呼吁限制上訴權(quán),而限制上訴權(quán)不僅極有可能將部分案件逼入信訪渠道,更危險的則是讓冤假錯案失去救濟機會,這一思路一旦成為現(xiàn)實將為該制度的前景蒙上一層陰影。

雖不能僅僅依據(jù)上述問題就對認罪認罰從寬制度蓋棺定論,但從實踐的發(fā)展來看,認罪認罰自愿性審查與保障并非易事,而且已經(jīng)有“異化”的風險,因而破解認罪認罰自愿性的法院審查難題是當務之急,那么,法院在自愿性審查中應當堅持何種標準呢?本文將以此為中心,探討建立自愿性審查的標準及其相應保障機制。

一、認罪認罰的“自愿性判斷”之現(xiàn)實難題

根據(jù)《刑事訴訟法》第190條的規(guī)定,對于被告人認罪認罰的案件,“審判長應當告知被告人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定,審査認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性”。筆者認為該條規(guī)定隱含設(shè)置了認罪認罰從寬制度的前置程序,即自愿性審查程序。因為只有在法院審查之后,確認被追訴人對于制度的“選擇”是自愿的,后續(xù)審判程序的開啟才是正當且有品質(zhì)的。而從整個訴訟流程來講,多元化的糾紛解決以及程序選擇機制必然需要建構(gòu)對案件解決方式選擇真實性的保障程序,這也需要有合格的“扳道岔工”來對案件的走向進行管控。這就意味著法官在案件審理之前必然要對被追訴人認罪認罰的自愿性進行判斷。這項工作看似簡單,但實際情況較為復雜,筆者認為,法院所進行的自愿性判斷存在如下三大難題:

(一)證據(jù)規(guī)則的結(jié)構(gòu)缺失

第二次世界大戰(zhàn)后,受程序正當化、民主化進程的影響,以及為了應對案件數(shù)量驟增、訴訟效率低下的司法困境,大陸法系國家也不可避免地調(diào)整甚至放棄原有的職權(quán)主義模式,借鑒或直接采行當事人主義模式。在這些國家的司法改革中,以陪審制與認罪答辯程序的引入最有代表性,(7)參見施鵬鵬:《為職權(quán)主義辯護》,《中國法學》2014年第2期。換言之,認罪協(xié)商型制度(8)筆者將被告人以換取量刑優(yōu)惠為目的而進行有罪答辯的制度統(tǒng)稱為“認罪協(xié)商型制度”。本就是當事人主義模式下的產(chǎn)物,即使被采行職權(quán)主義模式的國家引入,也難以抹殺當事人主義模式的印記,因而在思考該類型程序的自愿性問題時,要注重從其制度環(huán)境中發(fā)掘關(guān)鍵因素。作為認罪協(xié)商型制度開山鼻祖的美國“辯訴交易”制度,(9)參見麥高偉、切斯特·米爾斯基:《陪審制度與辯訴交易——一部真實的歷史》,陳碧、王戈等譯,北京:中國檢察出版社,2008年,第182-189頁。對大陸法系國家的司法改革產(chǎn)生了重要影響,德國、法國、意大利的類似制度無一不是借鑒了美國的辯訴交易制度。換言之,目前世界各國較為主要的認罪協(xié)商型制度都或多或少的帶有美國辯訴交易制度的影子,(10)參見弗洛伊德·菲尼、約阿希姆·赫爾曼、岳禮玲:《一個案例、兩種制度——美德刑事司法比較》,郭志媛譯(英文部分),北京:中國法制出版社,2006年,第329-331頁。而這個“影子”不僅僅是程序本身,更重要的是辯訴交易制度與當事人主義訴訟制度之間“千絲萬縷”的聯(lián)系。

“從表面上看,辯訴交易制度……背離了對抗式訴訟制度”(11)陳瑞華:《比較刑事訴訟法》,北京:中國人民大學出版社,2010年,第431頁。，的確,就表現(xiàn)形式而言,該制度強調(diào)控辯雙方在審前的協(xié)商與合作,與傳統(tǒng)的以控辯平等對抗為特征的訴訟模式相異,但筆者認為,辯訴交易制度恰恰是建筑于控辯對抗基礎(chǔ)之上的“制度精品”,促成這一結(jié)果的關(guān)鍵因素就是一系列證據(jù)法規(guī)則的確立與施行。(12)主要包括相關(guān)性規(guī)則、傳聞規(guī)則、沉默權(quán)規(guī)則、交叉詢問規(guī)則、自白任意性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等。參見王兆鵬:《美國刑事訴訟法》(第2版),北京:北京大學出版社,2014年,第19-510頁。這些規(guī)則一方面“武裝”了被告人一方,使其在面對控方“拼命要定罪”時依舊具有“拼命要出罪”的能力,控辯之間基于訴訟對抗所產(chǎn)生的“刑事訴訟的結(jié)構(gòu)性矛盾”得以有序運行;(13)韓晗:《從“定分止爭”到“定紛止爭”——看英美證據(jù)法規(guī)則難以為我國吸收的原因》,《江西警察學院學報》2016年第5期。另一方面這些規(guī)則確立了一種“供述自愿性的權(quán)利保障機制”,(14)參見馬靜華:《供述自愿性的權(quán)力保障模式》,《法學研究》2013年第3期。在一定程度上抑制了控方的非法取證行為。證據(jù)法規(guī)則所具有的這兩方面作用,使得控方時常面臨著極大的定罪壓力,尤其是在被追訴人行使沉默權(quán)時,偵查人員往往一籌莫展,故而產(chǎn)生了與辯方進行合作的動力,而辯方則因為有相關(guān)規(guī)則的保障,也具有了一定的自愿性以及選擇權(quán),基于擺脫訟累的考量,往往也會產(chǎn)生合作的意愿,辯訴交易制度就是如此產(chǎn)生的。

然而,我國刑事訴訟法中,證據(jù)法規(guī)則在體系結(jié)構(gòu)上面臨嚴重的缺失問題,其中,實現(xiàn)自愿性保障最重要的沉默權(quán)規(guī)則未曾確立,恰恰相反,被追訴人還具有“如實供述”的義務。而非法證據(jù)排除規(guī)則是當前重點構(gòu)建的證據(jù)法規(guī)則之一,但其與“毒樹之果”原則相去甚遠,且實踐中效果并不理想,這給自愿性保障帶來了極大的挑戰(zhàn),而這個問題在短期內(nèi)又難以解決,當法官進行裁斷時,該問題就會凸顯。若是有沉默權(quán)規(guī)則并且非法證據(jù)排除的徹底及時,被追訴人仍作有罪答辯,對法官而言,其有理由相信被追訴人的供述是自愿的。而在目前的情況下,不僅沒有沉默權(quán)規(guī)則而且非法證據(jù)的排除尚不完善,如此狀況之下,被追訴人認罪供述的自愿性就會變得“似是而非”,大大增加了法官進行自愿性判斷的難度和不準確性。因而,證據(jù)法規(guī)則在整個刑事訴訟法結(jié)構(gòu)上的缺失是法官進行自愿性審查的困難之一。

(二)主流觀點的認識偏差

對于認罪認罰從寬制度,“理論界的主流意見并不贊成在認罪認罰案件中降低證明標準,最多認同在庭審證據(jù)調(diào)查的程序上不必拘泥于普通程序的規(guī)定,即在證據(jù)規(guī)則上可以適當從簡”。(15)孫長永:《認罪認罰案件的證明標準》,《法學研究》2018年第1期。代表性觀點認為，“只有在案件經(jīng)由公安機關(guān)偵查終結(jié),滿足犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分的法定條件,公安機關(guān)將案卷材料、證據(jù)一并移送檢察院審查決定,檢察院在審查起訴階段通過審查案件后才能確定是否采用認罪認罰制度處理此案”(16)參見陳衛(wèi)東:《認罪認罰從寬制度研究》,《中國法學》2016年第2期。?！爸挥羞_到證明標準并符合認罪認罰從寬制度規(guī)定的,才可以作出相應的從寬處理。未達到法定證明標準的,即便被追訴人作出了自愿、合法的有罪供述,也不能適用認罪認罰從寬制度。”(17)參見陳光中、馬康:《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》,《法學》2016年第8期。這些觀點強調(diào)了對案件證明標準的堅持,并從我國“(超)職權(quán)主義”的訴訟模式中找到了所謂的正當性基礎(chǔ)。有觀點則明確提及“堅持法定證明標準,要求法庭對認罪認罰的自愿性、合法性與真實性進行同步審查”,而其落腳點則是“確保無罪的人不受錯誤刑事追究”(18)孫長永:《認罪認罰案件的證明標準》,《法學研究》2018年第1期。。筆者認為,當前主流觀點在對待自愿性的問題上出現(xiàn)了認識偏差,這會使供述自愿性本身以及對其審查變得全面虛化,這是因為:

一方面,低估了有罪供述的實體后果。有罪供述通常會引發(fā)兩種后果:第一種是實體后果,即有罪供述本身可能會起到自白補強的效果,(19)林鈺雄:《刑事訴訟法》(下冊、各論編),臺北:元照出版有限公司,2010年,第263頁。從而推動案件的偵查;第二種是程序后果,即有罪供述極有可能引發(fā)整個認罪協(xié)商型程序的開始。兩種后果的發(fā)生是有先后順序的,程序后果一定是晚于實體后果的,但無論是實體后果還是程序后果都有一個前提,就是被追訴人有罪供述是自愿的,因而被追訴人供述自愿性應予以獨立評價,這是程序正義的體現(xiàn),尤其是在我國目前證據(jù)規(guī)則尚不完善的情況下更是如此。但現(xiàn)在的主流觀點實際上將自愿性的后果僅僅等同于程序后果,僅僅將其視作程序開啟的標志,嚴重低估了有罪供述的實體后果。而且在我國實踐中,刑事偵查高度依賴口供,(20)參見張建偉:《認罪認罰從寬處理:內(nèi)涵解讀與技術(shù)分析》,《法律適用》2016年第11期。有罪供述的自白補強效果是相當一部分案件達到法定證明標準的關(guān)鍵,一旦實體后果產(chǎn)生,控方在有把握認定被追訴人是確實有罪的人或者說案件達到了法定證明標準的情況下,即使被追訴人的有罪供述是不自愿的,他也會在審查時堅稱是自愿的,從而換得認罪認罰從寬的處理結(jié)果,所以就會產(chǎn)生“倒推自愿”現(xiàn)象,即在出罪無望的情況下,為獲得認罪認罰從寬制度的適用,而權(quán)宜性地“標榜”自愿。

另一方面,以“可靠性”取代“自愿性”。根據(jù)一般的訴訟經(jīng)驗,如果被追訴人做了有罪供述,但案件又未達到證明標準,一般有三種情況:一是被追訴人的供述是不自愿的,他是無辜的;二是被追訴人雖然是無辜的,但他基于某種考量希望承擔該刑事責任,所以做了自愿的虛假供述;三是偵查水平不到位,即使被追訴人自愿或不自愿供述了,也無法達到證明標準,在該情形下,被追訴人既可能是無辜的,也可能是有罪的,但在當前高度發(fā)展的偵查水平下,被追訴人極有可能是無辜的。無論是上述哪種情況,我們都會發(fā)現(xiàn),該類觀點只是在保障一類人的權(quán)益——“確實無罪的人”。這依舊是“重實體、輕程序”的思維,學術(shù)界的觀點看似是在保障人權(quán),但此“人權(quán)”并非學界通常智識中的人權(quán),保障被追訴人認罪認罰的自愿性所體現(xiàn)的是程序正義,具有普遍性,與其實際上有沒有犯罪沒有必然聯(lián)系。(21)參見易延友:《刑事訴訟人權(quán)保障的基本立場》,《政法論壇》2015年第4期。換言之,當前以最終實體結(jié)果為導向的思維模式,會造成“有罪者恒有罪,不自愿更重罰”的處置方式,這里的“自愿性”更為準確的表述是“可靠性”。學界當前對于供述自愿性的理解還停留在追求供述可靠性的層面,而現(xiàn)代法治國家早已用供述的自愿性取代可靠性,(22)參見楊文革:《美國口供規(guī)則中的自愿性原則》,《環(huán)球法律評論》2013年第4期。因而,當前的思維依然沒有跟上時代的步伐。

綜合以上兩點,當前學界相當一部分觀點并沒有將保障被追訴人供述自愿性當成獨立運行之程序,而是將其依附于實體調(diào)查結(jié)果,對自愿性的追求實際上還是對可靠性的追求,這種落后的思維邏輯會帶來巨大的惡果,即便法院經(jīng)審查認為存在不自愿的情形,但實體結(jié)果已出現(xiàn),此時法院再去強調(diào)供述的不自愿反而變得不合時宜,自愿性審查也就變得有名無實。

(三)主觀意愿的客觀評價困難

刑事司法中,“主客觀迷思”是一個恒久的話題,而“根據(jù)行為的客觀面或行為人的主觀意思而為判斷”的主客觀之爭又是貫穿這一爭論的主線。(23)許玉秀:《主觀與客觀之間:主觀理論與客觀歸責》,北京:法律出版社,2008年,第5-10頁。目前客觀主義顯然占據(jù)了壓倒性優(yōu)勢,(24)勞東燕:《刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察》,《南京師大學報(社會科學版)》2013年第1期。成為當前的主流思想。在這種客觀主義刑法觀下,對于主觀要素與客觀要素之間關(guān)系的考察,簡單來講就是對于行為人的主觀意圖很大程度上是通過其客觀行為來進行判斷的,而我國又強調(diào)印證證明模式,這種證明模式高度依賴口供及其衍生證據(jù)的支撐,所以往往會形成偵查機關(guān)已有證據(jù)與被追訴人供述以及衍生證據(jù)之間相互進行印證的證明格局,尤其是主觀證據(jù)要能夠被客觀證據(jù)所驗證。(25)參見龍宗智:《刑事印證證明新探》,《法學研究》2017年第2期。

然而,在自愿性審查的問題上,原有的證明方式面臨著失效的風險。對于“自愿”而言,其主客觀的表現(xiàn)近乎一致,被追訴人表明其供述的自愿性時,這一表述是主觀意愿的表達,但被追訴人的表述會以書面、錄音錄像等方式固定下來,并圍繞其表述可能會產(chǎn)生公權(quán)力機關(guān)為主體的調(diào)查報告、其他主體的證人證言等。因而,呈現(xiàn)在法官面前用以證明被追訴人認罪自愿性的證據(jù)是主體多元化以及種類多樣性的,但這種多元化以及多樣性的證據(jù)鏈條難以支撐起證據(jù)“可采性”的要求,因為無論以何種方式記錄下被追訴人的表述,實質(zhì)上都只是一個主觀證據(jù),而公權(quán)力機關(guān)或其他主體提供的證據(jù)應該歸屬于“傳聞證據(jù)”或是“意見證據(jù)”。換言之,可采性程度最高的無非就是被追訴人的表述,而在自愿性表述背后所隱含的強迫、威脅、引誘等行為往往難以發(fā)現(xiàn),這就導致法官對該表述進行客觀審查很困難。尤其是在時間相對較長的偵查與審查起訴階段,被追訴人在該過程中的態(tài)度可能會“反復”,出現(xiàn)“一會兒認罪,一會兒不認罪,但最后選擇認罪”的情況。根據(jù)美國社會心理學家弗里茨·海德(Fritz Heider)提出的歸因理論,一般人在解釋別人的行為時,傾向于性格歸因,在解釋自己的行為時,傾向于情景歸因。(26)參見劉永芳:《歸因理論及其應用》,上海:上海教育出版社,2010年,第46-47頁。所以,偵查機關(guān)或?qū)彶槠鹪V機關(guān)對這種“反復”更多歸罪于被追訴人的“不老實”,而被追訴人則歸咎于其受到公權(quán)力機關(guān)的壓力,此時法官要想對被追訴人的主觀意愿給出客觀的評價就變得非常困難。

從以上三個方面的分析來看,進行自愿性判斷并非易事,如果說對主觀意愿進行客觀判斷的困難還屬于該類程序的“通病”,那證據(jù)規(guī)則的缺失與對待自愿性問題的認識偏差則是具有中國特色的現(xiàn)實理論難題,一方面,我們很難建構(gòu)起一套比擬英美證據(jù)法規(guī)則的體系,而諸如沉默權(quán)之類的證據(jù)規(guī)則,更是難以在短期內(nèi)得到立法機關(guān)的接納;另一方面,認識偏差雖可以進行調(diào)整,但恰恰也反映出理論界在面對認罪認罰從寬制度時缺乏足夠的理論準備。這些問題不僅對自愿性保障形成了挑戰(zhàn),而且對目前的許多思考構(gòu)成了束縛,對此筆者將在下文進行分析。

二、破解“自愿性判斷”難題的既有方案及其解構(gòu)

認罪認罰從寬制度確立伊始,學界對于認罪認罰的自愿性判斷標準及保障制度就展開了激烈爭論,并從不同的角度給出了各自的建議,但這些建議是否能回應上述的理論難題則是需要認真探討的,下面分別從自愿性判斷標準以及相關(guān)保障制度所形成的一些基本觀點進行梳理和分析。

(一)自愿性的判斷標準

對于自愿性的判斷標準,當前學界基本上堅持了主觀與客觀相分離的研究視角,并分別從法規(guī)范分析與實踐經(jīng)驗總結(jié)出發(fā),對其進行了剖析。進路一是對《刑事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》、最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》等相關(guān)規(guī)定中規(guī)范偵查行為的條文進行解讀,將其中對于非法偵查行為的相關(guān)規(guī)定進行比較與歸類后,得出“禁止性偵查行為”的范圍,主要包括刑訊逼供、威脅、毆打、電擊、餓、凍、烤、疲勞審訊等行為。將排除在禁止性偵查行為之外的認罪認罰的狀態(tài)與結(jié)果推定為自愿或是非受迫性得出,這種判斷標準就是自愿性判斷的客觀標準,也是整個自愿性判斷標準的核心內(nèi)容。進路二則是相當一部分學者在參考域外法治經(jīng)驗并結(jié)合當前司法現(xiàn)實狀況分析后,發(fā)現(xiàn)相對于禁止性偵查行為而言,以虛假的定罪或量刑承諾騙取被追訴人的合作,或是故意抬高罪名、量刑指控以壓迫懾于刑罰的被追訴人選擇合作的訴訟行為并不在少數(shù),即廣受詬病的“虛假承諾”問題。這種策略性的公訴行為是“愚弄”被追訴人的表現(xiàn),被追訴人在此種情形下的“認罪認罰”行為是不明智的,故而在“自愿性”之外提出了“明智(知)性”,這也就是自愿性判斷的主觀標準。(27)參見孔冠穎:《認罪認罰自愿性判斷標準及其保障》,《國家檢察官學院學報》2017年第1期;孔令勇:《論刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度——一種針對內(nèi)在邏輯與完善進路的探討》,《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2016年第2期;樊崇義、徐歌旋:《認罪認罰從寬制度與辯訴交易制度的異同及其啟示》,《中州學刊》2017年第3期。

上述對于自愿性判斷標準的理解體現(xiàn)了前述主流觀點的認識偏差問題。進路一將在禁止性偵查行為之外的認罪認罰的狀態(tài)與結(jié)果推定為自愿或是非受迫性的,這是典型的可靠性標準,該標準的著眼點是將易造成冤假錯案的禁止性偵查行為予以排除,其實質(zhì)是將防范冤假錯案與自愿性判斷進行了勾連。進路一過于機械的依靠客觀行為判斷自愿性的做法已引起部分學者的質(zhì)疑,“把供述自愿性誤讀為認罪自愿性,把認罪自愿性的判斷標準錯誤等同于非法言詞證據(jù)的排除標準”(28)閆召華、李艷飛:《認罪認罰自愿性研究》,《河南財經(jīng)政法大學學報》2018年第2期。。進路二在自愿性判斷標準的建構(gòu)上主張通過“以‘合法強制’手段作為供述自愿性判斷標準,但是綜合取供手段、強迫程度、個體意志等案件情況”(29)閆召華、李艷飛:《認罪認罰自愿性研究》,《河南財經(jīng)政法大學學報》2018年第2期。，該方案在否定進路一的基礎(chǔ)上試圖構(gòu)建一種更具開放性的標準體系,但從其具體標準的設(shè)置上看,(30)閆召華、李艷飛:《認罪認罰自愿性研究》,《河南財經(jīng)政法大學學報》2018年第2期。以知情權(quán)與辯護權(quán)保障是否到位為判斷標準,以此反推自愿性的做法仍然屬于進路一的范疇。而從排除禁止性偵查行為到保障知情權(quán)與辯護權(quán)的變化都只是程序合規(guī)性的體現(xiàn),因為保障知情權(quán)與辯護權(quán)主要的意義也是排除禁止性偵查行為,依舊是以客觀行為反推主觀意愿,其邏輯起點依舊是防范冤假錯案。而且學界在論述自愿性判斷標準時往往強調(diào)其基礎(chǔ)是真實性,從域外經(jīng)驗來看,在認罪協(xié)商型制度中強調(diào)認罪應以真實性為基礎(chǔ)的情形并不鮮見,但目前這種缺乏相應證據(jù)規(guī)則支撐的“反推型”自愿性判斷標準建筑于真實發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)之上,其功效也更多地體現(xiàn)在防范冤假錯案,實現(xiàn)真正的自愿性判斷尚有難度。

筆者認為,上述兩條進路中,無論是“自愿性”還是“明智(知)性”,這些標準的得出都圍繞著防范冤假錯案這一“司法最高境界”而展開,(31)參見陳興良:《無冤:司法的最高境界》,《中國法律評論》2014年第2期。換言之,自愿性判斷標準乃至于整個制度在追求最高境界的同時也劃定了制度成敗的底線,所以筆者將學界當前形成的自愿性判斷標準稱為“防范冤假錯案的底線控制”標準。

此時,一個亟待回答的問題就是“自愿性判斷標準”與“防范冤假錯案的底線控制標準”之間是否可以同義替換呢?

筆者認為答案是否定的,兩者在作用場域以及難易程度上存在著差異。在橫向的場域比較上,“自愿性判斷標準”的作用場域要大于“防范冤假錯案的底線控制標準”,因為“自愿性判斷標準”圍繞被追訴人展開,而“防范冤假錯案的底線控制標準”則圍繞控方展開,在前者的標準下,法官判斷的對象以主觀意愿為主,輔之以客觀考察,而在后者的標準下,法官判斷的對象主要是客觀的,并以客觀判斷的結(jié)果對主觀意愿進行驗證。在縱向的難易程度比較上,“自愿性判斷標準”的難度要大于“防范冤假錯案的底線控制標準”,兩個標準之間難度差異通過判斷自主性的高低體現(xiàn),前者因其作用場域較大,所進行判斷的事項更為豐富,因而,判斷自主性更大,判斷的難度更大。換言之,防范冤假錯案的底線控制標準至多只能是自愿性判斷標準的一部分,而非自愿性判斷的全貌,從防范冤假錯案的底線控制標準到自愿性判斷標準之間存在著一定的“級差”,兩者不能進行同義替換。

那么應如何看待“防范冤假錯案的底線控制標準”呢?

防范冤假錯案的底線控制標準的確能夠最大限度回應當前對認罪認罰從寬制度的質(zhì)疑,并緩解輿論對近年來一系列冤假錯案的憤懣情緒,軟化公眾對司法機制的懷疑立場,從司法的社會效果而言,這無疑是皆大歡喜的標準。但這一標準存在三個問題:

第一,這一標準恰恰是前述“認識偏差”的體現(xiàn)。就該標準而言,所用來進行判斷的標準是案件實體結(jié)果的正確,而所用來進行的判斷是案件事實認定的真實性,目的與其說是確保自愿性,不如說是確保案件在基本事實認定上的準確。換言之,法官所追求的依舊是一種規(guī)避職業(yè)風險的“可靠性”,但對實體真實的無限追求往往會造成對自愿性的損害,防范冤假錯案的底線控制標準在實現(xiàn)保障自愿的同時,亦在制造非自愿的風險,這是不得不警惕的動向。

第二,將防范冤假錯案的目標寄希望于一項制度本身是風險極大的司法選擇。目前世界上尚未有任何一項刑事案件處理制度能完全避免冤假錯案,如果以防范冤假錯案的底線控制標準作為自愿性判斷的標準,將會給認罪認罰從寬制度帶來極大的包袱,也低估了自愿性判斷的價值。換言之,假使未來在認罪認罰從寬制度中出現(xiàn)了個別的冤假錯案,那是否要否定整個制度存在的意義呢?因而,這一標準有“飲鴆止渴”的嫌疑。以較高的司法姿態(tài)來回應社會公眾輿論的關(guān)切,是一種政治智慧的體現(xiàn),但司法規(guī)律與實踐現(xiàn)狀所帶來的落差感則是任何現(xiàn)代法治國家在司法活動中都難以撫平的“鴻溝”,而試圖以政治智慧來彌補落差感的做法,結(jié)果可能導致司法姿態(tài)的不斷“加碼”,演變成為一種“威權(quán)司法主義”。

第三,前文述及的“主觀意愿的客觀評價困難”,是指法官對被追訴人自愿性的審查,而該標準實際上是對偵查行為的客觀評價。即便經(jīng)審查后認為沒有刑訊逼供、威脅、毆打、電擊、餓、凍、烤、疲勞審訊、虛假承諾等行為,那也僅能證明偵查的規(guī)范性。即使“偵查不規(guī)范導致冤假錯案產(chǎn)生”的命題能夠成立,這一命題反過來也未必成立,因而由偵查規(guī)范性到認罪認罰自愿性的“跳躍”明顯是“或然性”的,且跨度有些偏大,而實踐的現(xiàn)狀告訴我們,在偵查規(guī)范性相當高的西方法治國家,這一“跳躍”也不是必然的。理論上而言,每一個案件都應當經(jīng)過規(guī)范的偵查,但不見得經(jīng)過規(guī)范偵查的案件都會出現(xiàn)自愿認罪的情況,所以,通過該標準實現(xiàn)對自愿性的客觀評價并非一條成熟的路徑。

(二)自愿性的保障制度

圍繞著“防范冤假錯案的底線控制標準”,學界也形成了屬于防范冤假錯案在制度層面的供給側(cè)保障制度,具體而言是圍繞“律師介入權(quán)”、“后果知情權(quán)”、“意愿撤回權(quán)”、“自愿事實被審理權(quán)”這四項權(quán)利的保障而提出的一系列制度。

保障“律師介入權(quán)”是所有思路的重中之重,辯護律師的及時介入可對偵查行為形成監(jiān)督,同時律師又基于自身專業(yè)性而輔助被追訴人作出明智選擇,因而大多著眼于保障律師能夠有效行使會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查權(quán)等權(quán)利,并在此基礎(chǔ)上引入“值班律師制度”。(32)參見王敏遠:《認罪認罰從寬制度疑難問題研究》,《中國法學》2017年第1期。

保障“后果知情權(quán)”則是指將被追訴人享有的權(quán)利、接受認罪認罰的后果甚至是控方掌握的偵查狀況(證據(jù)開示)等事項告知被追訴人,該類告知事項的目的無非是確保被追訴人的知悉權(quán),而關(guān)鍵則是要讓被追訴人清楚地知道一旦接受認罪認罰后所面臨的后果,并在此種情形下作出合乎理性的決定。(33)參見陳瑞華:《“認罪認罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運行經(jīng)驗的考察》,《當代法學》2016年第4期。

賦予被追訴人“意愿撤回權(quán)”則是給予被追訴人反悔的機會,至于反悔的時間點一般觀點是在一審判決作出之前,亦有觀點認為在判決之后可以保有例外撤回的情形。通常認為被追訴人一旦反悔將會結(jié)束認罪認罰從寬制度的適用,并開啟其他審判程序,與此同時控方基于認罪認罰所進行的量刑“允諾”也將收回。最重要的則是認罪供述的證據(jù)和相關(guān)程序?qū)⒈慌懦?但客觀性的有罪證據(jù)將依舊有效。(34)孔冠穎:《認罪認罰自愿性判斷標準及其保障》,《國家檢察官學院學報》2017年第1期。

“自愿事實被審理權(quán)”是指對于認罪認罰自愿性的審理。有學者認為,“未來的認罪認罰從寬制度應當引人一種新的審理對象,那就是被告人認罪認罰的自愿性。由此,未來的認罪認罰從寬制度不僅要繼續(xù)保持開庭審理的方式,而且要將法庭審理的重心放在被告人認罪認罰的自愿性問題上面”(35)陳瑞華:《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》,《中國法學》2017年第1期。。該觀點一語中的,點出了自愿性的重要地位,這一點也已在立法與司法實踐中有所體現(xiàn)。根據(jù)《刑事訴訟法》第176條第2款的規(guī)定，犯罪嫌疑人認罪認罰的,人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議,并隨案移送認罪認罰具結(jié)書等材料。而就當前已披露的典型性案例來看,合議庭針對自愿性的審查主要方式有詢問意愿、審查認罪認罰具結(jié)書的合法性以及對于前述“律師介入權(quán)”、“后果知情權(quán)”相關(guān)內(nèi)容的審查,(36)吳海平:《上海三中院首例適用認罪認罰從寬制度案件一審宣判》,2017年6月16日(更新日期),http://www.kankanews.com/a/2017-06-16/0038033443.shtml,2017年6月19日(訪問日期)。較為直接地觸及到自愿性這一問題的就是法官對被追訴人意愿的詢問以及對具結(jié)書的審查。可以認為,當前已初步建立起了對自愿性進行“事實審”的意識與模式,故稱之為“自愿事實被審理權(quán)”。

就學界目前的觀點而言,保障“律師介入權(quán)”與被追訴人“后果知情權(quán)”的思路基本屬于傳統(tǒng)路徑在認罪認罰從寬制度領(lǐng)域的延伸,“律師介入權(quán)”的保障問題是刑事訴訟“老三難”問題的延伸,“后果知情權(quán)”則是當事人知情權(quán)問題的延伸,都是“制度化”的體現(xiàn),“意愿撤回權(quán)”與“自愿事實被審理權(quán)”的理念則伴隨認罪認罰從寬制度的產(chǎn)生而出現(xiàn),是一種新的當事人權(quán)利類型,但這些舉措或多或少存在著適用上的不足。

第一,辯護律師要想成功地介入,前提是自身獨立以及辯護權(quán)受尊重,但就當前的司法現(xiàn)狀而言,這兩點解決得都不好,這毋庸多言。而且,刑事辯護律師受職業(yè)利益的驅(qū)動而在一定程度上對其履職行為產(chǎn)生負面影響,因為我國刑事案件律師收費的通行做法是“按階段收費”,所以從經(jīng)濟動因出發(fā),訴訟階段越多,對于律師的經(jīng)濟收益越有利,而對當事人而言,因為需要分階段繳費,所以當事人更傾向于在單位階段獲得最大的訴訟利益,即有更多的時間讓律師接觸案件。若律師貿(mào)然建議適用認罪認罰從寬制度反而會招致當事人的不滿,而對于那些律師進行法律援助或是值班律師進行法律幫助的案件,則可能會基于“性價比”的考量而鼓勵當事人接受認罪認罰從寬制度,使得法律援助或法律幫助淪為形式,這都是不得不面對的現(xiàn)實因素。

第二,意愿撤回的主要意旨是在特定情形下,允許被追訴人自主中止程序并回溯到認罪協(xié)議達成前的狀態(tài),進而開啟新的審判程序。換言之,被追訴人具有了程序進程的決定權(quán)。僅就設(shè)計理念而言,這無疑是先進的,甚至是超前的,是一種理想主義模式。但該模式的最大缺點就是沒有考慮認罪供述的實體后果,這與檢察機關(guān)撤回公訴而導致程序的回轉(zhuǎn)大有不同。檢察機關(guān)撤回公訴是規(guī)避司法責任或靈活處理案件的舉措,操作的不規(guī)范性對被追訴人權(quán)利的損害多為程序性權(quán)益的傷害,(37)參見周長軍:《撤回公訴的理論闡釋與制度重構(gòu)——基于實證調(diào)研的展開》,《法學》2016年第3期。而被追訴人行使“意愿撤回權(quán)”對其自身則會產(chǎn)生諸多不利。因為意愿撤回權(quán)無論如何設(shè)計,意愿撤回權(quán)的行使通常發(fā)生在偵查階段完成之后,(38)根據(jù)相關(guān)規(guī)定,認罪認罰從寬制度適用于審查起訴階段,因而“意愿撤回權(quán)”原則上發(fā)生在偵查階段之后,而在偵查階段,認罪認罰從寬制度尚未開始,被追訴人認罪意愿的撤回則不能視為“意愿撤回權(quán)”,而是行使辯護權(quán)的一種表現(xiàn)。此時即便是排除相應的主觀類證據(jù),但依口供得到的一系列客觀證據(jù)則無法排除。換言之,意愿撤回的直接后果就是程序回轉(zhuǎn),而一旦程序回轉(zhuǎn),偵查部門極有可能會補充偵查,口供、證人證言之類的主觀證據(jù)完全可以重新制作,甚至實現(xiàn)零口供定案,意愿撤回對案件事實認定所造成的妨礙非常有限,然而在此種情形下,被追訴人的意愿撤回不僅未能實現(xiàn)訴訟利益,反而連已有的“量刑優(yōu)惠”都喪失了。而根據(jù)2017年6月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《嚴格排非規(guī)定》)第5條,排除“重新供述”僅限于一開始的非法行為系刑訊逼供的情形,這使得重新供述的排除非常不徹底。此外,程序回轉(zhuǎn)所保障的“反悔”未必盡然就是“自愿”,程序回轉(zhuǎn)的“沖擊力”主要體現(xiàn)在對訴訟效率的拉低,這對于偵、訴、審三方而言都是不愿看到的情況,因而對意愿撤回權(quán)的“威脅使用”能夠促成控辯雙方甚至是審辯雙方在已有量刑優(yōu)惠基礎(chǔ)上的再優(yōu)惠協(xié)商,與“自愿性”沒有太多關(guān)系,反而亦成為一種訴訟投機手段。

第三,“自愿事實被審理權(quán)”的實現(xiàn)方式有不完善之處。

一方面,按照通常的觀點,“審判對象在英美法中被界定為訴因,在大陸法中被界定為公訴事實,在日本法中被界定為公訴事實同一性范圍內(nèi)的訴因,在中國法中被界定為起訴的案件事實”(39)謝進杰:《審判對象的運行規(guī)律》,《法學研究》2007年第4期。，無論如何,作為案件事實,其建筑于客觀事實之上而受到“規(guī)范事實”的制約,法官在對案件事實進行判斷之前要經(jīng)過一系列的先行判斷,(40)參見劉治斌:《案件事實的形成及其法律判斷》,《法制與社會發(fā)展》2007年第2期。這些先行判斷的形成需要借助于感知、人類行為的解釋、社會經(jīng)驗、價值判斷以及法官自由裁量等方法。(41)參見卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,北京:商務印書館,2003年,第165-177頁。其中,對于意思表示的判斷在相當程度上依靠經(jīng)驗。然而以往一系列冤假錯案表明,一個“信誓旦旦”的認罪承諾極有可能是“虛情假意”,而一份“言之鑿鑿”的具結(jié)書亦有可能是“城下之盟”,在當下的司法現(xiàn)狀中,日常生活經(jīng)驗法則如果沒有合適的環(huán)境與條件去運用,往往就會難以應對司法實踐的“怪現(xiàn)象”、“潛規(guī)則”。換言之,目前的審查方式,并不真正利于調(diào)查的展開,沒有給經(jīng)驗法則的適用提供足夠的空間。

另一方面,根據(jù)當前的實踐狀況,可以發(fā)現(xiàn)對于前文述及的“主觀意愿的客觀評價困難”問題出現(xiàn)了以心證取代印證的解決方式。筆者對該證明方式的變化持積極立場,但對于支撐該證明方式的證據(jù)體系卻有一絲擔憂。該證據(jù)體系的邏輯是合議庭對自愿性的審查聚焦于認罪認罰具結(jié)書的合法性上,通過將詢問作為直接證據(jù)以及將“律師介入權(quán)”、“后果知情權(quán)”的保障情況作為間接證據(jù),以此來驗證具結(jié)書的真實性與合法性,這是“具結(jié)書中心主義”傾向的自愿性法庭調(diào)查方式,是“案卷筆錄中心主義”的具體化表現(xiàn)。(42)陳瑞華:《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》,《法學研究》2006年第4期。在個別案件中以該方式進行審查尚可理解,但若成為一種范式,則有放縱法官恣意判斷之嫌。

依上文分析,當前學界形成了以“防范冤假錯案的底線控制”為判斷標準,以“律師介入權(quán)”、“后果知情權(quán)”、“意愿撤回權(quán)”、“自愿事實被審理權(quán)”等四項權(quán)利為供給側(cè)保障的改革思路,形成了“一線四權(quán)”的自愿性保障體系。然而,無論是“防范冤假錯案的底線控制標準”,還是保障“律師介入權(quán)”、“后果知情權(quán)”、“意愿撤回權(quán)”、“自愿事實被審理權(quán)”等措施,都未能達到保障被追訴人自愿性的要求,難以完全支撐起法官進行自愿性審查的標準,需要在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進一步補充與調(diào)整,以滿足實踐的需要。

三、“內(nèi)外融貫性”判斷標準之理論展開

上述自愿性有研究與實踐操作的不完善之處,受長久以來在司法實踐中形成的“陋習”所累,但更重要的原因是自愿性作為審理對象,不同于以往的刑事審判審理對象,具有獨特性。其獨特性體現(xiàn)在自愿性所依托的“客觀事實”是被追訴人的內(nèi)心判斷,所以進行自愿性審查時,在一定程度上需要逆推被追訴人的心路歷程,對這一心路歷程進行準確判斷是自愿性標準的內(nèi)涵所在,而通過其他相關(guān)事實對這一內(nèi)涵進行綜觀性驗證則是自愿性標準的外延所在,內(nèi)涵與外延的準確勾連從而達成融貫性,是自愿性標準系統(tǒng)的目的與特征。有鑒于此,筆者將分別從內(nèi)部性和外部性兩個視角來對自愿性審查標準進行分析。

(一)內(nèi)部標準:“基本忠誠度”與“經(jīng)驗協(xié)調(diào)性”

內(nèi)部標準著眼于法官對被追訴人心路歷程的逆向推理,是直白的針對被追訴人自愿認罪這一事實本身展開的,對此要著重把握以下兩個方面:

1.概括認罪的基本忠誠度

“基本忠誠度”主要是指被追訴人對認罪行為的自我認同程度,最理想的莫過于被追訴人對自己認罪行為的正確性深信不疑。對于選擇認罪認罰的被追訴人而言,其認罪認罰的事實形成于審查起訴階段,初始意愿大多可能發(fā)生于偵查階段,(43)從實踐經(jīng)驗來看,認罪認罰從寬制度開始于審查起訴階段,但許多被追訴人在偵查階段便產(chǎn)生了認罪乃至認罰的意愿。等案件進入審判階段后,被追訴人對其概括認罪的“基本忠誠度”則是法官必須要進行考量的問題。對此,筆者認為應從四個方面來測試基本忠誠度:

第一,高穩(wěn)定性。該標準要求法官在準備訴訟活動,對涉及到的案卷等相關(guān)材料進行審閱時,應當格外注意被追訴人認罪認罰的“初始意愿出現(xiàn)到事實形成”,以及“事實形成到開庭之前”的認罪意愿是否基本保持穩(wěn)定。尤其是在辯護律師介入前后出現(xiàn)的認罪意愿搖擺應當重點審查。與此同時,在法庭調(diào)查過程中也要就該問題聽取被追訴人、辯護律師與控方的情況說明,以此作出判斷,穩(wěn)定性較強的意愿則可信度更高。

第二,準終局性。該標準要求被追訴人最后一次的認罪意愿表達應當盡可能地接近法官最終形成判斷之時,法官在此應起到必要的審查義務,尤其是當自愿性判斷即將形成之時,更應當再確認被追訴人認罪認罰的意愿。就時間而言,當意愿表達與判斷作出無限接近時,此時的意愿便具有了準終局性的效果。

第三,多直接性。該標準要求法官應在有限的審判階段內(nèi),盡可能多地與被追訴人進行直接性的接觸,避免為了獲得驗證性而將時間過多地花費在案卷具結(jié)書的核實上,從而使得對被追訴人意愿的核實流于形式。

第四,強獨立性。該標準要求法官應當格外注重對被追訴人獨立判斷能力的審查,在不排斥辯護律師、家人、公訴機關(guān)等的必要建議下,著重考察被追訴人對認罪目的、認罪后果、認罪經(jīng)濟性以及自身行為的刑罰根據(jù)等問題是否形成獨立認識。如果被追訴人對相關(guān)問題的判斷有著較強的獨立性,那其認罪的自愿性則較為可信。

法官基于“高穩(wěn)定性”、“準終局性”、“多直接性”、“強獨立性”這四項要求進行觀察,進而分析被追訴人對認罪行為正確性的認識程度,由此能初步描繪出被追訴人認罪的心理狀態(tài)。

2.認罪事實的經(jīng)驗協(xié)調(diào)性

認罪事實的經(jīng)驗協(xié)調(diào)性則是指被追訴人基于對認罪行為的基本信仰所進行的判斷應當符合經(jīng)驗法則,能夠與一般人的行為因果關(guān)系和動機相符合,這是法官在對事實進行認定時滿足“協(xié)調(diào)性”的證明路徑。(44)參見尼爾·麥考密特:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,北京:法律出版社,2005年,第82-87頁。前文述及,進行自愿性判斷的主要困難就在于圍繞證明自愿性的證據(jù)以主觀證據(jù)為主,對事實的陳述是法官進行判斷的主要依據(jù),因而法官在審查時,應當對被追訴人認罪的原因、動機等要素是否符合一般人思維進行判斷。

對于符合性較差的認罪行為,法官既不能不加關(guān)注地認定為自愿,亦不可盲目認定其不自愿,而應當向被追訴人講清自己的疑惑,并要求被追訴人作必要的解釋,在尊重其意愿的基礎(chǔ)上給出善意的提醒。在此應特別注意的是,并非符合性較差的認罪行為就是不自愿的,畢竟自愿認罪可以被視為“被告人基于情勢所做的利己選擇”,(45)參見韓晗:《中國版“訴辯交易”若干理論問題之反思》,《研究生法學》2017年第1期。只要被追訴人的解釋甚至是“隱晦”的解釋能夠打消法官的疑慮即可,法官也不必“吹毛求疵”式強求一絲不差的符合性。

(二)外部標準:“程序分流蓋然性”與“程序合規(guī)性”

外部性標準就是主觀見諸客觀的判斷標準,之所以稱外部性標準,并不因為該標準是“外圍”或“無足輕重”的,而是因為該類標準并非直指“自愿性”這一命題,而且這些標準本身在普通庭審程序中也是法庭調(diào)查的重要內(nèi)容。其具體包括兩個層面:

1.案件程序分流的蓋然性

時至今日,以“繁簡分流”為代表的案件處理思路使得刑事案件的處理機制日益多元化,被追訴人程序選擇權(quán)作為程序正義的新視閾也越來越受到重視。(46)參見姚莉、詹建紅:《刑事程序選擇權(quán)論要——從犯罪嫌疑人、被告人的角度》,《法學家》2007年第1期。但客觀地講,普通的控辯式庭審程序與簡化程序(簡易程序或速裁程序)之間在案件適用范圍上存在相當大的交集,也就意味著一個刑事案件選擇以何種方式進行處理往往并無必然性的要求,從功能性而言差別不大,但路徑最終出現(xiàn)不同,是因為在路徑選擇時主要參考案件自身狀況進行有法律論證的“政治判斷”,而這導致了案件最后選擇的不同方式。換言之,不同的案件處理路徑意味著機會上的均等,而各路徑所偏重的案件特性則意味著路徑選擇是具有極強蓋然性的。對于這種蓋然性,檢察官、辯護律師以及法官往往能夠做出準確判斷,當事人則依個人稟賦做出自己的判斷,但檢察官與辯護律師因其立場不同而未必中立,法官則因中立立場而能對路徑蓋然性進行合理性判斷,如果對于認罪認罰從寬制度的程序選擇不符合蓋然性的要求,就意味著被告人的自愿性極有可能受到了蒙蔽,需要法官進一步進行判斷。

法官在分析路徑蓋然性時,應當著重考量以下兩方面因素:一方面是被追訴人的利益性因素。被追訴人選擇認罪認罰是一種利己選擇,若是選擇認罪認罰從寬制度明顯對其不利,那其就有可能受到蒙蔽或誘導,法官對此應當重點審查被追訴人的認罪意愿是否明智,并聽取各方意見,綜合作出判斷。另一方面是控方所要實現(xiàn)的基本定罪因素。筆者堅持認為,在當下控辯進行認罪協(xié)商的前提是控方的初步偵查結(jié)果使辯方處在一定的訴訟風險之中,(47)參見韓晗:《中國版“訴辯交易”若干理論問題之反思》,《研究生法學》2017年第1期。要有基本事實支撐,絕對不允許以“空手套白狼”的方式開啟案件偵查并適用認罪認罰從寬制度,因為這相當于自證其罪,這也是為《嚴格排非規(guī)定》所禁止的。因而法官在審查案卷相關(guān)材料時,要著重審查被追訴人供述之前的案件偵查狀況,對于“空手套白狼”式的偵查行為,要重點審查被追訴人的自愿性,并敢于排除相關(guān)證據(jù)。

由此,在外部標準中,法官通過審查判斷認罪認罰從寬制度在審判程序選擇上的蓋然性,可以基本確保程序路徑選擇的合理性,以此佐證被追訴人認罪認罰的自愿性。

2.訴訟全程的程序合規(guī)性

訴訟全程的程序合規(guī)性標準主要是指法官在審查認罪認罰自愿性時,應附帶對刑事訴訟偵查、審查起訴、審判階段的被追訴人、辯護律師的程序性權(quán)利以及偵查、公訴的法定性義務的實現(xiàn)與履行情況進行審查。這是一種頗具廣泛性的審查,因為認罪認罰從寬制度作為一種合作性模式,協(xié)商與交易是其重要特征,(48)參見陳瑞華:《刑事訴訟的中國模式》(第2版),北京:法律出版社,2010年,第61-77頁。因而雙方行為的合規(guī)性是制度適用品質(zhì)的保障,規(guī)范化的訴訟行為雖不能從正面證明自愿性,但卻能從反面打消對于強迫性的諸多疑慮。因而,該標準是外部性標準的重要組成部分。

在當前學界以“一線四權(quán)”為代表的自愿性保障體系中,法官的合規(guī)性審查是所有審查中的重中之重,是審查的主要內(nèi)容,尤其是涉及到非法證據(jù)排除的更具有“一票否決”的效應。法庭對合規(guī)性的審理與普通程序的案件審理并無不同,僅是附帶進行了自愿性判斷。但當自愿性變成審理對象之后,這種附帶關(guān)系發(fā)生了一定程度的逆轉(zhuǎn),程序合規(guī)性標準成為外部性標準就體現(xiàn)了這種附帶關(guān)系的逆轉(zhuǎn),但在“內(nèi)外融貫性”標準系統(tǒng)中,程序合規(guī)性標準的重要性并未減弱,這是需要明確的。

(三)內(nèi)外標準的關(guān)系展開

以“基本忠誠度”和“經(jīng)驗協(xié)調(diào)性”為主要內(nèi)容的內(nèi)部性標準與以“路徑蓋然性”和“程序合規(guī)性”為主要內(nèi)容的外部性標準共同組成了認罪認罰自愿性判斷的“內(nèi)外融貫性”標準,其中對內(nèi)部性標準與外部性標準之間關(guān)系的把握,則是整個標準系統(tǒng)得以良性運行的關(guān)鍵所在,因而需要理順相互之間的關(guān)系。

1.堅持內(nèi)部標準為主,外部標準為輔

以內(nèi)部性標準引導外部性標準的適用,同時以外部性標準佐證內(nèi)部性標準,實現(xiàn)內(nèi)外標準相互融合,并在此基礎(chǔ)上,實現(xiàn)法官對被追訴人認罪認罰自愿性的內(nèi)心確信。當法官在審查后發(fā)現(xiàn)內(nèi)部性標準與外部性標準在自愿性判斷的結(jié)果上出現(xiàn)沖突時,“內(nèi)心確信”的形成變得困難,法官應區(qū)分情況對待。若依內(nèi)部性標準審查后指向的結(jié)果是不自愿的,而依外部性標準審查后指向的結(jié)果是自愿的,法官應堅決否定認罪認罰的自愿性。若依內(nèi)部性標準審查后指向的結(jié)果是自愿的,而依外部性標準審查后指向的結(jié)果是不自愿的,在尊重內(nèi)部性標準所形成判斷的基礎(chǔ)上,分析外部性標準中否定自愿性的因子對于整個自愿性的“沖擊力”,當沖擊力足以否定整個認罪認罰自愿性時,法官則應否定認罪認罰的自愿性。

2.內(nèi)部標準中應堅持基本忠誠度與經(jīng)驗協(xié)調(diào)性為審查的雙核心

以“高穩(wěn)定性”、“準終局性”、“多直接性”、“強獨立性”為基礎(chǔ)的基本忠誠度標準與經(jīng)驗協(xié)調(diào)性標準之間有著千絲萬縷的聯(lián)系,前者依靠觀察總結(jié),而后者依靠經(jīng)驗判斷,前者是后者的基礎(chǔ),后者是前者自然而然的結(jié)果。在內(nèi)部性標準中,兩個標準是缺一不可且同等重要的,必須形成一致性的結(jié)論才算達到要求,因而,應堅持基本忠誠度標準與經(jīng)驗協(xié)調(diào)性標準為審查的雙核心。

3.外部標準中應以程序合規(guī)性為重心,以程序分流的蓋然性為參考

在“內(nèi)外融貫性”標準系統(tǒng)中,程序合規(guī)性標準的重要性并未受到減弱,尤其是在非法證據(jù)的排除上,因而,程序合規(guī)性標準是整個外部性標準的重心。路徑蓋然性標準聚焦于案件自身狀況所進行的判斷與自愿性命題的距離遠大于程序合規(guī)性標準,因而路徑蓋然性標準在外部性標準中只能承擔參考因素的角色。

四、“內(nèi)外融貫性”判斷標準的實現(xiàn)機制

“內(nèi)外融貫性”判斷標準的實現(xiàn),一方面需要完善和落實被告人的律師辯護權(quán)與后果知情權(quán)的保障,另一方面則需要構(gòu)建相應的程序機制保障法官得以進行自愿性審查。對此,筆者認為應從以下三方面著手構(gòu)建:

(一)建立被告人的庭前單獨答辯程序

庭前單獨答辯程序是指法官在庭前會議之后,法庭審理之前,應單獨傳訊被追訴人,就其認罪認罰的自愿性問題進行答辯,答辯全程錄音錄像,法官應對答辯的進程根據(jù)情況自行控制,對答辯狀況進行書面評價并作為后續(xù)判決的重要依據(jù)。

設(shè)立單獨答辯程序,主要考量以下三點:

首先,自愿性審查作為被追訴人自我救贖的最后機會,對被追訴人而言具有重要意義,但我國被追訴人所面臨的狀況是羈押率高且律師會見等權(quán)利保障不力,這就意味著被追訴人在審判之前乃至于直到審判結(jié)束都處在控方的控制之下,這也是認罪認罰自愿性所面臨的最大挑戰(zhàn),換言之,控方在場往往給被追訴人造成壓力,是不利于法官進行自愿性審查的,但整個庭審又需要控方在場,因而,有必要設(shè)置單獨的程序?qū)彶槠渥栽感浴?/p>

其次,在以往實踐中,“由于自愿性因素是主觀方面的標準,所以司法人員通常不愿采用自愿性標準,而更傾向于通過客觀行為等外顯方面判斷是否屬于非法獲取口供的方法”(49)縱博:《指供及其證據(jù)排除問題》,《當代法學》2017年第2期。，而認罪認罰從寬制度的案件需要直面自愿性這一命題,不能因?qū)崿F(xiàn)內(nèi)部性標準的難度大、耗時多就省略、簡化內(nèi)部性標準。恰恰相反,“簡化庭審的若干制度卻隨著效率價值得到高度重視呼嘯而來,司法案件的‘繁簡分流’變成了‘簡’與‘更簡’的分流”(50)張建偉:《認罪認罰從寬處理:中國式辯訴交易?》,《探索與爭鳴》2017年第1期。，審判階段已經(jīng)足夠簡略。換言之,拖累司法效率的溯因已然不僅僅也不主要是審判階段,而應將司法效率的提高寄希望于“審判前程序乃至全部刑事訴訟流程”(51)陳瑞華:《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》,《中國法學》2017年第1期。的簡化,因而,對自愿性進行審查的環(huán)節(jié)切不可進行簡化,甚至應該更加豐富,因而設(shè)置單獨答辯程序可以視為對過度簡化的一種“適當矯枉”。

第三,法官進行審查時,要充分實現(xiàn)內(nèi)部性標準的要求,也需要有一個程序確保法官與被追訴人進行充分且不受干擾的交流,而設(shè)置單獨答辯程序恰恰滿足了這種需求。

單獨答辯程序的程序后果是,若經(jīng)過答辯,法官認定被追訴人是自愿性的或部分信息還需經(jīng)法庭調(diào)查確認,便可開始后續(xù)的庭審;若被追訴人否認自愿認罪或法官認定被追訴人是不自愿的,那應將案件轉(zhuǎn)到普通程序進行審理。

(二)建立否定自愿性認罪一斷終局機制

建立否定自愿性認罪一斷終局機制,是指在單獨答辯程序或庭審過程中,只要被追訴人否認其認罪認罰的自愿性,或法官認定其認罪認罰為不自愿的判斷一經(jīng)作出,對該事實就具有終局性的效力,即被否定的自愿性所“涵轄”的入罪事實不得再次被以自愿性所認定。而這一機制也應明確作為后果提前告知被追訴人。

這樣設(shè)置的原因是:一方面,被追訴人對自身自愿性的信仰程度本身就是判斷自愿性是否真實的核心標準,一個“朝三暮四”的自愿性是不應被認罪認罰從寬制度所接納的,法官以及司法系統(tǒng)應當有起碼的“司法潔癖”來捍衛(wèi)司法的基本尊嚴,否則認罪認罰從寬制度的“理性光輝”就難以閃耀與警醒每一個徘徊在該制度門前的被追訴人。另一方面,若是允許自愿性在審判階段出現(xiàn)反復,那極有可能會導致否認自愿性的被追訴人被反復“做工作”,其處境會更加惡化,從該角度出發(fā),斷絕自愿性的反復出現(xiàn),在一定程度上有利于保障被追訴人的權(quán)益,引導控方的注意力并規(guī)范控方行為。

(三)建立否定自愿性認罪程序即轉(zhuǎn)機制

“意愿撤回權(quán)”作為程序性保障與救濟的重要制度安排,在各國認罪協(xié)商型制度中都有體現(xiàn),但在審判階段的撤回多有不同,因為這不同于美國辯訴交易制度的規(guī)定,美國的被告人“一旦出庭并且做出有罪答辯,通常不會出現(xiàn)被告人履行的問題,因為一般情況下,被告人唯一的允諾就是承認有罪”(52)參見弗洛伊德·菲尼、岳禮玲:《美國刑事訴訟法——經(jīng)典文選與判例》,北京:中國法制出版社,2006年,第264頁。，而我們國家一旦認罪的“實體后果”遠比這要嚴重的多,基于這種特殊情況,筆者認為,對審判階段出現(xiàn)的認罪認罰意愿撤回問題的處置,應當建立“程序即轉(zhuǎn)”機制。

程序即轉(zhuǎn)是區(qū)別于程序回轉(zhuǎn)的提法,顧名思義,即轉(zhuǎn)與回轉(zhuǎn)的區(qū)別在于:即轉(zhuǎn)是一種接續(xù),而回轉(zhuǎn)則是一種重置。換言之,程序回轉(zhuǎn)就面臨著回轉(zhuǎn)起始點的確定問題,該起始點是從偵查、移送審查起訴還是審判階段開始起算?就目前而言尚無確切的答案。但實踐中完全可以通過“公訴變更”后再起訴(53)參見周長軍:《刑事訴訟中變更公訴的限度》,《法學研究》2017年第2期。、“案件撤銷”后再偵查乃至于到審判階段都屢見不鮮的“補充偵查”等方式實現(xiàn)回轉(zhuǎn),因而進行程序回轉(zhuǎn)對被追訴人是極為不利的。本著防微杜漸的司法政策取向,應當杜絕控辯雙方一切在庭審過程中關(guān)于程序回轉(zhuǎn)的潛在動機。這也就意味著,在審判階段,一旦認定是不自愿的,就應當立刻將程序轉(zhuǎn)到普通程序上繼續(xù)審理,不得以任何理由使案件實現(xiàn)回轉(zhuǎn),這樣做最大的意義在于有利于相關(guān)證據(jù)甚至是非法證據(jù)的排除,尤其是主觀類證據(jù),使得在當次審判過程中控方無法以“公訴變更”、“案件撤銷”、“補充偵查”等方式抵消證據(jù)排除,從而使那些過度依賴主觀證據(jù)亦或是強迫認罪的行為從程序上陷于不利的境地。

五、結(jié) 語

認罪認罰從寬制度作為本輪司法改革的重要一環(huán),承擔著實現(xiàn)案件繁簡分流、翻轉(zhuǎn)“案多人少”格局的重要任務,而作為制度的“原點”,認罪認罰的自愿性問題也必將成為該制度研究的重點,然而,現(xiàn)實的圖景讓筆者在擔憂之余堅信,建構(gòu)起一套針對自愿性的審查標準以及相應的保障機制是認罪認罰從寬制度發(fā)展的當務之急,唯有如此,才能讓推進過快的庭審有所緩沖,讓法官有時間認真對待被追訴人認罪認罰的自愿性。如果對自愿性的審查充分,那制度適用的“后遺癥”將會得到極大的緩解。從本質(zhì)上講,“后遺癥”能夠產(chǎn)生,主要還是因為控辯雙方在某種程度上都在利用過速推進的庭審所產(chǎn)生的模糊性實現(xiàn)著各自的“算計”,而通過建構(gòu)起一套針對自愿性的審查標準以及相應的保障機制,盡可能地壓縮雙方投機空間，是消除“后遺癥”的一劑良藥。