從隱私權(quán)的立法與司法實踐看新興權(quán)利保護的綜合方式

張建文，高 悅

新興權(quán)利，作為一系列不同類型和性質(zhì)的權(quán)利，屬于表征“權(quán)利束”的統(tǒng)合概念。①姚建宗等：《新興權(quán)利研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第7頁。研究我國新興權(quán)利的保護，最好是以某一項具體權(quán)利的演進(jìn)作為分析樣本。隱私權(quán)在我國逐漸被引入、被接受及發(fā)展的歷程，其可以作為研究新興權(quán)利保護方式的最佳標(biāo)本?？梢哉f，在我國立法和司法實踐中，只有隱私權(quán)的保護動用了從附屬既有人格權(quán)、獨立的隱私利益、司法裁判承認(rèn)的隱私權(quán)再到立法明確規(guī)定的獨立的法定隱私權(quán)等多種司法裁判方法，也只有隱私權(quán)被逐漸引入到憲法、民法、行政法、刑事訴訟法和行政訴訟法等多個法領(lǐng)域中，也只有隱私權(quán)能夠不斷地生發(fā)、延展、分支和交錯出諸如個人信息、被遺忘權(quán)等新型權(quán)利，也只有隱私權(quán)還在生機盎然地以其價值取向①劉德良：《論隱私權(quán)》，《新疆大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2003年第2期，第54頁。應(yīng)對現(xiàn)代技術(shù)進(jìn)步帶來的威脅（被稱之為“隱私危機”②徐明：《大數(shù)據(jù)時代的隱私危機及其侵權(quán)法應(yīng)對》，《中國法學(xué)》2017年第1期，第130頁。）而快速發(fā)展。在本文中，筆者著重從歷史變遷和現(xiàn)實發(fā)展的維度，從新興權(quán)利保護的視角，研究我國隱私權(quán)在不同歷史階段和不同立法領(lǐng)域內(nèi)，針對作為新興權(quán)利的保護對象——“隱私利益”或“隱私權(quán)”的保護方式之變化，以探討在新興權(quán)利保護中，是可能存在一種綜合的保護方法的。

一、隱私權(quán)的司法保護實踐：名譽權(quán)·隱私利益·隱私權(quán)

由于我國憲法、民法通則本身的立法局限，在2009年《侵權(quán)責(zé)任法》通過之前，隱私權(quán)并沒有成為立法上的權(quán)利，因此實在法意義上的憲法隱私權(quán)和民法隱私權(quán)并不存在，盡管教義學(xué)意義上的隱私權(quán)在憲法和民法理論中被提到。司法實踐為了公平處理大眾生活所提出的隱私權(quán)保護的訴求，司法機關(guān)采用了多種方式來在民事訴訟領(lǐng)域中實現(xiàn)對隱私權(quán)的保護。

隨著民眾在改革開放中生活自由度的進(jìn)一步增大和權(quán)利意識的生長，保護隱私權(quán)的需求隨之而生，逐漸形成了以下幾種保護作為新興權(quán)利的隱私權(quán)的方法：

第一，附屬于既有人格權(quán)的方法。對隱私權(quán)的保護，最高人民法院最早采取的策略就是在名譽權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行保護，即在現(xiàn)有權(quán)利的內(nèi)容中加入本來不屬于該權(quán)利內(nèi)在的本質(zhì)性含義所涵攝的內(nèi)容，導(dǎo)致現(xiàn)有的權(quán)利在保護的對象上日益膨脹，但這種附屬于既有權(quán)利保護的方法，并不是對現(xiàn)有權(quán)利的擴大解釋。最高人民法院在司法解釋層面上囿于民法通則沒有規(guī)定隱私權(quán)，也缺乏來自憲法上的隱私權(quán)保護條款可以援引的情況下，不得不將“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私”的行為納入侵犯公民名譽權(quán)的范圍。③參見《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》［法（辦）發(fā)〔1988〕6號］第140款。后來最高人民法院進(jìn)一步明確，“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料”和“以書面、口頭形式宣揚他人隱私”，“致他人名譽受到損害”的情形，按照侵害他人名譽權(quán)處理，④參見《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》（法發(fā)〔1993〕15號）。在原有的保護公民免受以書面、口頭形式宣揚隱私的范圍之外增加了“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料”構(gòu)成侵權(quán)的情形。但是這都只是對私生活秘密的保護，尚未擴及其他值得保護的情形，如生活安寧利益、個人信息等。這種附屬于既有權(quán)利的保護方式，造成了名譽權(quán)糾紛中司法裁判的過重判斷負(fù)擔(dān)，因為名譽權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定與隱私權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定有較大的不同。而且在特定情況下，二者可能構(gòu)成責(zé)任聚合而非發(fā)生請求權(quán)的競合，⑤參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2009）浦民一（民）初字第9737號民事判決書。如“未經(jīng)權(quán)利人許可公布其私人信息，進(jìn)而導(dǎo)致其社會評價降低的，可以認(rèn)定為侵犯了權(quán)利人的隱私權(quán)、名譽權(quán)”，⑥參見天津市第二中級人民法院（2015）二中民一終字第0936號民事判決書。也有法院在確認(rèn)披露個人信息構(gòu)成侵害隱私權(quán)的同時，將因披露隱私造成權(quán)利人的社會評價明顯降低，稱之為“以披露隱私方式造成對名譽權(quán)的侵害”。⑦參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第10930號民事判決書；北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第29276號民事判決書。這種附屬于既有名譽權(quán)保護隱私的方式原則上持續(xù)到2001年最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屔橹埂?/p>

第二，援引憲法基本權(quán)利條款的方法。在附屬于既有人格權(quán)的方法在司法解釋層面上作為唯一正確的隱私權(quán)保護方式存在期間，對隱私權(quán)的保護方式也決非鐵板一塊，司法實踐中也有采用援引憲法基本權(quán)利條款的方式在特定情形中保護隱私權(quán)的方法。如在“關(guān)菲訴天津福泰房地產(chǎn)開發(fā)公司案”⑧參見天津市高級人民法院（1999）高知終字第33號民事判決書。中，終審法院根據(jù)我國憲法關(guān)于公民的住宅不受侵犯的規(guī)定，認(rèn)為“上訴人的住宅是其個人領(lǐng)域，上訴人對其享有的、與公共利益無關(guān)的個人領(lǐng)域擁有保護、保密及利用的權(quán)利。上訴人住宅的私密性屬于隱私權(quán)的范疇，應(yīng)受法律保護”的基本觀點，創(chuàng)造性地解釋了憲法第39條關(guān)于住宅不受侵犯條款的意義，在住宅的物理性之外，創(chuàng)造出了憲法上的“住宅的私密性”概念和“住宅的私密性屬于隱私權(quán)”的論斷（實際上也是該案的裁判規(guī)則），給予當(dāng)事人通過住宅不受侵犯的憲法基本權(quán)利而導(dǎo)入的隱私權(quán)保護，這種方式不啻是對司法解釋所持的隱私保護立場和方法的一種極大突破，特別是在該案中法院的基本立場——“上訴人同意被上訴人對其住宅居室進(jìn)行拍照并將照片用于售樓處的相冊內(nèi)，屬于對其隱私的利用。但被上訴人未經(jīng)上訴人許可，將上訴人居室的照片用于其燈箱廣告、售房宣傳冊及報紙上的售房廣告中，屬于非法利用上訴人的隱私，且主觀上有過錯，侵犯了上訴人的隱私權(quán)”——在個案裁判中承認(rèn)了隱私權(quán)的概念。

第三，值得法律保護的利益的方法，也可稱為合法利益的保護方式，即司法解釋上的隱私利益的保護方式。這種方式是2001年3月10日公布施行的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》①參見《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）。（以下簡稱“精神損害賠償司法解釋”）所引入的新的隱私權(quán)保護方式。這種保護方式是我國司法機關(guān)在缺乏立法上直接的隱私權(quán)保護規(guī)范時，提出的不同于附屬于既有人格權(quán)的保護方式的隱私權(quán)保護模式，這種保護方式注意到了隱私權(quán)與名譽權(quán)的實質(zhì)性差異，將隱私權(quán)的保護獨立開來，但由于此時隱私權(quán)并未上升為民事立法上的法定權(quán)利，尚不能稱之為隱私權(quán)，故名之曰“隱私利益”，正如該司法解釋制定者所說：“隱私權(quán)也好，貞操權(quán)也好，乃至安寧權(quán)也罷，在實踐中被作為一種權(quán)利要求提出來，是與當(dāng)代社會普遍發(fā)展的權(quán)利意識的覺醒相適應(yīng)的，但其本身并沒有被現(xiàn)行民事法律確認(rèn)為民事權(quán)利，司法解釋也不能超越法律的規(guī)定而直接確認(rèn)其為一項民事權(quán)利?！雹邳S松有：《精神損害賠償與人格權(quán)利益的司法保護》，《人民法院報》2001年07月29日第003版。隱私利益的保護方式與隱私權(quán)的保護方式屬于權(quán)利與利益的保護方式的差別，也即對于權(quán)利的侵害原則上均給予救濟，而對于利益的侵害只有在例外的情況下才能給予救濟，因此，這種保護方式僅限于“違法公共利益、社會公德”的情形下隱私利益被侵犯時，也就是說只有在確認(rèn)侵害行為的違法性之后才能解決合法利益的保護問題。③黃松有：《精神損害賠償與人格權(quán)利益的司法保護》，《人民法院報》2001年07月29日第003版。

第四，司法判決創(chuàng)設(shè)權(quán)利的方法。在《侵權(quán)責(zé)任法》生效之前就有法院在司法判決中背離了精神損害賠償司法解釋確立的隱私利益的保護模式，直接承認(rèn)隱私權(quán)為權(quán)利，并按照權(quán)利被侵害的方式直接予以救濟。最明顯的就是有法院在2008年確認(rèn)“公民的個人情感生活，包括婚外男女關(guān)系問題，均屬個人隱私范疇”，④參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第10930號民事判決書。將婚外情事實在網(wǎng)站上進(jìn)行披露并與其他網(wǎng)站鏈接，擴大該事實在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播范圍，使不特定的社會公眾得以知曉的行為構(gòu)成對隱私權(quán)的侵害。⑤張建文：《從王菲案看我國隱私權(quán)保護范圍的擴展與保護方式的發(fā)展》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期，第98頁。

綜上，在隱私權(quán)被我國民事基本法律確認(rèn)為正式的法定權(quán)利之前，司法解釋層面先后提出了附屬于既有人格權(quán)（名譽權(quán)）和值得法律保護的利益兩種保護特定情形下自然人的隱私權(quán)的方法，在司法裁判層面實踐了援引憲法基本條款（第39條）保護隱私權(quán)的方法。這些方法都屬于對隱私利益的保護，受到民法上關(guān)于利益保護方式本身的局限，也就是必須在具體的案件中或多或少地論證利益保護的正當(dāng)性（其另一面就是論證侵害利益行為的違法性），而非以權(quán)利保護方式的直接構(gòu)成侵權(quán)方式救濟。但是在司法裁判中以司法判決直接確認(rèn)隱私利益為隱私權(quán)的做法，無疑背離了精神損害賠償司法解釋的立場，不無司法裁判造法（權(quán)利）或者意圖造法（權(quán)利）的嫌疑。

二、隱私權(quán)的立法保護實踐：民法·行政法·憲法

在我國，隱私權(quán)成為立法上的權(quán)利，是較晚近的事情，但是隱私權(quán)不僅僅是成為民法上的權(quán)利，也逐漸成為行政法上的權(quán)利，而且在這個過程中，學(xué)者們對隱私權(quán)的理解，越來越不滿足于民法和行政法上的隱私權(quán)，從而提出了從憲法角度建構(gòu)憲法上的隱私權(quán)的概念。隱私權(quán)逐漸從部門法的概念成長為跨部門法的概念，滲入各個法律領(lǐng)域之中。

第一，隱私權(quán)在民法上的立法化和實在權(quán)利化：法定民事權(quán)利的保護方式。

在2010年7月1日生效的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法所保護的民事權(quán)利清單中明確規(guī)定了隱私權(quán)。隱私權(quán)成為侵權(quán)責(zé)任法所保護的對象，與2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》第42條所提出的婦女隱私權(quán)受法律保護的規(guī)定有不同的價值。后者是作為特殊利益保護法的定位而存在，而且其保護的對象從文義上看似乎有僅限于法律條文所明示的“婦女的……隱私權(quán)”的意思，而前者則將一般的隱私權(quán)的概念在立法上確定下來，適用于整個民事活動領(lǐng)域和所有無分性別的自然人，其意義遠(yuǎn)大于前者。因此，在侵權(quán)責(zé)任法生效之后還認(rèn)為“隱私權(quán)在我國是司法判例而非立法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利”①張禮洪：《隱私權(quán)的中國命運——司法判例和法律文化的分析》，《法學(xué)論壇》2014年第1期，第12頁。的觀點無疑是不符合立法的事實的。

即使在侵權(quán)責(zé)任法實現(xiàn)了隱私權(quán)在民法上的實在權(quán)利化，也就是說，自精神損害賠償司法解釋以來的隱私利益上升為法定的權(quán)利，但是，該實在權(quán)利化仍然存在極端嚴(yán)重的缺陷：首先，沒有明確地以列舉或者概括抑或以列舉加概括的方式規(guī)定隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延，對于隱私權(quán)所要保護的具體對象沒有明確的規(guī)定，不得不成為亟待司法實踐或者立法文件不斷地增補和明確的對象；其次，沒有明確規(guī)定何種情形應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的情形，哪些行為或者哪些權(quán)益被侵犯時應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為侵犯隱私權(quán)的行為。這種情況導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任法第2條第2款的立法成果在實際效果上要打不少折扣，難以為司法裁判提供明確清晰的判斷指引。對于作為法定權(quán)利的隱私權(quán)所要保護的對象和具體內(nèi)容，仍然有待司法實踐決疑式的個案累積，方能充實。

第二，隱私權(quán)在行政法上的實在權(quán)利化：行政法手段和程序的保護方式。

隱私權(quán)在行政法上的實在權(quán)利化，來自于2008年5月1日生效的《政府信息公開條例》第14條第4款關(guān)于行政機關(guān)不得公開涉及個人隱私的政府信息的規(guī)定。2011年8月13日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》②參見《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2011〕17號）第1條第1款。明確規(guī)定了公民認(rèn)為行政機關(guān)主動公開或者依他人申請公開時政府信息侵犯其個人隱私的行政訴訟類型。

實際上，不僅是在信息公開領(lǐng)域中，在其他領(lǐng)域中隱私權(quán)的行政法保護問題，也已經(jīng)成為行政法關(guān)注的問題，如有學(xué)者呼吁我國應(yīng)規(guī)范政府所掌握的所有個人信息記錄，確立個人對于私人記錄的收集、利用的知情權(quán)、變更修改權(quán)、監(jiān)督控制權(quán)，而且行政法保護被視為我國公民隱私權(quán)法律保護中最重要的組成部分。③王秀哲：《論個人隱私權(quán)的行政法保護》，《行政法學(xué)研究》2006年第2期，第45頁。由此建立了行政實體法和行政訴訟法上的隱私權(quán)及其行政訴訟保護，凸顯了在當(dāng)前技術(shù)進(jìn)步催生的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化背景下隱私權(quán)保護的進(jìn)一步擴展，從民法向行政法領(lǐng)域中延伸。但是與民法領(lǐng)域中相似，隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延也沒有明確的或指引性的規(guī)定。

第三，我國憲法上隱私權(quán)的法定權(quán)利化路徑。

隱私權(quán)首先是在民法領(lǐng)域中被確認(rèn)為權(quán)利的，然后才在憲法上被確定下來。隱私權(quán)的概念說到底還是對現(xiàn)代人生存困境的法律解決方案，科學(xué)技術(shù)、大眾傳媒、公共權(quán)利和消費主義文化使得傳統(tǒng)的個人隱私面臨極端窘迫的境地，將現(xiàn)代人推入“無隱私即無自由”的危險境地。大數(shù)據(jù)挖掘與分析技術(shù)更是讓人們的隱私無處可藏，隱私保護被視為“其實也不過是皇帝的新衣”。①騰訊研究院、中國信通院互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心、騰訊AILab騰訊開放平臺：《人工智能》，北京：中國人民大學(xué)出版社2017年版，第232頁。憲法隱私權(quán)的概念被確定下來后，作為憲法基本權(quán)利的隱私權(quán)，并非以個人自治為唯一目標(biāo)，尚有人格發(fā)展、人際交往、公共利益、社會秩序等價值，②劉澤剛：《憲法隱私權(quán)的目的是保護隱私嗎？》，《社會科學(xué)家》2008年第5期，第71頁。既具有要求立法不侵犯的消極權(quán)能，也具有訴求立法保護的積極權(quán)能。③王秀哲：《隱私權(quán)的憲法權(quán)利屬性與兩種立法責(zé)任》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2009年第4期，第16頁。王澤鑒先生也批評判例學(xué)說堅守人格權(quán)性質(zhì)與構(gòu)造的傳統(tǒng)規(guī)范體系不符社會現(xiàn)實，未顧及人性尊嚴(yán)及人格自由發(fā)展，要求將傳統(tǒng)人格權(quán)規(guī)范體系的反省、調(diào)整和更新作為“人格權(quán)法發(fā)展上的重要課題”。④王澤鑒：《人格權(quán)保護的課題與展望 人格權(quán)的性質(zhì)及構(gòu)造：精神利益與財產(chǎn)利益的保護》，《人大法律評論》2009年第1期，第102—103頁。在我國大陸地區(qū)盡管也有適用憲法關(guān)于住宅不受侵犯的條款保護隱私的案例，但是還不能算作是已經(jīng)確認(rèn)了憲法上的隱私權(quán)，由于我國司法實踐中從2016年8月1日起明確規(guī)定不能直接援引憲法規(guī)范作為裁判依據(jù)，⑤參見：《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院民事裁判文書制作規(guī)范〉〈民事訴訟文書樣式〉的通知》（法〔2016〕221號）。憲法隱私權(quán)的概念更多的是教義學(xué)上的，而非實在法上的，然而這并不意味著不能在我國憲法上為隱私權(quán)找到更為穩(wěn)妥的依據(jù)。筆者認(rèn)為，我國憲法上第33條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”、第37條第1款“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”和第38條第一句“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，均具有一般條款的性質(zhì)，足以作為憲法隱私權(quán)概念的規(guī)范基礎(chǔ)。

綜上，隱私權(quán)的保護方式，不僅是在民事立法領(lǐng)域中用民法的方法予以保護，而且也延展到了行政法和憲法的領(lǐng)域，行政法的方法和手段成為隱私權(quán)保護的一個重要方面，而憲法隱私權(quán)的概念日益成為一般隱私權(quán)的解釋、更新和發(fā)展的指針性方向性源頭。

三、從隱私權(quán)、個人信息權(quán)、被遺忘權(quán)的發(fā)展看新興權(quán)利的保護

隱私權(quán)在民事立法上實現(xiàn)了法定化和有名化，但是并不意味著隱私權(quán)就不需要再繼續(xù)發(fā)展，反而隱私權(quán)的發(fā)展進(jìn)一步加快，主要包括兩個方面：一是在隱私權(quán)的發(fā)展過程中個人信息保護問題成為隱私權(quán)發(fā)展最重要的部分，個人信息保護是采取獨立于隱私權(quán)的方法予以保護，還是放在隱私權(quán)的框架內(nèi)予以保護，成為我國民事立法和司法實踐面臨的重大問題之一，在人工智能和智能機器人發(fā)展領(lǐng)域中如何保護隱私與個人信息的問題，也成為全球性的挑戰(zhàn)；⑥參見European Parliament resolution of 16 February 2017 with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics［2015/2013（INL）］。二是在隱私權(quán)、個人信息保護的過程中，面對新的搜索引擎技術(shù)和大數(shù)據(jù)挖掘與分析技術(shù)，被驚呼為“大數(shù)據(jù)時代的隱私黑洞”⑦史蒂夫·洛爾：《大數(shù)據(jù)主義》，胡小銳、朱勝超譯，北京：中信出版社，2015年，第257頁。，被遺忘權(quán)的問題成為隱私權(quán)和個人信息保護面臨的另一重大問題，而且成為歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）中非常重要的內(nèi)容。

（一）隱私權(quán)和個人信息保護：司法與立法的對峙

在我國民事立法中，民法總則將隱私權(quán)的保護（第110條）和個人信息的保護（第111條）的條款分別規(guī)制，形成了隱私權(quán)保護和個人信息保護的并立結(jié)構(gòu)，⑧李永軍：《論〈民法總則〉中個人隱私與信息的“二元制”保護及請求權(quán)基礎(chǔ)》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2017年第3期，第10頁。似乎傾向于將個人信息與隱私權(quán)的保護相互獨立。①王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，《法學(xué)家》2012年第1期，第108頁；王利明：《論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期，第62頁。但是，在司法裁判中，法院還是比較傾向于將二者結(jié)合起來，放在隱私權(quán)的框架內(nèi)去保護個人信息，這種情況有點類似于但是并不是附屬于既有權(quán)利保護個人信息的方式，而是在將原有的只具有消極權(quán)利特征的傳統(tǒng)隱私權(quán)設(shè)計為具有積極權(quán)利特征的現(xiàn)代隱私權(quán)，②周佳念：《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)的保護》，《法商研究》2003年第1期，第25頁。極具自決隱私權(quán)的意味。③曾爾恕、陳強：《社會變革之中權(quán)利的司法保護：自決隱私權(quán)》，《比較法研究》2011年第3期，第65頁。

如有的法院就認(rèn)為隱私權(quán)與個人信息保護的關(guān)系是隱私權(quán)內(nèi)涵和外延不斷擴展，隱私權(quán)的保護范圍不斷寬泛的結(jié)果，即“就隱私權(quán)而言，近一百多年來，隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延不斷擴張，隱私權(quán)的保護范圍不斷寬泛，從最初保護私人生活秘密擴張到對個人信息、通信、個人私人空間甚至虛擬空間以及私人活動等諸多領(lǐng)域的保護”。④參見北京市第三中級人民法院（2016）京03民終9992號民事判決書。

有的法院認(rèn)為，關(guān)于保護路徑的爭論不得妨礙對個人信息的保護，即承認(rèn)“在對個人信息進(jìn)行保護的思路上，各國卻有不同看法，從而形成了不同的立法例。有的將個人信息歸屬于隱私權(quán)進(jìn)行保護（美國），有的則將個人信息歸屬于一般人格權(quán)或直接作為個人信息權(quán)進(jìn)行保護（德國）”，但是“無論對于個人信息的保護思路有如何的分歧，都不應(yīng)妨礙對個人信息在個案中進(jìn)行具體的保護”；而且，隱私權(quán)中包含了個人信息自主的內(nèi)容，即“隨著對個人信息保護的重視，隱私權(quán)中已經(jīng)被認(rèn)為可以包括個人信息自主的內(nèi)容，即個人有權(quán)自主決定是否公開及如何公開其整體的個人信息”。⑤參見北京市第一中級人民法院（2017）京01民終509號民事判決書。

有的法院直接將個人信息等同于隱私，即“自然人的姓名、年齡、住址、電話、身份證號碼等個人信息屬于自然人的隱私”，將對個人信息的自我決定權(quán)，等同于隱私的自我決定權(quán)，“自然人對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)”。⑥參見廣西壯族自治區(qū)百色市中級人民法院（2015）百中民一終字第1199號民事判決書。

再如，在涉及互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)提供個人信息搜索服務(wù)時也往往被直接認(rèn)定為侵犯隱私權(quán)，但是，司法裁判往往對搜索引擎服務(wù)的性質(zhì)認(rèn)定為中立性、工具性的同時享有通知-刪除規(guī)則的避風(fēng)港保護，筆者認(rèn)為，對搜索引擎服務(wù)商的保護不無過度之嫌。如在有關(guān)某明星嫖娼事件女主角的案件，法院認(rèn)為：“在百度公司網(wǎng)站上可以搜索到與其有關(guān)的相關(guān)鏈接結(jié)果，但不能證明相關(guān)鏈接指向的網(wǎng)站即為百度公司經(jīng)營的網(wǎng)站，亦不能證明有關(guān)其信息的內(nèi)容為百度公司發(fā)布”，因此“在沒有證據(jù)證明搜索到的連接內(nèi)容是百度公司發(fā)布、且百度公司對被連接網(wǎng)站存在侵權(quán)明知或應(yīng)當(dāng)知曉的情況下，不能認(rèn)定百度公司存在侵權(quán)行為”，⑦參見北京市第一中級人民法院（2016）京01民終3862號民事判決書。在可以非常明顯地知道或者已經(jīng)被告知（包括在訴訟進(jìn)程中被告知）該相關(guān)鏈接的信息屬于構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的信息的情況下，法院仍不判決搜索引擎服務(wù)商斷開、刪除相關(guān)鏈接的責(zé)任，不但有違“尊重和保護人權(quán)”與保護隱私權(quán)的宗旨，而且也有違《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定。值得注意的是，盡管該條款規(guī)定了通知-刪除的免責(zé)規(guī)則，但是免除的只是構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的責(zé)任，而斷開和刪除相關(guān)鏈接的義務(wù)并不能免除，在搜索引擎服務(wù)商怠于履行斷開、刪除時同樣要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。而法院認(rèn)為在此情況下只能由制作發(fā)布者承擔(dān)責(zé)任，即“樂視公司將屬于劉某某的個人信息秘密，以視頻形式對外發(fā)布，其內(nèi)容不但涉及劉某某姓名、籍貫，還涉及其個人私密身體健康及社會敏感事件。……未經(jīng)授權(quán)、核實轉(zhuǎn)載他人私密信息的，屬于散布、公開、披露了他人隱私秘密，構(gòu)成侵犯劉某某的隱私權(quán)”。⑧參見北京市第一中級人民法院（2016）京01民終3257號民事判決書。

筆者認(rèn)為，造成這種局面的原因在于，盡管我國在民事立法上規(guī)定了隱私權(quán)和個人信息保護二元并立格局，但是個人信息保護所依賴的借助國家公權(quán)力強化保障的現(xiàn)代保護機制①張建文：《隱私權(quán)的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)向與對公權(quán)力介入的依賴》，《社會科學(xué)家》2013年第6期，第13頁。（即個人信息主體權(quán)利保護主管機關(guān)制度）并沒有在立法上確立，導(dǎo)致現(xiàn)代個人信息保護機制所具有的借助于公共機關(guān)補強私人尋求救濟的意愿、動力和能力之不足的特點沒有彰顯出來，反而在個人信息保護上和隱私權(quán)的保護上均嚴(yán)重依賴于私權(quán)所具有的個人主動性和參與性，使得二者之間的共同性似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其差異性，而且使用隱私權(quán)來解釋個人信息保護的理由也較為便宜和可接受，盡管保護個人信息的目的問題一再被學(xué)者提出要反思和重新思考。②高富平：《個人數(shù)據(jù)保護非個人數(shù)據(jù)權(quán)》，載高富平主編：《個人數(shù)據(jù)保護和利用國際規(guī)則：源流與趨勢》，北京：法律出版社，2016年，代序言第1頁。

（二）司法裁判關(guān)于隱私權(quán)的擴張解釋：不受窺視和非法監(jiān)視的權(quán)利

隨著小區(qū)住宅模式的日漸普及和監(jiān)視設(shè)備的廉價化，在日常生活中使用監(jiān)視監(jiān)控設(shè)備的情形日益增多，業(yè)主或物業(yè)管理公司在住宅或者住宅公共部位安置監(jiān)視監(jiān)控設(shè)備或具有監(jiān)視監(jiān)控功能的設(shè)備而引發(fā)的訴訟陡然增加，為了應(yīng)對和解決此類對他人生活的窺視或?qū)ψ≌姆欠ūO(jiān)視造成的公民生活困擾，司法實踐逐漸地將隱私權(quán)的范圍進(jìn)行擴張解釋，即在隱私權(quán)或者隱私權(quán)之個人生活安寧權(quán)的文義預(yù)測可能性③楊仁壽：《法學(xué)方法論》（2版），北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第150頁。范圍內(nèi)將個人生活不受窺視、個人住宅不受非法監(jiān)視，作為隱私權(quán)的重要內(nèi)容之一。④參見山東省威海市中級人民法院（2016）魯10民終字第640號民事判決書。絕大部分公共場所實際上都不具有完全的公共性，都是公私混合的場所，公共隱私權(quán)的概念也逐漸被接受。⑤劉澤剛：《公共場所隱私權(quán)的悖論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第3期，第173頁。實際上直接在房間內(nèi)安置攝像頭的情況雖然有但是比較少，在認(rèn)定上一般不存在較大的困難，如對于在房屋隱蔽處安裝攝像設(shè)備，將個人在室內(nèi)的私生活場景收錄于攝像裝置內(nèi)的情形，法院能夠比較輕易地認(rèn)定構(gòu)成對隱私權(quán)的侵害。⑥參見北京市第一中級人民法院（2016）京01民終2636號民事判決書。

比較有爭議的是在小區(qū)制的自己住宅或住宅的公用部位安置攝像裝置的行為。在一起有關(guān)在自己住所大門安裝具有自動攝錄、存儲功能，可以完整獲悉相鄰住戶日常進(jìn)出全部信息的攝像裝置的再審案中，一審法院認(rèn)為，“攝像裝置攝像范圍為公共走廊，而不是室內(nèi)情況。公共走廊屬于公共活動區(qū)域，公民在該區(qū)域內(nèi)的行為具有公開性”，⑦參見廣州市中級人民法院（2015）穗中法民一終字第5018號民事判決書。從而不認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，但是在再審中，再審法院認(rèn)為，“隱私是指公民不愿為他人知悉或公開的私人信息、活動和習(xí)慣等人格利益”，更加凸顯隱私的定義的多樣性和隨機性，并進(jìn)一步解釋道，“公民進(jìn)出住宅的信息，與家庭和財產(chǎn)安全、私人生活習(xí)慣等高度關(guān)聯(lián)，應(yīng)視為具有隱私性質(zhì)的人格權(quán)益，受法律保護”，最終認(rèn)定“在自家住宅大門安裝的攝像監(jiān)控裝置雖出于自我防護，但該裝置可以完整監(jiān)控相鄰住戶李某出入住宅全部情況，記錄和存儲李某不愿為他人知悉的個人信息，對李某的個人居住安寧造成了侵?jǐn)_后果，應(yīng)視為民事侵權(quán)”，⑧參見廣東省高級人民法院（2016）粵民再464號民事判決書。從所使用的“視為”表述的謹(jǐn)慎態(tài)度看，再審法院對自己擴張解釋個人居住安寧的外延是具有較為明確的自覺和認(rèn)知的。比較有意思的是，對于個人居住安寧，司法實踐是將之納入隱私權(quán)的范圍之中，而不是“作為獨立的人格權(quán)”⑨劉保玉、周玉輝：《論安寧生活權(quán)》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第2期，第49頁。來看待的。

在對安裝攝像裝置的正當(dāng)性抗辯中，主要的抗辯來自于兩個：一是維護自身財產(chǎn)安全的正當(dāng)性抗辯，二是可以調(diào)整攝像頭監(jiān)控角度以排除對隱私泄露的監(jiān)控范圍正當(dāng)性抗辯。這兩種抗辯在司法實踐中均被認(rèn)真對待和深入分析。

對于前者，法院一般會考慮該攝像裝置的功能是否能夠完整獲悉相鄰住戶日常進(jìn)出的全部信息，是否令人極度反感構(gòu)成持續(xù)侵?jǐn)_，從而判定是否超出合理限度，構(gòu)成具有權(quán)利濫用性質(zhì)的侵權(quán)行為。如在前述再審案中再審法院就認(rèn)為被告“在采取保護住宅和財產(chǎn)安全措施時，未能善盡注意義務(wù)，導(dǎo)致行為超出了合理限度，具有過錯，應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任”。①參見廣東省高級人民法院（2016）粵民再464號民事判決書。也有法院并未分析攝像裝置的具體情況，認(rèn)為“所安裝的攝像頭系出于維護自身財產(chǎn)安全的需要，并非專門監(jiān)控……，并無不當(dāng)”。②參見海南省高級人民法院（2016）瓊民申1163號民事裁定書。

對于后者，法院通常將安裝攝像頭的行為視為自助救濟，使用自助救濟的適用限度理論——“自助救濟應(yīng)在合理限度內(nèi)，不得損害他人合法權(quán)益”③參見上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民一（民）終字第3450號民事判決書，上海市高級人民法院（2016）滬民申693號民事裁定書。——來認(rèn)定監(jiān)控范圍是否超出合理限度，其中法院在司法裁判實踐中提出的監(jiān)控范圍調(diào)整是否存在不確定性的標(biāo)準(zhǔn)，成為司法實踐中常用的做法，即如果主觀上的監(jiān)控范圍是局限于正當(dāng)用途，但是如果監(jiān)控范圍的調(diào)整存在不確定性（也就是說監(jiān)控設(shè)備的占有人有可能隨時調(diào)整監(jiān)控范圍時），就會因為構(gòu)成事實上對隱私權(quán)的威脅，從而認(rèn)定構(gòu)成隱私權(quán)侵權(quán)，“客觀隱私威脅”的概念成為一項判定標(biāo)準(zhǔn)。如有法院認(rèn)為，“于公共部位安裝監(jiān)控設(shè)備的行為在事實上形成對……隱私權(quán)的威脅，無論其是否存在窺視他人隱私之主觀故意，其行為構(gòu)成隱私權(quán)侵權(quán)”，④參見上海市普陀區(qū)人民法院（2016）滬0107民初7291號民事判決書。二審法院進(jìn)一步確認(rèn)“上訴人在與其對門的被上訴人之公用過道頂部安裝攝像頭，雖然上訴人認(rèn)為該攝像頭監(jiān)控范圍僅局限于其家門口，但監(jiān)控范圍的調(diào)整始終存在不確定性，故被上訴人認(rèn)為上訴人安裝該攝像頭的行為已侵犯其隱私權(quán)而要求拆除，并無不妥”。⑤參見上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終7204號民事判決書。在另一起涉及在自己家安裝攝像頭的裁判中，一審法院就提出，“被告在其花園南側(cè)護欄上安裝攝像頭，朝向原告居住的樓房，且該房屋南側(cè)為落地玻璃窗，而攝像頭所指的方向可調(diào)節(jié)，當(dāng)攝像頭朝向原告窗戶時，無論被告在其主觀上是否存在窺視他人的故意，在客觀上對他人的隱私權(quán)構(gòu)成了威脅。權(quán)利要正當(dāng)、合法地行使，任何人都不能以犧牲、侵犯他人權(quán)利為基礎(chǔ)來主張自己的權(quán)利，故被告以防盜和沒有侵犯原告隱私權(quán)的可能作為其安裝攝像頭的抗辯理由，不予采納”。⑥參見山東省威海市榮成市人民法院（2015）榮民初字第827號民事判決書。二審法院也確認(rèn)，“該攝像頭朝向雙方當(dāng)事人所在的居民樓，攝像頭的角度及方向使用工具便可調(diào)節(jié)，如果進(jìn)行相應(yīng)調(diào)節(jié)，便會拍攝到被上訴人居家生活，使其私人住所及私人生活對外暴露”。在該案中，二審法院進(jìn)一步解釋了客觀隱私威脅的含義，即“是否調(diào)節(jié)攝像頭的視角、如何調(diào)節(jié)均由上訴人所控制，且被上訴人并無可能時時監(jiān)督上訴人使用攝像頭的行為，其個人隱私仍受到客觀威脅，私人生活安寧同樣受到侵?jǐn)_”，重申對維護自己財產(chǎn)安全的自助行為抗辯的立場：“上訴人安裝攝像頭用于防盜本無可厚非，其可在不會對被上訴人的隱私權(quán)造成侵害的合理位置調(diào)適安裝攝像頭，以合理合法的方式進(jìn)行防盜監(jiān)控，該權(quán)利的行使不應(yīng)給其他人造成不便及侵?jǐn)_?！雹邊⒁娚綎|省威海市中級人民法院（2016）魯10民終640號民事判決書，山東省威海市中級人民法院（2016）魯10民終675號民事判決書。在自己家陽臺頂部安裝攝像頭，朝向他人房屋的進(jìn)出通道，也會在客觀上形成了對他人隱私權(quán)的威脅。⑧參見上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民一（民）終字第335號民事判決書。但是，司法實踐中對于物業(yè)公司在屬于區(qū)分所有權(quán)人的共有部位的建筑物門庭內(nèi)安裝攝像裝置的行為，認(rèn)為屬于為小區(qū)安全管理等公共利益需要而裝置攝像裝置采集信息具有合法依據(jù)，其無須就安裝攝像裝置的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑨參見上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民一（民）終字第799號民事判決書。

值得注意的是，安裝具有電子智能功能（包括拍照、攝影、數(shù)據(jù)備份、紅外夜視等）的貓眼，也可能會構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的情形，即“被上訴人安裝涉案貓眼的行為在事實上形成對上訴人隱私權(quán)的威脅，則無論被上訴人是否存有窺視他人隱私之主觀故意，被上訴人的行為人構(gòu)成隱私權(quán)侵權(quán)”。①參見上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民一（民）終字第1841號民事判決書。

對于安裝監(jiān)視裝置行為所侵犯的對象，司法實踐中將其明確為私人生活安寧，如有法院指出：“根據(jù)通常認(rèn)知，在居民樓樓道內(nèi)安裝攝像頭對居民從進(jìn)入樓道至進(jìn)入個人房屋前的所有活動進(jìn)行監(jiān)控，會對居民的心理自由感造成一定的束縛，而不壓抑、不束縛的生活狀態(tài)亦是私人生活安寧的重要組成部分。本案中，毛某某高密度安裝攝像頭對許某在公用樓道、灶間內(nèi)的活動進(jìn)行監(jiān)控，在一定程度上對許某的自在生活、生活安寧造成了不良影響，侵犯了許某的隱私權(quán)?！雹趨⒁娚虾Ｊ械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?015）滬一中民一（民）終字第3450號民事判決書，上海市高級人民法院（2016）滬民申693號民事裁定書。

在有關(guān)安裝攝像裝置的司法裁判中，在認(rèn)定構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的情況下，一般會支持要求拆除攝像裝置的訴求。

（三）司法裁判關(guān)于隱私權(quán)的限縮解釋：要求被遺忘的權(quán)利

在司法實踐中，多次遇到受刑事處罰的人在刑事處罰結(jié)束后要求刪除對包含其個人信息的刑事判決書的收錄或者要求禁止使用包含其個人信息的裁判材料的情形，其實這也是要求被遺忘的權(quán)利，被遺忘權(quán)所請求的只能是刪除搜索引擎或者社會網(wǎng)站等提供的關(guān)于搜索結(jié)果的鏈接，③羅瀏虎：《被遺忘權(quán)：搜索引擎上過時個人信息的私法規(guī)制》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2016年第3期，第37頁。被遺忘權(quán)針對的對象主要是不準(zhǔn)確的信息、被違法傳播的信息和不具有現(xiàn)實意義的信息。④張建文：《俄羅斯被遺忘權(quán)立法的意圖、架構(gòu)和特點》，《求是學(xué)刊》2016年第5期，第105頁。

司法裁判在該問題的立場上傾向于否定刑事判決書所載相關(guān)信息的隱私性質(zhì)。如在一起當(dāng)事人要求從一個網(wǎng)站刪除有關(guān)自己的刑事判決書的案件中，法院就直接認(rèn)為：“因合同詐騙被判處刑罰的信息，不屬于依法可以受到法律保護的個人隱私。”⑤參見杭州市拱墅區(qū)人民法院（2014）杭拱民初字第281號民事判決書。在另一起涉及引用刑事判決書相關(guān)信息是否構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的案件中，法院強調(diào)“法律保護的公民隱私需與公共利益、群體利益無關(guān)”，而“因刑事犯罪行為被判處刑罰是客觀事實，該事實已被人民法院的刑事判決書所確認(rèn)。人民法院的生效法律文書不但具有法律拘束力，同時也具有向不特定的社會公眾公開的法律公示力，是與公共利益和群體利益相關(guān)的信息，因此該信息不屬于隱私范疇”。⑥參見天津市第二中級人民法院（2015）二中保民終字第65號民事判決書。有學(xué)者也認(rèn)為：“對于判處有期徒刑以上刑罰的被告，上網(wǎng)判決書原則上應(yīng)原樣照登，因此類重罪案件涉及明顯的公益，再傳播對公眾的信息傳遞價值要比犯罪人的被遺忘權(quán)更值得維護?！雹呷~名怡：《真實敘事的邊界 隱私侵權(quán)抗辯論綱》，《中外法學(xué)》2014年第4期，第962頁。在我國被遺忘權(quán)第一案中，法院首次直面當(dāng)事人提出的被遺忘權(quán)訴求，但是法院以精致的權(quán)利法定主義和嚴(yán)密的正當(dāng)法益保護三步檢測法，以相關(guān)個人行業(yè)資信的直接相關(guān)性、真實性和時效性，以及（潛在客戶和學(xué)生在內(nèi)的）公眾知情權(quán)否定了當(dāng)事人的被遺忘權(quán)訴求。⑧參見北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第09558號民事判決書。

整體上來說，我國司法機關(guān)對被遺忘權(quán)及其所蘊含的權(quán)利保護理念是較為陌生的，對由隱私權(quán)所產(chǎn)生的⑨張建文：《被遺忘權(quán)的場域思考及與隱私權(quán)、個人信息權(quán)的關(guān)系》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2017年第1期，第24頁。或者說與之相關(guān)的⑩羅瀏虎：《被遺忘權(quán)：搜索引擎上過時個人信息的私法規(guī)制》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2016年第3期，第37頁。新興權(quán)利的承認(rèn)是較為保守的。

結(jié)語

從新興權(quán)利保護的角度看，司法裁判已經(jīng)成為新興權(quán)利保護的最前沿，姑且暫無論其裁判觀點之高低優(yōu)劣，單單是從司法實踐所面臨的不斷發(fā)展變化的人民生活所提出的裁判任務(wù)而言，就直接決定了司法裁判成為新興權(quán)利保護的主戰(zhàn)場。而隱私權(quán)的保護成為使用保護方法最具多樣性、最具發(fā)展性的新興權(quán)利保護試驗區(qū)。

由于現(xiàn)有的關(guān)于隱私權(quán)的民事立法規(guī)范，均未有關(guān)于隱私權(quán)的范圍和內(nèi)容的規(guī)定，這個“粗陋的缺陷”，①方新軍：《一項權(quán)利如何成為可能？——以隱私權(quán)的演進(jìn)為中心》，《法學(xué)評論》2017年第6期，第118頁。導(dǎo)致對是否侵犯隱私權(quán)以及侵犯何種隱私權(quán)所保護的對象在司法裁判中缺乏足夠的指引，看似完全有賴于法學(xué)理論和司法裁判的合力，由于法學(xué)理論未能及時顧及并回應(yīng)司法裁判的需求，往往是司法裁判為隱私權(quán)的法理研究提供了素材。

為了最大限度地降低缺乏關(guān)于隱私權(quán)的立法概念所導(dǎo)致的在司法裁判中界定隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延的判斷負(fù)擔(dān)過重問題，立法上特別是我國的民法典編纂過程中有必要通過隱私權(quán)的定義揭示隱私權(quán)的內(nèi)涵，或者直接以列舉的方式規(guī)定構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的情形。在我國“民法典人格權(quán)編（草案）”2019年4月12日文本中，起草者做了界定“隱私”的嘗試，但將隱私界定為“具有私密性的私人空間、私人活動和私人信息等”，姑且不論以“具有私密性”來表示隱私的內(nèi)涵，是否顯得較為粗糙的問題，與起草者試圖將“私人空間”“私人活動”“私密部位”“私人信息”“生活安寧”以及其他方式侵害隱私權(quán)的情形納入構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的行為相比，在界定其內(nèi)涵時就沒有將“私密部位”和“生活安寧”納入其中。如何科學(xué)地界定隱私權(quán)的內(nèi)涵，且富有彈性地確定構(gòu)成隱私權(quán)的情形，仍然是人格權(quán)法（尤其是隱私權(quán)法）研究中最根本最重要的任務(wù)。