論新興權(quán)利通往“善”的司法裁判之路

摘要：法治文明要求以寬容的姿態(tài)接納新興權(quán)利，但卻容易因缺乏約束造成價值消解。新興權(quán)利的正當性問題需要引起深刻反思，而對“善”的強調(diào)旨在提出有效的應(yīng)對之策。之所以說新興權(quán)利離不開“善”，其間既有從規(guī)范性視角作出的理由闡釋，也有從描述性視角得出的價值考量。雖然正義原則是司法裁判所追求的，但其并不能準確概括新興權(quán)利所需要的“善”。從理論上講，“善”本身具備特定性、相對性和情境性的基本特征，而且其內(nèi)部有不同分類，這些均有助于對其進行歸納和概括?！吧啤笔切屡d權(quán)利的價值內(nèi)核、論證手段和評判標準，以此構(gòu)成新興權(quán)利體現(xiàn)“善”的特定方式和現(xiàn)實路徑。探尋新興權(quán)利通往“善”的司法裁判之路并非主張純粹的倫理約束或道德綁架，而意在避免以犧牲權(quán)利的嚴肅性和神圣性為代價換取權(quán)利話語的全面宣傳和廣泛普及。

關(guān)鍵詞：新興權(quán)利;指導性案例;正當性;司法裁判

基金項目：國家社會科學基金一般項目“案例指導制度的實踐經(jīng)驗與發(fā)展完善研究”（項目編號：18BFX056）

中圖分類號：D90-052 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2019）10-0120-09

一、問題緣起及研究思路

毫無疑問，新興權(quán)利必須經(jīng)得起正當性拷問，這決定著其何以為權(quán)利。“但從社會與歷史的維度上看，不僅每一個人實際享有權(quán)利的狀況存在著正當與合理與否的問題，而且個人對權(quán)利追求的欲望和沖動也存在著合理和正當與否的問題?！雹?有鑒于此，當務(wù)之急便是從應(yīng)然角度出發(fā)為新興權(quán)利的正當性標準設(shè)置合理門檻，進而在道德倫理層面為其奠定堅實根基。在論及如何判斷新興權(quán)利是否具有正當性時，米爾恩曾經(jīng)指出，“如果設(shè)立新權(quán)利對于消除社會成員實際享有的法定權(quán)利和他們應(yīng)該享有的法定權(quán)利之間的差距來說是必需的，那么，它們就是正當?shù)摹?。?但是，這種說法太過籠統(tǒng)，其間缺少切實可行的評判依據(jù)。

目前，國內(nèi)學界對新興權(quán)利的正當性問題多少有所關(guān)涉。有學者將新興權(quán)利的正當性判斷標準歸結(jié)為兩點，即生產(chǎn)力標準和人道主義標準，同時指出新興權(quán)利不得導致分配顯失公平、社會秩序混亂或其他主體權(quán)利受損。③ 在此，暫且不論以列舉方式對新興權(quán)利的正當性標準作出界定難免會發(fā)生疏漏，但至少可以肯定其僅僅關(guān)注了立法階段。與這種研究視角類似，有學者認為“在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的指引下，我國原有的立法保守思想需要進行一定程度的調(diào)整，破除法律為自然之道的過度敬畏感，改變‘舊瓶裝新酒的立法模式，以積極主動的姿態(tài)面對不斷涌現(xiàn)的新興客體和新興權(quán)利”④;還有學者認為，漸進式入法路徑對于新興權(quán)利的法治化建構(gòu)而言是頗有成效的。⑤ 如果按照邏輯順序?qū)?quán)利的運作過程分為四個階段，即權(quán)利生成、權(quán)利確認、權(quán)利行使和權(quán)利救濟，那么上述觀點顯然是針對權(quán)利確認來說的，但權(quán)利確認最終仍要以權(quán)利生成為前提，而這遠非是通過選擇入法路徑或?qū)⑿屡d權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利所能解決的。

盡管法律規(guī)范對新興權(quán)利的回應(yīng)有其限度和困境，而新興權(quán)利誕生于特定情形下的個別性訴求之中，其時常存在于立法的空白和漏洞之中，但“在尚待或缺乏立法確認之前，作為新興法益的新興權(quán)利往往是、也只能是在個案中通過司法予以衡量、甄別、確認”。⑥ 更何況，禁止拒絕裁判理念和救濟權(quán)的設(shè)立使得新興權(quán)利進入司法空間獲得契機并成為可能。然而，“建基于我國法律實踐基礎(chǔ)上的理論研究過分強調(diào)了立法維度上的新興權(quán)利研究，忽視了新興權(quán)利的司法維度”。⑦ 從這種意義上說，從司法視角研究新興權(quán)利的正當性問題更具重要意義。概括而言，這種研究進路的優(yōu)勢主要反映在三個方面：其一，司法解決糾紛機制的靈活性適應(yīng)于新興權(quán)利主張的變動性;其二，司法裁判能力的創(chuàng)造性適應(yīng)于新興權(quán)利生成的無限性;其三，司法正義價值的個案性適應(yīng)于新興權(quán)利訴求的個別性。很顯然，新興權(quán)利在立法確認中暴露出的弊端完全能夠開放給司法加以疏解。考慮到新興權(quán)利必須經(jīng)過社會整體的正當性評價而得到認可，其更適合“寓確認于救濟”，所以從司法視角切入研究新興權(quán)利的正當性不失為正確選擇。在司法裁判過程中，倡導新興權(quán)利的正當化屬于結(jié)果式思維，而促成新興權(quán)利的法定化屬于規(guī)范式思維。結(jié)果式思維是規(guī)范式思維的前提預設(shè)，而規(guī)范式思維是結(jié)果式思維的直接套用。雖然結(jié)果式思維總要轉(zhuǎn)向規(guī)范式思維，但是對于新興權(quán)利案件而言，實踐理性高于理論理性。更準確地說，脫離實踐理性的理論理性將使新興權(quán)利缺少發(fā)展動力。

為更好地解決新興權(quán)利的正當性問題，這里旨在將“善”引入新興權(quán)利的司法裁判當中，進而著力探討新興權(quán)利通往“善”的司法裁判之路。按照自由主義者的理解，權(quán)利只能對權(quán)利屈從，而不能以其他方式使其就范，但這種說法并不具有合理性。例如，出于某種政策目的，或是考慮到權(quán)利與集體目標會相互沖突，這就要求權(quán)利作出讓步，以便為“善”的施展留出空間。這樣，對“善”的考量就成為裁判新興權(quán)利案件的重要環(huán)節(jié)，以彌補對新興權(quán)利的正當性論證不足之缺憾。反過來講，缺少“善”的新興權(quán)利必將流于庸俗化。在此，需要澄清的是，研究新興權(quán)利如何通往“善”既非徹底等同于道德倫理的正當性證成，亦非單純關(guān)注其價值可欲性，更不會無視社會的現(xiàn)實需求，否則就不能從司法裁判的角度展開討論。

另外，為闡明新興權(quán)利如何體現(xiàn)“善”，本文將以指導性案例86號中的植物新品種權(quán)糾紛為例展開論述。因為經(jīng)過指導性案例的提煉，新興權(quán)利能夠上升至以個案為依托的普適層面，其所包含的審判經(jīng)驗能夠得到更好的總結(jié)和展現(xiàn)。將植物新品種權(quán)作為新興權(quán)利有充分依據(jù)，因為盡管我國已經(jīng)在1999年加入國際植物新品種保護聯(lián)盟（UPOV），植物新品種權(quán)更是早在1997年就被規(guī)定在國內(nèi)行政法規(guī)當中，但直到2016年以后有關(guān)植物新品種權(quán)的訴訟數(shù)量才剛開始出現(xiàn)明顯增長態(tài)勢。在司法實踐中，國內(nèi)對植物新品種權(quán)的保護仍處于探索階段，尚未形成相對固定的保護模式。尤其是當前對植物新品種權(quán)的保護僅限于植物品種的繁殖材料，而對植物育種者自身利益的保護力度則遠遠不夠，但這種轉(zhuǎn)向卻勢在必行。指導性案例86號涉及兩起相關(guān)的侵權(quán)訴訟，分別是天隆公司與徐農(nóng)公司互相以對方為被告提起的。這兩起訴訟均經(jīng)過兩審終審，之前作出的兩個一審判決都被撤銷。面對前后得出截然不同的判決結(jié)論，不免會引發(fā)對如何裁判新興權(quán)利案件的思考。在一審判決中，天隆公司與徐農(nóng)公司對植物新品種權(quán)的享有均獲得支持，但二審判決卻對該判決結(jié)論加以否定，這顯然涉及新興權(quán)利在具體案情下的正當性問題。進言之，新興權(quán)利是否符合“善”的實質(zhì)性要求會直接影響到其在司法裁判中能否得到確認。

二、新興權(quán)利案件的司法裁判為何需要“善”

盡管新興權(quán)利隨時處于生長和變動之中，但仍要提升其理性和規(guī)范的層次。坦白地說，司法裁判對新興權(quán)利的認可和接受并非取決于當事人是否執(zhí)著，而要遵循嚴格而客觀的標準和根據(jù)，否則就會使其內(nèi)涵陷入含混不清或流于隨意切換。新興權(quán)利研究意在從外部視角來理性辨識、全面分析、妥善處置個人自身的利益訴求，使其祛除純粹利己的偏執(zhí)而向彼此妥協(xié)和相互協(xié)調(diào)邁進最終達成共贏的理想目標，并為此而提供各種可能的選擇方案。⑧ 通過研究發(fā)現(xiàn)，“善”在其間扮演著重要角色，包括決定著對新興權(quán)利的主張和確認依照何種方式、程序與原則。可以說，若要保證新興權(quán)利的論證邏輯是完整的，則不能容許“善”的缺席。反之，如果未經(jīng)“善”的洗禮和熏陶，新興權(quán)利就會因為缺少內(nèi)在支撐而陷入疲弱。新興權(quán)利在本質(zhì)上依然是權(quán)利，為更好地闡釋新興權(quán)利案件的司法裁判為何需要“善”，以下先從新興權(quán)利具有的普遍性面向分三個角度作出說明：

其一，“善”契合于新興權(quán)利的整體性特征和社會化構(gòu)造。通常而言，權(quán)利本身就是一種整體性或社會化的觀念存在。雖然權(quán)利在表面上屬于“私人物品”，但其實際上帶有“公共產(chǎn)品”的性質(zhì)，因為其存在于人與人之間的關(guān)系中，并且體現(xiàn)著對利益結(jié)構(gòu)的調(diào)整。同樣，新興權(quán)利本身亦呈現(xiàn)出明顯的整體性特征和社會化構(gòu)造。比如，住戶向建筑商主張采光權(quán)、住戶向廣場舞者主張休息權(quán)等。這反映出新興權(quán)利強調(diào)著眼于不同個體之間的相互關(guān)聯(lián)，以此表明權(quán)利構(gòu)造帶有社會性特征?！叭绻麢?quán)利訴求想要通過制度化而成為真正的法律權(quán)利，那么其既要取得社會的整體認同，并對其消極后果給予足夠忍耐，又要確保自身具有政治無害性?！雹?在相同狀況下，自身被賦予某項權(quán)利必須以他者享有同樣的權(quán)利為前提。由此可知，新興權(quán)利必須是理性的，其產(chǎn)生于社會共識之中，而社會共識的形成必須以多數(shù)人的普遍認同和一致肯定為基礎(chǔ)。正因為如此，新興權(quán)利案件的司法裁判有賴于彼此溝通和相互協(xié)調(diào)，這源于新興權(quán)利具有整體性特征和社會化構(gòu)造，而“善”恰好能夠同這種特征和構(gòu)造相契合，以確保社會共識的有效達成。

其二，“善”適用于新興權(quán)利的價值評判和利益衡量。在資源有限的情況下，不同權(quán)利之間極有可能會發(fā)生矛盾，而新興權(quán)利亦在所難免?！胺梢饬x上的權(quán)利有‘傷人的牙齒，因此，它們絕不是無害或無惡意的……像任何權(quán)力的行使一樣，行使權(quán)利的個體也可能受到誘惑把權(quán)利用到極限?！雹膺@就要在主體范圍之外對包括新興權(quán)利在內(nèi)的權(quán)利訴求主張進行辨識、分析和處理，特別是對權(quán)利沖突必須引起高度注意，因為這種沖突可能會使“個體在一定程度上陷入了一種對個體權(quán)利、自由的焦慮和恐懼”{11}，而且對造的沖突性權(quán)利也有重要價值，甚至幾乎每種新興權(quán)利都會有其他權(quán)利主張與之對立。為主張自己的權(quán)利就必須尋找壓倒性理由，而不能僅限于單邊進行或自說自話。在此過程中，價值評判和利益衡量無疑會被作為解決方案而提出。雖說不是所有的權(quán)利沖突都有明顯的價值差異，但科學嚴謹?shù)臋?quán)利必然要求表征其背后的價值，而在不同價值之間的衡量則要借助于“善”。更何況，既有的法律規(guī)范面對權(quán)利沖突有時會表現(xiàn)得無能為力，這時就需要“善”的出場，而“善”的引入旨在從道德倫理層面祛除利己主義的自私與偏執(zhí)，進而邁向互利共贏的和諧局面。

其三，“善”內(nèi)化于新興權(quán)利的道德觀念和倫理價值之中。一般而言，新興權(quán)利所包含的訴求源于利益需要，其通常從個人自身的理解、認知和判斷出發(fā)。表面上看，權(quán)利無非是利益關(guān)系的法律表達，而新興權(quán)利是一個具有發(fā)展性的概念，其通過將法律之力賦予有保護必要的利益而形成。然而，其沒有認識到“現(xiàn)在確實需要具有充分說服力的道德理論來解決社會所面臨的分歧，它幫助理性的人去分析決定哪些聲稱的權(quán)利是真正的權(quán)利”。{12} 實際上，雙方當事人的論辯必須以權(quán)利而不是利益作為措辭進行表述?！胺杀Ｗo的權(quán)利是經(jīng)過抽象處理的類型化利益，而不是主觀化的隨性要求?！眥13} 利益是價值無涉的，但權(quán)利卻事關(guān)道德倫理，其需要借助是非措辭來實現(xiàn)。這種論斷不僅適用于法定權(quán)利，對于新興權(quán)利而言亦是如此?！靶滦蜋?quán)利的基礎(chǔ)在于道德實踐，欲證成一項新型權(quán)利，并最終被確認為一項法律權(quán)利，應(yīng)當論證該權(quán)利作為公德權(quán)利的正當性”。{14} 新興權(quán)利的正當性不僅意味著要在形式上得到法律規(guī)范的肯定，更為重要的是必須在道德倫理上加以證成，以期取得積極的社會效果。

事實上，對新興權(quán)利不能為證成而證成。對于新興權(quán)利而言，僅有權(quán)利外殼是遠遠不夠的，而關(guān)鍵在于發(fā)現(xiàn)其背后隱含的東西。雖然新興權(quán)利能夠反映出人類趨利的天然本性和主觀愿望，但卻不可以忽視道德倫理的潛在規(guī)制。換言之，新興權(quán)利不僅要“合法”，還要“合情”、“合理”。正因為如此，在成為制度化的法律表達之前，對新興權(quán)利的研究不能單純局限于法律領(lǐng)域之內(nèi)，而要在道德倫理方面施之以觀念博弈和價值衡量。因此，為更好地充實新興權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)涵，將反映道德觀念和倫理價值的“善”融入新興權(quán)利案件的司法裁判中就顯得至關(guān)重要，這種對“善”的闡發(fā)意在強化新興權(quán)利論證的道德倫理基礎(chǔ)。退而言之，只要能夠體現(xiàn)“善”，即使相關(guān)主張沒有被稱為“權(quán)利”，也可以具備權(quán)利的實質(zhì)。畢竟，權(quán)利必須能夠反映出“善”，但“善”并非必然由權(quán)利來調(diào)控，而缺少“善”的新興權(quán)利是不可能具有普適性的。盡管權(quán)利是法律中最為活躍和閃耀的重要部分，但其核心卻是“善”。況且，法律終歸是道德倫理的底線，如果連道德倫理的標準都不清楚，那么何談為新興權(quán)利尋找法律邊界。由此便不難理解，新興權(quán)利的形成并非純粹基于利益，而是要有道德觀念和倫理價值作為支撐，這恰好是“善”的內(nèi)在體現(xiàn)。

概括而言，在新興權(quán)利案件的司法裁判中，既要真實呈現(xiàn)新興權(quán)利的整體性特征和社會化構(gòu)造，又要為新興權(quán)利尋找價值評判的客觀尺度，同時還要使新興權(quán)利包含一種乃至多種道德觀念或倫理價值作為其內(nèi)在支撐。“反躬自反、反求諸己的傳統(tǒng)自我德性修養(yǎng)印證了對內(nèi)在善性良知的堅守、自我發(fā)掘和自覺提升?！眥15} 就此而言，“善”完全能夠當仁不讓地勝任其職。其實，在被司法裁判吸納之前，新興權(quán)利就已經(jīng)以某種其他形式存在于現(xiàn)實生活中，而“善”自始構(gòu)成其得以立足的根本。從這種意義上說，新興權(quán)利發(fā)源于“善”，而不能憑空創(chuàng)造。當然，這里必須承認的是，關(guān)于新興權(quán)利案件的司法裁判為何需要“善”，上述分三個角度的理由探討對法定權(quán)利同樣適用。不可否認，對新興權(quán)利的研究必須建立在成熟的權(quán)利理論之上。但是，在探討新興權(quán)利為何離不開“善”時，不能僅將重心放在“權(quán)利”本身，還要顧及到“新興”一詞，因為新興權(quán)利難以被歸入法定權(quán)利范疇。如果說新興權(quán)利之“權(quán)利”的標準是一個規(guī)范性問題，那么新興權(quán)利之“新”的標準就是一個描述性問題。在此，若要回答為什么新興權(quán)利離不開“善”，則既要明確權(quán)利離不開“善”的共性一面，又要說明新興權(quán)利離不開“善”的特性一面。前者是一種作為前提和基礎(chǔ)的探討，而后者則意在表明新興權(quán)利對“善”依賴的特殊之處。

不可否認，新興權(quán)利與傳統(tǒng)權(quán)利之間終歸存在差別，其既非指代一個實證法上的專有名詞，也不是一個嚴格意義上的法學概念，以此對權(quán)利主張和權(quán)利現(xiàn)象作出的描述較為松散，甚至有些“虛幻”和“空洞”。但這并非意味著新興權(quán)利缺乏實用性，而僅表明在其所指與能指之間尚且未能保持一致，因此對新興權(quán)利自身還需進一步歸納和提煉。從本質(zhì)上講，新興權(quán)利的提出源于人們嘗試對社會秩序進行重構(gòu)。比如，科學技術(shù)進步必定會使人們的生產(chǎn)和生活習慣不斷翻新，進而對社會關(guān)系產(chǎn)生深刻影響。在指導性案例86號中，植物新品種權(quán)就是在這種變化中催生出來的，其不僅會牽涉多方主體的切實利益，而且會影響相關(guān)行業(yè)的發(fā)展方向。但是，主張新興權(quán)利的個人終歸屬于少數(shù)群體，由此導致新興權(quán)利本身會包含很多不確定因素，其不僅缺乏較高程度的規(guī)范性，而且?guī)в休^大的彈性和自由度，從而容易趨于片面化和碎片化。此外，對新興權(quán)利的維護和救濟很難直接尋找到現(xiàn)成的法律依據(jù)，“雖然新興權(quán)利產(chǎn)生的直接——形式判準是實在法的規(guī)定，但其間接——實質(zhì)的標準卻是依據(jù)社會基本格局以及主流意識形態(tài)所確定的某種價值判準?！眥16} 所以，裁判者不可避免地要進行法律創(chuàng)制或權(quán)利推定，這樣極易導致嚴重的權(quán)利泛化，或者表現(xiàn)為新興權(quán)利的內(nèi)涵模糊和質(zhì)量低下。

在指導性案例86號中，雙方當事人的爭論焦點在于徐農(nóng)公司和天隆公司是否侵犯對方的植物新品種權(quán)。一審法院認為，作為權(quán)利客體的植物新品種必須具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性，并專門說明不能以授權(quán)品種在申請日前進入公有領(lǐng)域否定其新穎性。因此，徐農(nóng)公司和天隆公司均對各自的植物新品種享有獨占實施許可權(quán)，理應(yīng)依法受到保護。很顯然，一審判決是圍繞植物新品種權(quán)本身作出的，而沒有將其他因素考慮在內(nèi)。毫無疑問，植物新品種權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)受到保護和尊重，這也是《中華人民共和國植物新品種保護條例》第6條和第39條明確規(guī)定的。但是，直接將這些規(guī)定套用于該案是不合適的。與其不同，二審法院更注重合作育種目的、國家糧食安全、社會公共利益等，而這些都是植物新品種權(quán)所需要的“善”。否則，阻礙植物新品種的轉(zhuǎn)化和生產(chǎn)必將導致嚴重的負面效果，其所損害的將不僅是雙方當事人的利益。從客觀理性的角度講，父本母本植物新品種相互授權(quán)無疑是最好的選擇，而僅著眼于植物新品種權(quán)是很難得出這種論斷的，甚或反倒會使植物新品種權(quán)成為有礙社會發(fā)展的消極因素，所以“善”的引入就具有較為重要的價值和意義。

三、新興權(quán)利案件的司法裁判需要何種“善”

客觀地說，權(quán)利理論是多樣化的，但“善”卻可以穿透不同權(quán)利理論之間的對抗與辯駁。早在古羅馬時期，西塞羅就曾經(jīng)說過：“利益由于高尚而有意義，沒有高尚，也就不可能存在利益?！眥17} 其實，這里所說的“高尚”就是“善”的另一種表述，但他并沒有說明如何使利益變得高尚，更不用說是對善作出界定?？档吕斫獾摹吧啤笔橇己脛訖C或純粹意愿，就是立足本意去做正確之事。{18} 但是，何為“正確”這個問題又會使人糾纏不清。“說個人有權(quán)自由地、廣泛地選擇自己的生活，并不意味著一個人想要的任何東西、或者能讓人高興的任何東西，都是善的;也不意味著我們說不清楚什么是善的，或者什么對于所有的人來說是善的。”{19} 對于新型權(quán)利而言，有學者強調(diào)其生成的習慣基礎(chǔ)，他所說的習慣既有傳統(tǒng)習慣，也有新習慣，其間需要經(jīng)歷從習慣到習慣權(quán)利再到新型權(quán)利的演進過程。{20} 按照這種說法，法律創(chuàng)制和權(quán)利推定實為一種基于習慣的救濟方式。但實際上，所謂習慣只是“善”的外在表現(xiàn)形式。雖然“善”能夠在道德倫理層面提供說服性理由，以用于合理解決新興權(quán)利糾紛，但其自身終歸太過抽象。必須承認的是，關(guān)于新興權(quán)利需要何種“善”，當前人們僅能從現(xiàn)實生活中為其尋找特定的指代物，而始終無法全面涵蓋。

之所以要明確新興權(quán)利需要何種“善”，目的就在于保證新興權(quán)利的正當性?！罢x原則的功能就在于對法律主體的利益追求進行正當性評價，并把獲得正當性評價的利益上升為權(quán)利?！眥21} 事實上，這里提到的正義原則主要作為“善”而發(fā)揮正當性評價功能。按照這種說法，對新興權(quán)利的救濟可以通過追尋正義而實現(xiàn)，而個案正義、實質(zhì)正義等均能夠促成對新興權(quán)利的法律保障。盡管正義意味著“善”，而“善”包含普遍認可的個人利益和公共利益，由此使這兩者得以對接。但需要注意的是，善既可能和他人有關(guān)，也可能和他人無關(guān)。與此不同，正義僅是和他人有關(guān)的善，其僅包含共同規(guī)則之意，而“善”還可以在個人意義上使用的。毋庸置疑，正義是適用于法律的善，也是諸善中最具法律性質(zhì)的善，但其從來都不是“善”的全部，更不能直接將正義原則等同于善，尤其是在不涉及各方關(guān)系的語境中，這兩者根本就是毫無關(guān)聯(lián)的。

正如道德觀念和倫理價值是復雜的，“善”的源頭是多元的，其含義也是多樣的。對“善”作出統(tǒng)一的概念界定極為困難。其一，“善”意味著權(quán)利與義務(wù)必須相匹配?！皼]有救濟可依的權(quán)利是虛假的”{22}，而義務(wù)關(guān)乎對權(quán)利的救濟。從本質(zhì)上說，對權(quán)利與義務(wù)的比較實為利益權(quán)衡，其要求“善”體現(xiàn)于權(quán)利與義務(wù)的這種對應(yīng)關(guān)系之中。如果為保障某種權(quán)利而對其他主體施加的義務(wù)過重，那么這種權(quán)利就是有違“善”的;反之亦然。其二，“善”包含著對邏輯關(guān)系自洽的考量，以此確保某種特定權(quán)利與既有權(quán)利體系的融合度。究其原因，主要在于體系化思維能夠侵入法律規(guī)范的每個角落。權(quán)利從來都不是雜亂無章的，而是被置于完備且有序的制度安排之中。其三，“善”既不是純粹道德倫理意義上的，更不是僅從現(xiàn)實層面的具體表述，如果僅限于此就會使“善”變得狹隘。在理論層面上，權(quán)利所依賴的“善”必須具備特定的法律含義，并能夠涵蓋法律保護的利益形態(tài)。

在此基礎(chǔ)上，對“善”可以有所區(qū)分。大致而言，權(quán)利所指向的“善”有積極和消極之分。其中，積極的善對應(yīng)于社會主體所追求的尚未被法律明確規(guī)定亦未被禁止的財產(chǎn)、人格和精神利益等，消極的善對應(yīng)于社會主體所追求的生存和精神空間，并保持獨立且不被外界隨意干涉的法律未明確規(guī)定的利益形態(tài)。雖然在不同的善之間難以形成共同標準，但卻能夠保證權(quán)利蘊含著對人性的尊重。另外，靜態(tài)的“善”能夠涵蓋道德倫理、風俗習慣、國家政策、宗教禮儀、村規(guī)民約、公序良俗、自然法則等非法律規(guī)范，而這些都是權(quán)利所賴以為繼的，新興權(quán)利也不能例外。其中，作為國家意識形態(tài)的概括性表述，社會主義核心價值觀理應(yīng)被視為“善”納入考量當中，其代表著對集體價值觀的整合與維續(xù)。與此相對，動態(tài)的“善”存在于利益衡量和共識達成的過程之中，單憑具體的指代物無法對其進行展現(xiàn)和表述。但不管怎樣分類，權(quán)利尤其是新興權(quán)利所需要的“善”不能有違行為模式的一致性。

此外，善本身還有個體善與公共善之分，其源于人有兩個層面的含義，即個體的人與群體的人。最早提出這種區(qū)分的是貢斯當，其在伯林關(guān)于兩種自由的論述中體現(xiàn)得更為明顯。如果強調(diào)對善的個人化理解，那么自我理性選擇必然要求強調(diào)權(quán)利優(yōu)先;如果強調(diào)對善的共享式理解，那么“在這個意義上，善總是優(yōu)先于權(quán)利。其所以如此，并不在于它在我們早先討論的意義上提供著更基本的理由，而在于，就其表達而言，善給予規(guī)定權(quán)利的規(guī)則以理由”。{23} 事實上，只有公共善可以發(fā)揮終極評價作用。既然如此，權(quán)利以及界定權(quán)利的正義原則都必須普遍建立在公共善之上，而公共善有兩種表現(xiàn)形式，其分別是物化的公共利益和非物化的美德。在處理權(quán)利與公共的善之間的關(guān)系時，道德義務(wù)能夠提供有效思路。具體而言，所謂道德義務(wù)就是在法律規(guī)定的義務(wù)之外，對個體額外施加遵從公共善的義務(wù)，以此構(gòu)成對權(quán)利的限制和約束。在此過程中，公共善的形成是社會化的，并將被作為道德評判標準。由此可見，公共善具有整體性、統(tǒng)攝性和優(yōu)先性，所以會產(chǎn)生查爾斯·泰勒所說的“強評價”之功效，而不僅帶有部分意義上的可欲性。

總體而言，新興權(quán)利所需要的“善”具有三個方面的基本特征：第一，“善”具有特定性，其特指“某種類型的善”。質(zhì)言之，將某個人或事物稱為“善”并非是說所有方面都是“善”的。相反，某一方面是“善”的很可能意味著其他方面是“非善”的;第二，“善”具有相對性，評價一個人或事物是否為“善”的前提是確立平均值作為基準。高于平均值即為“善”;低于平均值即為“非善”。在比較意義之外，不存在善與非善之分;第三，“善”具有情境性，對善與非善的評價必須放在具體背景當中，否則就會失去其意義。“從普適的觀點來說，任何一個具體個人的善并不比任何其他個體的善更重要;除非存在著特定的基礎(chǔ)與理由讓人相信，在某種情形比其他情形有可能實現(xiàn)更重要的善?！眥24} 就此而言，地域、文化和歷史等均在某種程度上會對是否為善產(chǎn)生影響，其至少會成為判斷善與非善的考量因素。需要注意的是，作為社會共識的“善”在特定時空下是穩(wěn)定的，而且必須充分考量“善”賴以生存的社會土壤。但從整體來看，新興權(quán)利所需要的“善”卻始終處于動態(tài)變化之中。

在指導性案例86號中，二審法院并不支持適用對植物新品種權(quán)的保護性規(guī)定，其主要提出三個方面的理由：其一，9優(yōu)418是中粳雜交水稻的當家品種，具有巨大的市場前景和經(jīng)濟價值，相互授權(quán)有助于保證該優(yōu)良品種持續(xù)獲得生產(chǎn)，這不僅關(guān)涉雙方當事人利益，更為重要的是其關(guān)系到國家糧食安全戰(zhàn)略及相關(guān)公共利益，有時甚至不惜對植物新品種權(quán)進行限制;其二，9優(yōu)418的父本與母本在配組中具有相同的作用和地位，所以雙方當事人均有權(quán)使用對方的親本繁殖材料，但必須限于生產(chǎn)和銷售9優(yōu)418雜交水稻品種;其三，在生產(chǎn)和銷售9優(yōu)418水稻品種的過程中，雙方當事人難免會發(fā)生競爭與沖突，為更好地維護該水稻品種的良好聲譽，雙方當事人應(yīng)當嚴格遵守相關(guān)法律規(guī)定，真正做到誠實、有序和規(guī)范，特別要清晰標注各自的商業(yè)標識。上述理由表明，保障植物新品種權(quán)免受侵害不是根本目的，知識產(chǎn)權(quán)保護和科技成果轉(zhuǎn)化最終維護的是社會整體利益。很顯然，該案遵從的“善”帶有公共性，其既有物化的公共利益，又有非物化的美德。相對于植物新品種權(quán)而言，上述理由的提出符合“善”的特定性、相對性和情境性。從“善”的分類來看，這些理由對應(yīng)于積極的善和動態(tài)的善，其間既反映出權(quán)利與義務(wù)的匹配性，又體現(xiàn)著新興權(quán)利在法律體系中的邏輯自洽，還能夠?qū)F(xiàn)實層面的價值衡量投射至法律規(guī)范層面，故而是值得支持和肯定的。

四、新興權(quán)利案件的司法裁判如何體現(xiàn)“善”

從本質(zhì)上說，指導性案例86號的爭論焦點在于植物新品種權(quán)是否受到侵害，或者說對植物新品種權(quán)能否作為知識產(chǎn)權(quán)加以保護。一審法院的裁判結(jié)果認為，該案中的植物新品種權(quán)理應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)加以保護。畢竟，智力成果源于社會主體的創(chuàng)造性勞動，從中產(chǎn)生的利益理應(yīng)由相應(yīng)的社會主體所享有。但是，二審法院的裁判結(jié)果認為，該案中的植物新品種權(quán)不能作為知識產(chǎn)權(quán)加以保護。如果這種裁判結(jié)果成立，那么一審判決保護植物新品種的理由就是無關(guān)乎“善”的，其不支持對植物新品種作為知識產(chǎn)權(quán)的一個實例予以保護。對此，人們不禁會提出疑問，上述理由到底是否能夠體現(xiàn)“善”呢？如果該理由不符合“善”的要求，那么在該案中還能否為保護植物新品種權(quán)提出相應(yīng)的“善”呢？在此，只有準確判斷一項新興權(quán)利所包含的理由是否契合于“善”，才能以此為基礎(chǔ)徹底弄清楚新興權(quán)利如何體現(xiàn)“善”。

為闡明如何使一項要求成為理由，阿隆·哈雷爾將內(nèi)在理由與外在理由區(qū)別開來。前者能夠使某種特定要求被劃歸為一項權(quán)利，而后者只能說明某種要求需要受到保護。與此同時，他認為內(nèi)在理由具有超越語境和類似規(guī)則的表現(xiàn)形式，而外在理由則是情境化、復雜多變和排他主義的{25}。從這種意義上說，內(nèi)在理由對應(yīng)于共性的一面，而外在理由對應(yīng)于特性一面。不可否認，較之于外在理由而言，內(nèi)在理由對新興權(quán)利的證成更為深入，其決定著對何謂權(quán)利的理解。正因為如此，只有內(nèi)在理由是對“善”的忠實表達，而外在理由與“善”之間并沒有直接關(guān)聯(lián)。如果能夠為一項要求提供內(nèi)在理由，那么就可以將其稱為新興權(quán)利;如果僅能為一項要求提供外在理由，那么即便這一要求有保護價值，也不能將其作為一項新興權(quán)利加以保護。但必須承認的是，“善”本身具有特定性、情境性和相對性，而包含“善”的任何理由都必須放到特定的情境和領(lǐng)域之中，否則便無法對不同價值進行對比。

事實上，僅就某一理由而言，人們很難判定其屬于內(nèi)在理由還是外在理由。對內(nèi)在理由與外在理由的區(qū)分必須考慮具體的案件情形。甚至可以說，即使是在特定的案件情形下，也無法單獨斷定某一理由屬于內(nèi)在理由還是外在理由。究其原因，內(nèi)在與外在都是相對的，相關(guān)結(jié)論只能通過比較得出。但可以肯定的是，只有作為內(nèi)在理由的“善”能夠直接導向?qū)π屡d權(quán)利的證立?；蛘哒f，內(nèi)在理由是新興權(quán)利證成的關(guān)鍵。雖然，內(nèi)在理由并非固定不變，但其實質(zhì)即為“善”。反過來講，能否體現(xiàn)“善”決定著一個理由是否為內(nèi)在理由。從這種意義上講，不能斷然否定或直接質(zhì)疑一審裁判結(jié)果支持植物新品種權(quán)的理由是內(nèi)在理由，只不過當該理由遇到二審裁判的理由時就不再是“善”的化身，所以不能給其貼上“善”的標簽。反過來講，之所以說二審判決能夠成立，是因為其蘊含著凌駕于植物新品種權(quán)之上的更重要理由。只要對植物新品種權(quán)的保護被更為重要的理由所超越，那么這種“侵犯”就是正當?shù)模@種理由之所以被采納，就是因為其能夠更好地體現(xiàn)“善”。

相比之下，前后兩種判決對新興權(quán)利如何體現(xiàn)“善”有其各自不同的理解，其間的差異反映出兩種截然不同的權(quán)利理論，前者的典型代表是德沃金對權(quán)利優(yōu)先性的強調(diào){26}，后者則是拉茲從社會整體出發(fā)提出的。{27} 具體而言，一審判決是按照權(quán)利人中心論（rightholder-centred theories）作出的，其意在表明植物新品種所包含的利益本身即為“善”，從而能夠被歸為一項新興權(quán)利。與此不同，二審判決是按照善優(yōu)先論（good priority theories）進路作出的，其主張社會整體利益所代表的公共善是最重要的，這是新興權(quán)利得以證成的“善”之所在。從本質(zhì)上講，之所以要對植物新品種權(quán)予以保護，其旨在通過激勵更好地培育新的植物品種。很顯然，與一審判決相比，二審判決更有利于實現(xiàn)這種目的。這里需要澄清的是，若要探尋新興權(quán)利通往“善”的正確道路，則不可避免地會觸及到權(quán)利的正當性基礎(chǔ)，這是一個更深層次的實質(zhì)性問題。盡管如此，我們卻不必糾纏于法律與道德的關(guān)系命題，而是要在實踐層面將法律和道德統(tǒng)合起來。

為確保新興權(quán)利的正當性，“后果論”是人們習慣采用的方式。如果選擇堅持一項新興權(quán)利，那么原因可能在于主體本身更加值得尊重;如果選擇否定一項新興權(quán)利，那么原因可能在于某些社會目標更為寶貴或培養(yǎng)個人品格更加重要。其中，“善”始終占據(jù)著舞臺中央，而新興權(quán)利則要有所取舍。畢竟，“善”代表著演進理性，而新興權(quán)利發(fā)揮著及時保障之功效。只有以“權(quán)利”為表、以“善”為里，才能將“善”注入新興權(quán)利的內(nèi)涵之中。面對各種特殊情況的隨時發(fā)生，既有定論又會重新受到考量和檢驗。一般而言，新興權(quán)利會經(jīng)歷從應(yīng)然觀念到實然規(guī)范再到現(xiàn)實生活的逐層遞進和循環(huán)往復，而這恰好構(gòu)成“善”發(fā)揮作用的具體場域?！皼]有人因此可以擁有一項權(quán)利，除非（1）他是社會的一員;（2）在社會中，某些公共善被社會成員看作他們自身理想的善?！眥28}然而，當人們問及善由誰來判斷以及如何判斷時，問題似乎就會陷入僵局。不僅如此，在將“善”融入新興權(quán)利過程中，必然要經(jīng)過審慎、嚴格而周全的考量，以避免破壞現(xiàn)有的法律框架，甚或有損法治信仰。

有鑒于此，這里有必要從三個方面概括新興權(quán)利體現(xiàn)“善”的方式和路徑。其一，倡導“善”融入新興權(quán)利的內(nèi)核當中。“善”并非法外價值準則，其含有的很多價值早在新興權(quán)利生成之處就已經(jīng)蘊含其中，自由、平等、公平、正義等。在某些情況下，“善”甚至就是新興權(quán)利所保護的法益。所以，新興權(quán)利概念本身就構(gòu)成相關(guān)案件裁判的宗旨和指引。其二，援引“善”對新興權(quán)利進行論證。從本質(zhì)上講，“善”是從國家、社會與個人三個不同維度提煉出來的，其在價值層面有全方位的導向與說服之功用，因此不妨借此展開說理論證，從而做到融情于理。這不僅有助于當事人表述其訴訟主張的合理性，而且有助于審判人員講法說理，以確保案件裁判結(jié)論的正當性，同時還可以發(fā)揮宣傳教育之功用。其三，依托“善”作為新興權(quán)利的評判標準。司法裁判帶有專業(yè)性的特點，民眾認識帶有常識性的特點，在這兩者之間必須有公共價值觀念作為中介，而“善”作為價值評判標準具有一般性的特點，其無疑最適合扮演這個角色，以此實現(xiàn)對新興權(quán)利的檢驗和過濾。

總而言之，新興權(quán)利案件的審理必須要有遵循“善”的自覺意識，這既體現(xiàn)于新興權(quán)利概念本身，又反映在審判人員和當事人的說理論證之中，還構(gòu)成新興權(quán)利的評判標準。在此，有必要引入哈貝馬斯關(guān)于法律規(guī)范與道德規(guī)范之間關(guān)系的論述，他認為這兩者均從傳統(tǒng)的倫理生活中分化出來，而且作為互相補充的行動規(guī)范并列出現(xiàn)。雖然法律保留著同道德的關(guān)聯(lián)，但這種關(guān)聯(lián)不能在規(guī)范意義上將道德置于法律之上。相反，“在復雜社會里，道德只有轉(zhuǎn)譯為法律代碼才能具有超越鄰近范圍的效果”。{29}由此不難理解，現(xiàn)有的行動規(guī)范理應(yīng)被一分為二，其分別是法律規(guī)范和道德規(guī)范。其中，新興權(quán)利屬于法律規(guī)范，而“善”則屬于道德規(guī)范。就此而言，權(quán)利不只是“善”的摹本，因為“善”僅表達某種價值觀念，而權(quán)利則具有建制層面的約束力。盡管這兩者是同源的，但其相互間根本無法完全替代。正因為如此，才會有道德性與合法性之分。所以，新興權(quán)利通往“善”的司法裁判之路必須落實到法律框架之中，以便通過法律推理、法律論證等方法加以解決。

但是，“善”從來都不是抽象和寬泛的價值口號，對其加以強調(diào)能夠避免新興權(quán)利案件的司法裁判過于機械和刻板，以便做到寬嚴相濟和理法相容。一方面，新興權(quán)利對“善”的體現(xiàn)有助于發(fā)揚人道主義精神。毋庸置疑，司法既要遵循剛性的制度，也要維護規(guī)范的秩序。但是，一旦缺少人性關(guān)懷，所有努力都將化為烏有。如果說規(guī)則之治旨在檢驗司法裁判的業(yè)務(wù)能力，那么“善”的內(nèi)在要求則是對社會良知和責任擔當?shù)目简?。另一方面，新興權(quán)利對“善”的體現(xiàn)有助于彰顯社會價值觀念的法學意蘊。若是“善”僅停留于道德倫理層面，那么其包含的各種重要價值就會大打折扣?！吧啤北旧韼в袣v史唯物主義的鮮明意味，從中可以發(fā)掘出對人類社會發(fā)展規(guī)律的深刻認識，將其投射至法學領(lǐng)域中就會實現(xiàn)從宏觀到微觀的具體轉(zhuǎn)換，進而形成有關(guān)新興權(quán)利的理論學說和實踐依據(jù)，并最終服務(wù)于司法實踐。當然，新興權(quán)利對“善”的體現(xiàn)并非沒有缺陷和弊端。比如，在新興權(quán)利案件的裁判過程中，“善”僅是論證理由還是可以充當裁判依據(jù)，如何協(xié)調(diào)“善”與法律的基本原則之間的矛盾沖突等，這些都是需要認真思考的現(xiàn)實問題。

五、結(jié)語

從某種程度上說，新興權(quán)利的出現(xiàn)源于社會發(fā)展所引起的現(xiàn)實需求，其本身屬于自然反應(yīng)。對新興權(quán)利的研究是鞏固并強化權(quán)利本位論的積極嘗試和有效舉措，這有助于推動權(quán)利理論向縱深發(fā)展。更何況，新興權(quán)利往往最早從個案裁判中產(chǎn)生，其旨在借助訴訟活動實現(xiàn)特殊救濟。該做法不僅成本較低，而且能夠?qū)m紛作出及時而靈活的回應(yīng)。更為重要的是，新興權(quán)利還將推動法定權(quán)利在觀念和制度上逐步更新，在方法和實踐上不斷進步。然而，隨著各種新興權(quán)利以超乎想象的速度和規(guī)模大量涌現(xiàn)，不同權(quán)利之間發(fā)生沖突的概率顯著增加，而且過分凸顯權(quán)利話語會造成責任和義務(wù)的缺失。“張口權(quán)利、閉口權(quán)利的公共話語容易迎合一個問題所具有的經(jīng)濟的、眼前的和個體的維度，但同時卻常常忽視了其所具有的道德的、長期的以及社會的內(nèi)涵?！眥30} 由此可見，新興權(quán)利的不當引入將破壞現(xiàn)有法律體系，甚或陷入規(guī)則混亂的窘境。試想，“通貨膨脹會使貨幣貶值，降低了購買力。權(quán)利要求的擴大也會使權(quán)利貶值，降低了權(quán)利的論爭力”。{31} 因此，若將所有利益訴求都冠以“權(quán)利”之名，則權(quán)利本身的價值也會大打折扣。

新興權(quán)利并非一個嚴格的法律概念，而是一個統(tǒng)合性語詞，其既可能包含于法定權(quán)利體系之中，也可能作為法定權(quán)利外權(quán)益而存在。換言之，新興權(quán)利不但能夠涵蓋法定權(quán)利因整合、擴張和改造所表現(xiàn)出的新興法益，而且可以指涉純粹新興的權(quán)益訴求。前者經(jīng)過類型化的處理，以期通過立法取得積極而有力的保障;后者則未上升為法定權(quán)利，其顯然不能直接受到法律保護。值得注意的是，“權(quán)利話語的濫觴，權(quán)利主張的乖戾，權(quán)利實踐的非理性張揚，確實也存在著使權(quán)利庸俗化的極大可能，從而可能使權(quán)利本身也自我蒙羞”。{32} 況且，對新興權(quán)利的主張終歸意味著他人付之以義務(wù)，這說明新興權(quán)利不能僅符合法律規(guī)范的要求，而且要服從道德倫理的約束?；蛘哒f，為新興權(quán)利劃定適用范圍不能只著眼于制度本身，同時還要從價值層面作出考量，以此為其尋找正當性來源。一般而言，權(quán)利生成出現(xiàn)于觀念層面，權(quán)利確認產(chǎn)生于規(guī)范層面，權(quán)利行使和權(quán)利救濟則發(fā)生于實踐層面，這種從觀念到規(guī)范再到實踐的過程是循環(huán)往復、周而復始的。從動態(tài)緯度考察便會發(fā)現(xiàn)，新興權(quán)利始于新興利益，其實現(xiàn)必須以新興利益的正當化為前提。雖然從立法層面研究新興權(quán)利的正當性問題是可行的，但新興權(quán)利的立法確認缺乏及時性、周延性與合目的性，尤其是新興權(quán)利很可能生發(fā)于法律規(guī)范的空缺結(jié)構(gòu)之中，法律規(guī)范對新興權(quán)利的出現(xiàn)有時是始料未及和防不勝防的，而從司法維度分析新興權(quán)利的正當性問題則不惜為一個好的選擇。

反觀中國社會便會發(fā)現(xiàn)，權(quán)利的覺醒似乎是一夜之間的事情?！皩?quán)利的認知與實踐，反映了我國自我意識、自我約束、自我發(fā)展的法治建設(shè)路徑，折射出改革開放的時代變遷，體現(xiàn)出中國道路與中國品質(zhì)，并使之成為中國法治特色?！眥33} 但是，貼上“權(quán)利”的標簽并不意味著正當化。相反，權(quán)利的過度普及倒是會消磨其自身的嚴肅性與神圣性，從而被迫變得有些媚俗。這既會背離權(quán)利的價值目標，也會阻礙權(quán)利的功能發(fā)揮。可以說，所有虛妄的權(quán)利囈語都無異于癡人說夢，任何人都不希望看到歷盡千辛萬苦構(gòu)建的權(quán)利大廈的自我坍塌。事實上，權(quán)利既不能成為利益爭奪的遮羞布，也不能在現(xiàn)實生活中變得庸俗化，更不能有“凡事都要權(quán)利化”的頑固與執(zhí)拗。不可否認，新興權(quán)利是社會發(fā)展過程中的必然產(chǎn)物，“可以預見，今后新興（新型）權(quán)利研究將繼續(xù)以彌合理論與實踐距離的方式承擔起推動保障公民權(quán)利、維護法治進步的任務(wù)?！眥34} 但是，考慮到大多數(shù)新興權(quán)利只具有描述性價值，而并不總是具有普遍性意義，所以其能否經(jīng)得住“善”的拷問就顯得至關(guān)重要，以期說明新興權(quán)利具有相當程度的正當性。雖然新興權(quán)利對“善”的追尋并非易事，甚至多少帶有理想化色彩，但卻是不可或缺的。這并非意味著要將法律問題倫理化，更不可是道德綁架，而是要確保新興權(quán)利能夠真正體現(xiàn)“善”，以避免以新興權(quán)利之名隨意稱呼個體的主觀要求。當然，倡導通往“善”的新興權(quán)利并非無可詬病，面對現(xiàn)實的復雜情勢層出不窮，其間必須要反復審視依據(jù)并不斷權(quán)衡利弊，以便為相關(guān)案件審判提供指引。當前新興權(quán)利研究中，權(quán)利與善的優(yōu)先性問題是重要論題之一。這顯然將是一個無限開放且爭論不斷的話題，并將長期持續(xù)。

注釋：

① 林劍：《論權(quán)利的歷史性與正當性》，《學習與探索》2018年第4期。

② A. J. M. Milne， Human Rights and Human Diversity： An Essay in the Philosophy of Human Rights， The Macmillan Press LTD， 1986， p.120.

③ 參見王保民、祁琦媛：《新興權(quán)利的行政立法保護》，《北京行政學院學報》2018年第2期。

④ 楊正宇：《新興權(quán)利立法保護“啟示錄”：激進敗筆抑或創(chuàng)新之舉——以美國半導體芯片特殊立法保護為例》，《河南大學學報》（社會科學版）2016年第4期。

⑤ 王慶廷：《新興權(quán)利漸進入法的路徑探析》，《法商研究》2018年第1期。

⑥ 張昌輝：《新興權(quán)利確認：司法路徑的正當性闡釋》，《寧夏社會科學》2017年第2期。

⑦ 侯學賓、鄭智航：《新興權(quán)利研究的理論提升與未來關(guān)注》，《求是學刊》2018年第3期。

⑧ 姚建宗、方芳：《新興權(quán)利研究的幾個問題》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2015年第3期。

⑨ 參見姚建宗：《新興權(quán)利論綱》，《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。

⑩ Stephen Holmes and Cass Sunstein， The Cost of Rights： Why Liberty Depends on Taxes， W.W.Norton & Company， Inc.， 2000， p.17.

{11} 高?。骸稒?quán)利焦慮：權(quán)力與自治之間》，《思想戰(zhàn)線》2011年第4期。

{12} Carl Wellman， Real Rights， Oxford University Press， 1995， p.3.

{13} 刁芳遠：《新型權(quán)利主張及其法定化的條件——以我國社會轉(zhuǎn)型為背景》，《北京行政學院學報》2015年第3期。

{14} 陳彥晶：《發(fā)現(xiàn)還是創(chuàng)造：新型權(quán)利的表達邏輯》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2017年第5期。

{15} 楊偉濤：《“性善論”與道德自我修養(yǎng)的提升——以倫理自然主義為研究視角》，《學習與實踐》2013年第2期。

{16} 周赟：《新興權(quán)利的邏輯基礎(chǔ)》，《江漢論壇》2017年第5期。

{17} [古羅馬]西塞羅：《論義務(wù)》，王煥生譯，中國政法大學出版社1999年版，第281-282頁。

{18} See Immanuel Kant， Groundwork of the Metaphysic of Morals， Herbert James Paton， trans.， Hutchinson & Co. Ltd.， 1964， pp.16-20.

{19} Stephen Macedo， Liberal Virtues： Citizenship， Virtue & Community in Liberal Constitutionalism， Oxford University Press， 1990， p.208.

{20} 參見謝暉：《論新型權(quán)利生成的習慣基礎(chǔ)》，《法商研究》2015年第1期。

{21} 彭誠信：《現(xiàn)代權(quán)利理論研究》，法律出版社2017年版，第254頁。

{22} 程燎原、王人博：《權(quán)利論》，廣西師范大學出版社2014年版，第362頁。

{23} Charles Taylor， Sources of the Self： The Making of the Modern Identity， Harvard University Press， 1986， p.89.{24} Henry Sidgwick， The Methods of Ethics， Hackett Publishing Company， Inc.， 1981， p.382.

{25} See Alon Harel， What Demands Are Rights？ An Investigation into the Relation between Rights and Reasons， Oxford Journal of Legal Studies， 1997， 17（1）.

{26} See Ronald Dworkin， Rights as Trumps， in Jeremy Waldron， ed.， Theories of Rights， Oxford University Press， 1984， p.153.

{27} See Joseph Chan， Raz on Liberal Rights and Common Goods， Oxford Journal of Legal Studies， 1995， 15（1）.

{28} Thomas Green， Lectures on the Principle of Political Obligation， ?Longmans， Green and Co.， 1895， p.44.

{29} [德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第135頁。

{30} Mary Ann Glendon， Rights Talk： The Impoverishment of Political Discourse， Free Press， 1991， p.171.

{31} L. W. Sumner， The Moral Foundation of Rights， Oxford University Press， 1987， p.15.

{32} 姚建宗等：《新興權(quán)利研究》，中國人民大學出版社2011年版，第4頁。

{33} 李曉安：《改革開放40年我國法治建設(shè)中的權(quán)利認知與法律實踐》，《法學論壇》2018年第4期。

{34} 白利寅：《論科技進步與治理轉(zhuǎn)型中的新興（新型）權(quán)利——以相關(guān)研究的述評為視角》，《東方法學》2017年第4期。

作者簡介：曹晟旻，中國海洋大學馬克思主義學院講師、法學院博士后流動站研究人員，山東青島，266100。

（責任編輯 ?李 ?濤）