從高通案看韓國規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷新發(fā)展

陳兵

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350）

高通公司（Qualcomm Inc.，簡稱“高通”）是全球最大的專利技術(shù)許可經(jīng)營者，同時也是世界上占有市場支配地位的移動通信基帶芯片的制造商和銷售商。高通公司擁有移動通訊（Mobile Communication）技術(shù)領(lǐng)域的大部分標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard Essential Patents，SEPs），譬如 CDMA（2G）、WCDMA（3G）和 LTE（4G）等移動通信標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)，生產(chǎn)芯片和手機時所需要使用的移動通訊技術(shù)，均需高通公司對標(biāo)準(zhǔn)必要專利進行許可。與此同時，高通公司也利用在基帶芯片市場上的縱向一體化壟斷地位（vertically integrated monopolistic position），將芯片供應(yīng)作為強迫交易相對方簽訂不公平專利許可協(xié)議的籌碼，向競爭對手及下游手機生產(chǎn)商施加壓力。在業(yè)內(nèi)，其商業(yè)模式招致了“專利流氓”的惡名，專利許可所需要繳納的高額專利費也被戲稱為“高通稅”[1]。

一、全球主要競爭執(zhí)法機構(gòu)對高通公司的反壟斷調(diào)查

近年來，主要自2015年中國國家發(fā)展和改革委員會對高通公司濫用知識產(chǎn)權(quán)行為予以處罰以來，高通在移動通信市場上，利用其在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可（Standard Essential Patents，SEP）上的支配地位和基帶芯片制造與供應(yīng)上的支配地位的相互交叉?zhèn)鲗?dǎo)的商業(yè)行為引起了一些國家和地區(qū)競爭執(zhí)法機構(gòu)的高度重視，在世界范圍內(nèi)掀起一股反高通濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的競爭執(zhí)法新浪潮。

歐盟委員會競爭執(zhí)法部門曾針對高通開展過兩次反壟斷調(diào)查。第1次調(diào)查始于2007年，高通的專利許可行為違反FRAND承諾，違反了歐盟競爭法條款[2]。歐盟指出，高通可能存在的行為會導(dǎo)致消費者在購買手機時支付更多費用。此外，還會延緩3G、4G技術(shù)的發(fā)展。然而，第1次調(diào)查最終在2009年被撤銷[3]。在2015年7月，歐盟又對高通展開了新一輪的調(diào)查，調(diào)查的主要內(nèi)容集中在兩個方面：其一，高通是否提供了排他性回扣（exclusivity payments）。有證據(jù)表明，高通自2011年起向一名主要手機及平板電腦制造商支付高額費用，要求該企業(yè)僅使用高通的芯片生產(chǎn)手機及平板電腦。其二，高通是否實施了掠奪性定價（predatory pricing）[4]。經(jīng)調(diào)查，高通為鞏固在移動通信技術(shù)市場上的支配地位，企圖以掠奪性定價的手段把英國無線技術(shù)公司Icera排擠出市場，目前調(diào)查仍在繼續(xù)[5]。2017年7月，針對歐盟要求其提供舊材料輔助調(diào)查的上訴失敗，高通必須繼續(xù)配合調(diào)查，否則將面臨每日58萬歐元的罰款[6]。歐盟競爭執(zhí)法機構(gòu)對高通的態(tài)度也趨于嚴(yán)厲，正如歐盟時任競爭專員瑪格麗特.韋斯塔格（Margrethe Vestager）指出，有效競爭是刺激創(chuàng)新的最佳途徑，歐盟更希望企業(yè)間的競爭能夠植根于產(chǎn)品本身，以使消費者購買到的手機產(chǎn)品能夠物有所值。

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，F(xiàn)TC）也在2017年年初開始對高通進行反壟斷調(diào)查。FTC指控高通利用其在基帶芯片市場上的支配地位向手機制造商及弱勢競爭者強加具有反競爭性的供應(yīng)和許可條款。其中，F(xiàn)TC對高通的指控主要集中在3個方面：第一，高通的“不許可，無芯片”政策，即僅在手機制造商同意高通認(rèn)可的專利許可條款時才供應(yīng)芯片。第二，拒絕將專利許可給競爭對手使用。第三，高通為達到擠壓蘋果公司的效果而降低專利許可費，阻止蘋果從其競爭對手處獲得基帶芯片。與歐盟相同，F(xiàn)TC也指出高通阻礙了原本會使消費者獲利的科技創(chuàng)新，而這樣的行為可能造成的后果不僅限于無線傳輸技術(shù)，更可能影響包括消費者產(chǎn)品、交通工具、建筑等其他物聯(lián)網(wǎng)環(huán)節(jié)的互聯(lián)性[7]。

除了歐美競爭執(zhí)法區(qū)域，亞洲主要競爭執(zhí)法區(qū)域內(nèi)競爭執(zhí)法機構(gòu)也持續(xù)關(guān)注高通實施的反競爭行為。譬如，中國國家發(fā)展和改革委員會（簡稱“發(fā)改委”）在2015年2月對高通作出了嚴(yán)厲的行政處罰。發(fā)改委認(rèn)定高通在中國CDMA、WCDMA和LTE無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場以及基帶芯片市場上占有支配地位并實施了反競爭行為。在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場上，高通的違法行為體現(xiàn)在濫用其在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場的支配地位，收取不公平的高價專利許可費，包括對過期無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利收取許可費和要求被許可人將專利進行免費反向許可，以及濫用在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場的支配地位，在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中，沒有正當(dāng)理由搭售非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可。在基帶芯片市場上，高通則濫用市場支配地位，在銷售基帶芯片中附加不合理條件。最終發(fā)改委對高通作出了60.88億元人民幣的罰金，并責(zé)令高通停止濫用市場支配地位的違法行為①《中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書》，發(fā)改辦價監(jiān)處罰 〔2015〕1號。http：//www.ndrc.gov.cn/gzdt/201503/t20150302_666209.html，最后訪問于2017年11月10日。。

中國臺灣地區(qū)競爭執(zhí)法機構(gòu)（公平交易委員會）也在2017年10月11日發(fā)布公告，依據(jù)《公平交易法》第9條認(rèn)定高通以不公平的方式直接或間接阻礙其他同行業(yè)競爭者，處以234億新臺幣（約合51億人民幣）的罰款[8]。中國臺灣地區(qū)公平交易委員會與發(fā)改委認(rèn)定的違法事實大致相同。除了課以巨額罰款外，臺灣公平交易委員會還要求高通停止以下活動：第一，在已簽訂的協(xié)議中適用要求競爭者提供諸如芯片價格、客戶、銷售數(shù)量以及產(chǎn)品模型編號等敏感信息的條款；第二，在已簽訂的零件供應(yīng)協(xié)議中適用手機制造商使用未經(jīng)授權(quán)的專利則不提供芯片的條款；第三，在已簽訂的協(xié)議中向交易相對方提供回扣以換取排他性交易權(quán)的條款。此外，臺灣公平交易委員會還要求高通在30天內(nèi)以書面形式告知競爭對手和交易相對人，他們可以在收到通知起的60天內(nèi)要求與高通修改合同，簽署新合同，同時還要依據(jù)誠信互惠的原則協(xié)商條款。高通不得在協(xié)議中禁止對方將爭議訴諸訴訟或仲裁的要求。最后，高通還要每6個月上報協(xié)商結(jié)果。這方面的矯正措施與韓國公平交易委員會于2016年12月作出的對高通的處罰決定中的矯正措施十分相似。

除了中國發(fā)改委和中國臺灣地區(qū)競爭執(zhí)法機構(gòu)對高通予以反壟斷調(diào)查和處罰外，韓國公平交易委員會（KFTC）也對高通濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷進行了反壟斷調(diào)查。早在2009年KFTC就啟動了對高通的第一輪反壟斷調(diào)查與處罰。當(dāng)時普遍使用的無線通訊技術(shù)還僅限于CDMA及GSM（全球移動通信系統(tǒng)）兩種，高通已完全占據(jù)了CDMA專利市場及基帶芯片市場，為維持其市場地位，高通采用收取歧視性專利費，提供附條件回扣的行為將競爭對手排擠出市場，最終KFTC對高通處以了約合2.087億美元的罰金，針對高通的3種壟斷行為進行了規(guī)制[9]1。在2016年底，KFTC又一次發(fā)布了對高通的處罰決定，而這次的處罰對高通構(gòu)成了近乎致命的打擊，直接矯正高通的整體市場行為和商業(yè)模式。

縱觀全球主要競爭執(zhí)法機構(gòu)對高通濫用知識產(chǎn)權(quán)掀起的反壟斷浪潮，歐盟委員會競爭執(zhí)法機構(gòu)最新一輪的調(diào)查還在繼續(xù)，美國FTC剛剛宣布開展對高通的調(diào)查，其結(jié)果遙遙無期。中國國家發(fā)改委的處罰決定對高通的規(guī)制作用有限，巨額罰款只是對高通造成了短期利益影響。中國臺灣地區(qū)的處罰，很難從根本上抑制高通的反競爭能力。對比考察韓國，高通尚未認(rèn)可KFTC的矯正措施，正在積極尋求上訴。根據(jù)最新的首爾高等法院的審理結(jié)果“于2017年9月4日，駁回了高通公司的請求，繼續(xù)執(zhí)行KFTC要求高通針對其專利授權(quán)方式采取整改措施的命令。但是，就要求法院撤銷KFTC的裁定的判決仍未作出?！盵10]究其根本，很大程度上在于KFTC的處罰決定觸及了高通商業(yè)模式的核心，能從根本上瓦解其反競爭行為及其危害。KFTC在處罰決定書中詳盡地分析了高通的違法事實，并對高通具有反競爭性和反創(chuàng)新性的商業(yè)模式進行系統(tǒng)全面的剖析，開創(chuàng)性地針對高通的整體商業(yè)模式提出系統(tǒng)性的矯正措施，值得深度解析。

二、2016年KFTC對高通公司的矯正措施評析

2016年12月，KFTC對高通及其兩個附屬公司（統(tǒng)稱高通）處以約合9.12億美元的罰款，并針對其具有反競爭性的商業(yè)模式提出矯正措施，原因是高通濫用其在移動通訊（Mobile Communication）SEP市場和基帶芯片市場上的支配地位，限制排除競爭，收取高額專利許可費，強制免費反向許可以及附件不公平交易條件等[11]5。目前，雖然高通已經(jīng)上訴，但是韓國法院撤銷KFTC裁定的可能性非常之小，且案件審理過程并不影響裁定的執(zhí)行①需要補充的是，根據(jù)韓國訴訟審級制度的規(guī)定，實施三審終審。具體到KFTC裁決的案件，由于KFTC具有準(zhǔn)司法權(quán)，其裁決被認(rèn)為是初審，高通公司不服KFTC裁定可以向首爾高等法院，直至最高法院上訴。目前，2009年KFTC對高通做出的處罰裁決，2012年9月被上訴至最高法院，目前尚未審結(jié)?？梢灶A(yù)見，高通在韓國的訴訟過程將是漫長的，在訴訟中并不影響裁決的執(zhí)行。。

（一）高通濫用市場支配地位行為透視

自20世紀(jì)末始，隨著無線移動通訊技術(shù)的快速發(fā)展，為提升不同技術(shù)之間的互用性（interoperability），減少下游制造商的投資損失，無線移動通訊技術(shù)逐漸趨于標(biāo)準(zhǔn)化，各國一般都會確定1～2種技術(shù)作為本國的標(biāo)準(zhǔn)無線通訊技術(shù)，也即后來的無線通訊技術(shù)市場中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP。專利許可市場源于這樣一些原始技術(shù)，最初具有代表性的是由高通完全持有的CDMA技術(shù)，以及由諾基亞、索尼、愛立信等公司持有的GSM技術(shù)。這些原始技術(shù)作為基礎(chǔ)供給，通過專利許可流向下游零部件制造市場及手機制造市場，處于上游市場的專利持有者往往具有難以撼動的市場影響力。由此，無線移動通訊產(chǎn)業(yè)可被劃分為4個市場：專利許可市場，零部件市場（包括基帶芯片等），手機制造市場以及通訊服務(wù)市場[12]2。高通掌握著無線移動通訊產(chǎn)業(yè)的大部分標(biāo)準(zhǔn)必要專利，同時還把持著以無線移動通訊技術(shù)為基礎(chǔ)的基帶芯片制造與供應(yīng)市場的命脈，它占據(jù)支配地位的專利許可市場和基帶芯片市場處于整個無線移動通訊市場的上游，具有顯著的縱向一體化壟斷經(jīng)營者特征。高通的競爭對手生產(chǎn)和開發(fā)產(chǎn)品需要從高通獲得專利許可使用權(quán)，下游手機制造商不得不依賴高通的通訊技術(shù)，這使得高通在競爭中總能占據(jù)優(yōu)勢地位[11]3-4。在專利許可市場，高通目前擁有最多的SEPs，包括CDMA全部技術(shù)、WCDMA技術(shù)的27%以及LTE技術(shù)的16%[11]3-4。在基帶芯片市場，高通同樣在CDMA芯片市場占有壟斷地位，市場份額在2008年已經(jīng)占到約98.4%[9]1，雖然后來有所下降，但是仍然具有市場控制力。在WCDMA和LTE芯片市場，高通雖不像擁有CDMA技術(shù)那樣能夠形成完全的壟斷，但由于目前無線移動通訊技術(shù)領(lǐng)域要求新的技術(shù)必須對舊的技術(shù)有兼容性（backward compatibility），即WCDMA和LTE芯片也必須能夠兼容CDMA技術(shù)，故此，高通的專利許可是同類競爭者和手機制造商不得不面對的難題[11]5。

進一步分析，高通建立了一種基于其縱向一體化壟斷地位而實施的交叉相互傳導(dǎo)的商業(yè)模式，即通過在兩個相互關(guān)聯(lián)的相關(guān)市場上的支配力的相互傳導(dǎo)，達致一個完全閉合的反競爭系統(tǒng)并不斷強化該閉合系統(tǒng)②此處所提的“閉合系統(tǒng)”是指由至少兩個或以上相關(guān)市場上的支配力相互傳導(dǎo)形成的有機的可循環(huán)往復(fù)的整體性商業(yè)模式。通過對單一相關(guān)市場上的行為予以規(guī)制是無法破除的，外部經(jīng)濟力更是無從介入，極易呈現(xiàn)為一種平臺運行模式，即與之相關(guān)的所有資源和用戶都依賴于該平臺企業(yè)展開具體的經(jīng)營活動。“閉合系統(tǒng)”與傳統(tǒng)商業(yè)模式下的“封閉結(jié)構(gòu)”不同，前者具有整體性、系統(tǒng)性及自更性。后者所指的“封閉結(jié)構(gòu)”，通常是借助經(jīng)營者在某一相關(guān)市場上的支配力，影響與之交易的上下游的經(jīng)營者和平行競爭者，實現(xiàn)某單一相關(guān)市場上的排他性競爭目的，是可以通過對該單一市場上的具體行為的競爭規(guī)制予以破除的，然而，“閉合系統(tǒng)”一旦形成，并不能通過對某單一相關(guān)市場上的行為規(guī)制，達致破除限制排除競爭的效果，必須通過整體性和系統(tǒng)性地對所涉多個相關(guān)市場上的各個關(guān)聯(lián)行為予以同時矯正，方可到達恢復(fù)自由公平競爭的效果。而且，如不采取后文所提及的實時性持續(xù)監(jiān)管，該“閉合系統(tǒng)”還存在“死灰復(fù)燃”的危險，這與其系統(tǒng)的自我改造升級不無關(guān)系，體現(xiàn)為一種自更性特征。。第一，拒絕或限制向芯片市場上的競爭對手許可SEPs；第二，通過將芯片供應(yīng)條款與專利許可條款聯(lián)系在一起，將其在芯片市場上的支配力傳導(dǎo)于專利許可市場上，以看似公平合理非歧視的合同形式繞過“公平合理非歧視（FRAND）”承諾，實質(zhì)上強迫交易相對人簽訂和履行不公平的合同內(nèi)容；第三，在未經(jīng)合理議價或者說不存在合理議價空間的前提下，強迫交易相對人接受單邊決定的專利許可條款，只提供打包專利許可，并要求手機制造商進行免費的反向?qū)＠S可等[11]5。最后，通過免費的反向?qū)＠S可，高通公司形成專利保護傘，進一步鞏固在移動通信SEPs市場上的支配地位，對芯片市場上的競爭對手形成強大的不可擺脫的控制力。這樣一來又鞏固了其在芯片市場上的支配地位，進而能對手機制造企業(yè)產(chǎn)生基于芯片市場支配力傳導(dǎo)的巨大控制力。周而復(fù)始，循環(huán)下去，一個反競爭和反創(chuàng)新的閉合壟斷系統(tǒng)越來越固化和嚴(yán)密，使處于這個系統(tǒng)中的每一個經(jīng)營者都難以擺脫。KFTC從具體違法事實分析入手，評估高通濫用行為的反競爭危害，從根基上期望打破這種強大的看似合法的，而實質(zhì)上卻反競爭與反創(chuàng)新的閉合型商業(yè)模式。

（二）高通濫用市場支配地位行為的違法事實

高通違反FRAND承諾限制了SEPs授權(quán)。為保障技術(shù)創(chuàng)新和公平競爭，持有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的企業(yè)都需要遵循公平、合理、非歧視的FRAND承諾，不得不合理地限制或禁止其他企業(yè)使用其專利。高通始終拒絕或限制對手使用其持有的無線移動通訊SEPs，包括三星、因特爾和威盛（VIA）在內(nèi)的3家公司都簽署了SEPs許可協(xié)議，但是高通卻拒絕簽署。在芯片制造競爭對手聯(lián)發(fā)科（MediaTek）的要求下，高通也僅是與其簽署了不完整的許可協(xié)議，協(xié)議中限制了競爭對手銷售和使用芯片的權(quán)利。此外高通還要求其對手報告諸如產(chǎn)品模型銷售數(shù)量、模型種類及客戶名稱等敏感銷售信息[11]6-7。

高通運用在基帶芯片市場的支配地位將控制力傳導(dǎo)于專利許可市場。高通的狡黠之處在于將自己占據(jù)支配地位的兩個相關(guān)聯(lián)的相關(guān)市場聯(lián)系起來，以芯片供給作為杠桿，強迫手機制造商與之簽訂不公平的專利許可協(xié)議，對不使用高通專利的企業(yè)則不供應(yīng)芯片。此外，高通還以終止芯片供應(yīng)作為與手機制造商磋商的籌碼，規(guī)定在手機制造商不簽訂或不執(zhí)行許可協(xié)議時，可以單方面終止供應(yīng)芯片[11]7。

專利打包許可，強迫簽訂不公平協(xié)議，要求手機制造商免費反向許可。高通僅為手機制造商提供復(fù)雜的打包許可，不進行必要專利與其他專利，或是2G、3G和4G技術(shù)的區(qū)分，要求手機制造商連同非必要的專利一起接受，否則將不許可其使用SEPs。此外，在未經(jīng)合理議價或不存在合理議價空間的情況下，高通強迫手機制造商接受單邊決定的許可條款[11]7-8。免費反向?qū)＠S可也是高通維持市場支配地位的手段。使用高通的芯片和專利，手機制造商則必須將手機上的其他專利許可給高通使用，這就為高通提供了專利保護傘（patent umbrella），客觀上強化了高通的市場支配地位。

將以上行為組合成為一種源其縱向壟斷地位的具有閉合性的反競爭商業(yè)模式。高通憑借在專利市場和芯片市場上的支配地位，對競爭對手限制或拒絕SEPs授權(quán)，與手機制造商簽訂各類不平等交易協(xié)議，鞏固了在兩個市場上的支配地位，增強了在談判中的控制力，這種商業(yè)模式形成一種循環(huán)系統(tǒng)，使得高通能維持并利用在專利許可和基帶芯片兩個市場的支配地位[11]8。

（三）高通濫用市場支配地位行為的危害

高通的這種具有閉合性的反競爭商業(yè)模式對兩個市場形成了交叉?zhèn)鲗?dǎo)的反競爭危害，在嚴(yán)重抑制兩個具有關(guān)聯(lián)性的相關(guān)市場上的自由公平競爭的同時，也深度阻礙了移動通訊科技的進一步創(chuàng)新。

在芯片市場上，高通一直采取“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。一方面從其他企業(yè)獲得專利許可，另一方面拒絕將自己掌握的專利許可給他人使用。高通拒絕向競爭對手進行專利許可授權(quán)的行為一方面限制了競爭對手獲取客戶，另一方面也能插手競爭對手和對手客戶間的交易過程。譬如，競爭對手與未獲得高通專利許可授權(quán)的手機制造商交易時就會面臨專利侵權(quán)的困境，而在和與高通簽署了專利許可協(xié)議的手機制造商交易時，這些手機制造商又不得不履行高通制定的不公平協(xié)議條款，故此，無論如何高通都可以實質(zhì)性地參與到競爭對手與其客戶的交易中實施干擾[11]10。高通在芯片市場的反競爭的巨大危害具體可以通過兩個指標(biāo)更為直觀地反映。其一，主要芯片制造商陸續(xù)退出市場，市場進入受限。在德意志銀行確定的11家主要芯片企業(yè)中，有9家已經(jīng)退出了市場。盡管在2008年芯片市場的規(guī)模已經(jīng)擴大了近兩倍，然而，由于高通拒絕許可的行為，仍沒有新的顯著的競爭者能進入市場。其二，高通在芯片市場的市場份額和集中度始終穩(wěn)步上升[11]11-12。

在專利許可市場，高通作為大量移動通信SEPs的持有者，將購買芯片作為獲取專利許可前提的行為使得FRAND承諾失效。手機制造商除了高通的芯片之外沒有其他選擇，故此無法在協(xié)商中與高通處于平等的地位。主要競爭執(zhí)法機構(gòu)都將許可人（高通）以專利侵權(quán)為由，在法庭上對“自愿”的被許可人（手機制造商）申請禁令救濟的行為，視為違反競爭法的行為。何況在高通的商業(yè)模式下，由于不公平協(xié)議的存在，無需通過訴訟高通即可立刻停止供應(yīng)芯片，以此來脅迫手機制造商遵從其不公平交易條件。另外，高通的一攬子許可協(xié)議也違反了FRAND承諾，除了要求被許可人接受含有非必要的專利之外，在無線移動通訊技術(shù)已經(jīng)進步，高通的技術(shù)已經(jīng)被顯著削弱的情況下，囿于打包許可協(xié)議的存在，高通仍不改變專利費率。與此同時，在沒有支付合理對價的情況下，高通及其客戶都可以使用原本屬于手機制造商的專利[11]13-14。這類明顯違法公平合理交易規(guī)則的專利許可收費和許可使用條件構(gòu)成了對移動通信SEPs市場競爭秩序及其他經(jīng)營者的利益損害。而且，由于高通商業(yè)模式的廣泛適用，無線通訊技術(shù)領(lǐng)域的研發(fā)創(chuàng)新工作遭受重創(chuàng)。由于免費反向?qū)＠S可條款強制書寫于協(xié)議之中，手機制造商喪失了研發(fā)投資的動力。又由于高通單方面決定支付的專利費率，手機和芯片制造商也都失去了開發(fā)新技術(shù)的熱情。高通竊取了這一領(lǐng)域所有市場參與者的研發(fā)成果，嚴(yán)重阻礙了科技進步[11]14。

（四）KFTC對高通采取的具體矯正措施

KFTC適用韓國《壟斷規(guī)制與公平交易法》（Monopoly Regulation and Fair Trade）第3-2①這個地方是韓國立法上的原文引注，跟中國不一樣，這里的第3-2條是修法時增加的一條，僅為編號。不能轉(zhuǎn)化為中國立法上的第3條第2款，也不是第4條。條第1款第 3項的濫用市場支配地位，以及第23條第1款第4項中的兩類不公平交易行為的規(guī)定對高通進行了處罰。除了約合9.12億美元的罰款外，KFTC更希望能從根本上矯正其商業(yè)模式，允許更多經(jīng)營者進入相關(guān)市場，從根本上改變閉合型反競爭的市場結(jié)構(gòu)。其一，KFTC要求高通針對專利授權(quán)協(xié)議與其他芯片供應(yīng)商進行善意磋商，不得對專利許可范圍或權(quán)利設(shè)置不合理限制。KFTC還進一步明確了開展磋商所應(yīng)履行的必要程序。其二，禁止高通利用芯片供應(yīng)作為杠桿強迫交易相對人執(zhí)行專利許可協(xié)議，并不得隨意變更或刪除協(xié)議中的相關(guān)條款。其三，高通不得向手機制造商強加不公平的合同條款，當(dāng)手機制造商需求變更時，則需重新進入磋商程序。KFTC特別強調(diào)禁止高通強加打包許可或免費反向?qū)＠S可等條款。最后，在未來實踐中，高通需要將KFTC的矯正措施以及其需要遵守這些措施的這一情況通知給手機制造商和芯片制造商。并且，如高通根據(jù)矯正措施修改或刪除協(xié)議條款也要及時向KFTC報告[11]15-16。從以上矯正措施中不難看出，KFTC將對高通進行持續(xù)的矯正和監(jiān)管，以達到完全清除高通所實施的反競爭商業(yè)模式的嚴(yán)重危害。

三、2016年韓國高通案的實踐總結(jié)

2016年的韓國高通案并非韓國首次針對高通展開的反壟斷調(diào)查及處罰。早在2009年之前KFTC就開啟對高通的反壟斷調(diào)查。雖然，當(dāng)時韓國已經(jīng)將GSM技術(shù)商業(yè)化，但是為了尋求發(fā)展機遇，在1996年又將CDMA成功用作商業(yè)使用，而高通作為CDMA技術(shù)的完全持有者，在1997年向韓國通訊技術(shù)協(xié)會（TTA）提交了會向其他企業(yè)許可專利使用的承諾。在隨后的實踐中，高通違反自己的承諾，實施了對其他企業(yè)收取歧視性專利費，提供回扣等一系列濫用市場支配地位的行為，為此，KFTC在2009年對高通實施了處罰[12]5。然而，2009年的反壟斷處罰并未達到預(yù)期效果。于是在2016年，KFTC總結(jié)了以往的經(jīng)驗教訓(xùn)，在新一輪的反壟斷調(diào)查與處罰中抓住了高通反競爭行為及模式的根本，重拳出擊，最大程度上撼動了高通的反競爭活動的根基，遏制了其反競爭能力的進一步強化，有利于重塑開放型競爭生態(tài)系統(tǒng)。為全球范圍內(nèi)的反高通濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷樹立了典范，其經(jīng)驗值得推廣。

首先，應(yīng)加強與提升多維度多向度的合規(guī)調(diào)查的力度和強度。從調(diào)查維度來看，2009年KFTC重點調(diào)查了高通濫用市場支配地位的3項行為：收取高額歧視性費用，在購買一定數(shù)量芯片時給予回扣，以及專利到期或無效后仍收取專利費。而在2016年的調(diào)查中，KFTC著重關(guān)注了高通利用杠桿作用將其在專利市場與芯片市場的支配力聯(lián)系在一起的交叉?zhèn)鲗?dǎo)結(jié)構(gòu)，并特別指出了高通將其所有違法行為結(jié)合起來，形成了一種反競爭的商業(yè)模式。由此可見，未來調(diào)查基于知識產(chǎn)權(quán)行使而出現(xiàn)的濫用市場支配地位違法行為的關(guān)鍵已不再局限于單個行為本身，或者說不能基于單向度的單一相關(guān)市場上的行為進行違法性分析，而需應(yīng)因與知識產(chǎn)權(quán)行使相關(guān)的所有相關(guān)市場上的行為綜合效果的多向度考察，尤其是注意經(jīng)營者行為整體性和系統(tǒng)性的調(diào)查，以及蘊含于整體性與系統(tǒng)性之下的多種法律適用競合的考察。換言之，從以前的單維度單向度的平面化的單項行為考察，轉(zhuǎn)向為多維度多向度的立體化的多行為綜合模式考察。此類注重整體性與系統(tǒng)性模式規(guī)制的方法更適應(yīng)在激勵知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新與維護市場自由公平競爭的雙重需求下，對可能涉嫌反競爭和反創(chuàng)新的市場行為的規(guī)制需求，旨在建立一個開放的生態(tài)型競爭與創(chuàng)新系統(tǒng)[11]17-18。

其次，應(yīng)有效針對違法壟斷經(jīng)營者的反競爭能力進行根本矯正。在2009年KFTC的行政裁決中，僅對以上提到的3項行為分別進行了規(guī)制，責(zé)令高通禁止從事這3項活動。但是在2016年的行政處罰決定中，KFTC除了對高通單個行為的矯正外，還特別要求高通在與交易相對人交易的各個環(huán)節(jié)都要進行平等協(xié)商，并將矯正結(jié)果及時上報于KFTC。KFTC此次的矯正措施將重點放在了削弱高通的反競爭能力，破除其交叉?zhèn)鲗?dǎo)的縱向一體化壟斷結(jié)構(gòu)，從而使一直以來橫行無阻的高通商業(yè)模式徹底瓦解[11]15-16。

再次，應(yīng)加大對經(jīng)營者商業(yè)模式與交易過程的持續(xù)性監(jiān)管。在2016年韓國高通案中最為顯著的一個特征是KFTC從2009年高通案中主要規(guī)制濫用行為和矯正濫用后果到規(guī)制高通商業(yè)模式以及對其交易過程的持續(xù)性監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，明顯擴大和延展了競爭規(guī)制的范圍和鏈條。從KFTC的行政裁決中可以看出，之所以做出如此大的規(guī)制轉(zhuǎn)變，甚至可以說是逆放松規(guī)制（deregulation）之大勢而強化了對濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制，甚或有過度規(guī)制（over regulation）之虞，究其原因是多方面的。其一，由于長期以來高通的濫用行為所形成的堅固的反競爭商業(yè)模式，危害之甚，如不下猛藥難以去沉疴痼疾，單項性——針對單項行為本身發(fā)布禁止命令和一過性——一次性繳納巨額罰金的矯正措施很難徹底解決問題。其二，濫用知識產(chǎn)權(quán)和保障知識產(chǎn)權(quán)之間的邊界始終處在模糊狀態(tài)，往往需結(jié)合個案情況具體分析。其三，知識產(chǎn)權(quán)激勵制度與公平自由競爭機制在實踐中的平衡關(guān)系不易把控，呈現(xiàn)出不同時空下相似行為效果各異的復(fù)雜鏡像。故此，只有深入交易活動的各個具體環(huán)節(jié)之中，才能抽絲剝繭精巧處理，有些情況下還需結(jié)合當(dāng)時的國內(nèi)經(jīng)濟政策與國際競爭環(huán)境等。以上因素共同導(dǎo)致了2016年韓國高通案的復(fù)雜和備受關(guān)注，客觀上為KFTC處理該案提出了新要求。

最后，應(yīng)重視和提供反壟斷調(diào)查的參與度與透明度。公正令人信服的審裁結(jié)果很大程度上源自于程序的公開透明，只有程序公正才可能實現(xiàn)實質(zhì)正義。KFTC的裁定相當(dāng)于初審裁定，具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，對涉案當(dāng)事人利益影響重大。其裁定一旦作出，尤其是對案件事實的認(rèn)定對上訴法院乃至終審法院的判決都具有實質(zhì)意義，所以程序的公開透明，以及是否保證涉案當(dāng)事人有充分的參與權(quán)和抗辯權(quán)受到了各方關(guān)注。KFTC行政裁定書中陳述，經(jīng)過7次聽證，包括2次同意命令（content decree）審查和一次案件深度評估（indepth review），組織了與之有關(guān)聯(lián)的企業(yè)參與聽證，參與的企業(yè)不限于韓國本土的三星、LG等公司，還有美國的蘋果、英特爾公司，以及中國的華為公司等[11]17。這樣的程序設(shè)置不僅增加了案件調(diào)查的透明度和參與度，力求所作出裁決的全面性與公正性，更為促進國際反壟斷交流和合作提供了契機，有利于針對高通這類全球性巨型企業(yè)的反競爭行為及模式的合規(guī)治理提供平臺和經(jīng)驗。

四、對中國規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)的啟示

2015年2月，發(fā)改委就高通在中國大陸市場上濫用市場支配地位的壟斷行為進行了處罰，在一定意義上刺激了全球其他主要競爭執(zhí)法區(qū)域的反高通調(diào)查行動的展開，但是基于高通在第一時間內(nèi)迅速交齊了高額罰款，該案件并未得到更多討論，相反注意力很快被其他主要競爭執(zhí)法區(qū)域的調(diào)查行為所沖淡，只是隨后基于韓國KFTC的處罰再次引起熱議。事實上，在發(fā)改委對高通做出處罰后，中國大陸相關(guān)市場上的競爭格局改觀不甚明顯。高通在大陸市場上的行為雖有收斂，然而并未實質(zhì)性地改變其盈利模式，相反后續(xù)跟蹤評估其矯正措施的行為并未得到關(guān)注。這一點是有待改進的。

第一，更新觀念，建立系統(tǒng)思維，重視競爭激勵與創(chuàng)新保護之間的動態(tài)平衡。保護知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是保護創(chuàng)新，然而，保護的范疇不僅限于承認(rèn)其合法的排他性權(quán)利，更在于為創(chuàng)新提供公平自由的競爭激勵環(huán)境?，F(xiàn)實中知識產(chǎn)權(quán)的運行易形成排他性市場效果，競爭法規(guī)制需緊跟其過程，及時糾正實踐中出現(xiàn)的問題，激活市場的能動性和自更性，以自由公平的市場競爭秩序激勵知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新發(fā)展。創(chuàng)新保護與競爭激勵之間是動態(tài)平衡的關(guān)系，亦即持續(xù)的創(chuàng)新有賴于自由公平的市場競爭機制的良好運行，即便創(chuàng)新保護客觀上會對競爭產(chǎn)生一定時空內(nèi)的限制。近年來關(guān)涉濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的案件層出不窮，很大程度上源于知識產(chǎn)權(quán)行使過程本身的排他性與公平自由競爭機制運行之間的邊界不易識別，缺乏系統(tǒng)思維下多向度對創(chuàng)新保護與競爭激勵間平衡關(guān)系的把握。知識產(chǎn)權(quán)與競爭激勵表面上顯示出矛盾的特性，但本質(zhì)上卻有著相同的目的，都是為促進創(chuàng)新，保證良好的競爭環(huán)境，最終使消費者獲利，沒有競爭法治作為保障的知識產(chǎn)權(quán)制度是不完整的[13]。必須處理好知識產(chǎn)權(quán)保護法制與自由公平競爭法制之間的適用競合問題。盡管對知識產(chǎn)權(quán)的保護是促進創(chuàng)新的制度前提與實踐要求，但是規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)行使過程應(yīng)著眼于大局，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)行使對公平自由競爭秩序的必要尊重。

第二，建構(gòu)科學(xué)的開放型競爭生態(tài)系統(tǒng)（opening eco-system of competition），激發(fā)知識產(chǎn)權(quán)行使中持續(xù)性創(chuàng)新動能的釋放。KFTC在2016年處理高通案時所嘗試的對濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的規(guī)制，應(yīng)注重持續(xù)地矯正具有反競爭性和抑制創(chuàng)新的商業(yè)模式，為其他經(jīng)營者從事創(chuàng)新激勵和競爭自由提供機制保障。對知識產(chǎn)權(quán)保護，目的是鼓勵創(chuàng)新發(fā)展，這一發(fā)展過程必須是可持續(xù)的。知識產(chǎn)權(quán)作為創(chuàng)新發(fā)展的源元素必須得到長期的有效供給，只有通過合法授權(quán)和行使才能保障其得到可持續(xù)性的生產(chǎn)。為此，必須著力于整體性和系統(tǒng)性制度建設(shè)，以制度作為基石支撐知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的可持續(xù)性創(chuàng)新動能的釋放。結(jié)合KFTC對高通案的處理經(jīng)驗，建立科學(xué)的開放型的知識產(chǎn)權(quán)競爭生態(tài)系統(tǒng)，由對特定商業(yè)模式的競爭規(guī)制過渡到對整個知識產(chǎn)權(quán)競爭生態(tài)的建設(shè)。

第三，建立健全競爭規(guī)制的正當(dāng)程序，提高規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的公信力。無程序，則無救濟。無論是對濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷之受侵害人的救濟，還是對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為人在接受規(guī)制時可能面臨的權(quán)利受損的救濟，譬如，在韓國高通案中，KFTC對高通違法事實所做的調(diào)查與高通所提出的抗辯，以及事后提請的上訴等都體現(xiàn)了程序公開透明的價值，正當(dāng)程序理應(yīng)成為建立開放型競爭生態(tài)系統(tǒng)的基石。尤其是在中國大力推進知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新保護與市場公平自由競爭雙重需求的當(dāng)下，正當(dāng)程序及其嚴(yán)格遵守變得尤為重要和彌足珍貴。只有程序正當(dāng)，公開，透明，才能盡可能保證實質(zhì)正義的實現(xiàn)。至于如何建立健全當(dāng)前競爭規(guī)制的正當(dāng)程序，還需進一步嘗試與實踐。有一點可以肯定的是，面對保護知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新與增進自由競爭效率的雙重需求，中國應(yīng)當(dāng)建立自信、自立、自主的競爭規(guī)制法律與實施機制。只有對制度機制充分自信，做到心中有數(shù)，熟練操控，才能有勇氣和底氣盡可能公開整個調(diào)查與救濟過程，切實有效提高競爭規(guī)制的透明度。

第四，關(guān)注具備知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢的科技型平臺企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管，擴寬規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢的視閾范疇。韓國2016年“高通案”折射出的對“一手托兩家——基帶芯片制造商和手機制造商”式的具有市場優(yōu)勢力的涉及知識產(chǎn)權(quán)濫用的平臺型經(jīng)營者的規(guī)制，絕不能僅就某單項行為或某單一市場結(jié)構(gòu)而采取行為規(guī)制方法或結(jié)構(gòu)規(guī)制方法，必須對經(jīng)營者的諸多市場要素，如市場地位、經(jīng)營行為、商業(yè)模式等采取系統(tǒng)規(guī)制，尤其是在當(dāng)前和未來大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源的實際運用中的科技型平臺企業(yè)的運行，傳統(tǒng)的以市場結(jié)構(gòu)和經(jīng)營行為為主要分析對象的規(guī)制思路和方法亟待升級，整體的系統(tǒng)規(guī)制方法有待進一步明確化、精細化及專業(yè)化。換言之，須擴寬規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)的范疇，將規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)與其所涉及的商業(yè)模式和平臺地位結(jié)合起來，不僅從規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的法理與技術(shù)上考慮——是否有利于創(chuàng)新，如何激勵創(chuàng)新，還要加入對經(jīng)營者商業(yè)模式和平臺地位的考察——產(chǎn)權(quán)運作模式的合理性與正當(dāng)性，知識產(chǎn)權(quán)不僅涉及權(quán)利本身，還關(guān)聯(lián)承載產(chǎn)權(quán)運行的具體商業(yè)模式。

五、結(jié)語

韓國高通案還在上訴審理中，其他一些國家和地區(qū)對高通的反壟斷調(diào)查或矯正措施實施也尚在進行。在全球范圍內(nèi)與高通經(jīng)營模式類似的經(jīng)營者并非一家，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)科技領(lǐng)域存在著為數(shù)不少的平臺型經(jīng)營者，一方面擁有強大的科技實力，另一方面占據(jù)大量的數(shù)據(jù)資源，在多個相關(guān)市場上存在相互傳導(dǎo)支配力的可能。簡言之，這些經(jīng)營者是擁有強大科技力量與雄厚市場力量的混合巨頭。以2016年韓國高通案為中心，面對科技力與市場力緊密結(jié)合的寡頭經(jīng)營行為，不應(yīng)再局限于經(jīng)營者的單項行為，而是要從多維度和多向度審視其商業(yè)模式，從根本上遏制其反競爭能力，持續(xù)性監(jiān)管其市場行為，合理建構(gòu)開放型競爭生態(tài)系統(tǒng)，以競爭激勵促持續(xù)創(chuàng)新，充分釋放經(jīng)營者的創(chuàng)新動能。

中國反壟斷案件不斷增加，尤其是在知識產(chǎn)權(quán)保護和濫用領(lǐng)域出現(xiàn)了相互交織，不易識別的諸多案件，中國已經(jīng)成為世界反壟斷法實施的主要執(zhí)法區(qū)域。在國際社會共同關(guān)注下，雖然中國在規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)反競爭領(lǐng)域已經(jīng)取得了一定成績，但是未來道阻且長，尚缺乏充分的實踐經(jīng)驗和制度供給，必須積極借鑒有益做法，加大實踐力度，探索整體性和系統(tǒng)性的規(guī)制方法，提升規(guī)制效率，與此同時，積極建設(shè)更加科學(xué)合理和全面系統(tǒng)的反壟斷規(guī)制體系，以促進創(chuàng)新發(fā)展和激勵自由競爭雙增進為目標(biāo)，以平衡排他性保護與開放性競爭為抓手，以遵循正當(dāng)程序為根基，優(yōu)化和提升知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法實施的合力，切實有效實現(xiàn)制度創(chuàng)新和制度激勵在國家知識產(chǎn)權(quán)可持續(xù)創(chuàng)新發(fā)展和市場自由公平競爭秩序維護中的基礎(chǔ)地位和核心價值。