對(duì)民商合一與民商分立的探討

王鑫?徐琛

摘要：分析了民商分立代表性國(guó)家法國(guó)和德國(guó)、民商合一代表性國(guó)家瑞士和意大利，以及折中體例代表性國(guó)家俄羅斯的民商立法有關(guān)情況和特點(diǎn)，認(rèn)為私法一體化趨勢(shì)不同于民商合一趨勢(shì)。探討了我國(guó)屬于民商合一還是民商分立的問(wèn)題，認(rèn)為一國(guó)的立法體制到底是民商合一還是民商分立，除非該國(guó)的立法體例比較明確直觀，否則根據(jù)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)得出不同的結(jié)論;民商合一還是民商分立是法形式、法體系層面的問(wèn)題，不是法規(guī)范層面的問(wèn)題，無(wú)論民商合一還是民商分立，都以民法商法規(guī)范有別為前提，若不承認(rèn)民法商法的規(guī)則差別，就不會(huì)產(chǎn)生民商合一或民商分立的命題;對(duì)于我國(guó)當(dāng)前走的是民商合一道路還是民商分立道路，還不能妄下定論;商法典的制定確實(shí)再無(wú)必要，但若商事通則一旦被立法所明確，則才可以認(rèn)為我國(guó)將走上民商分立的道路。

關(guān)鍵詞：民商合一;民商分立;判斷標(biāo)準(zhǔn);私法一體化

中圖分類號(hào)：D913 ???文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）13-0071-03

關(guān)于民商合一和民商分立的討論，是關(guān)于商事立法編纂形態(tài)的問(wèn)題，并非商法性質(zhì)和本源的爭(zhēng)執(zhí)。大部分人認(rèn)為，大陸法系對(duì)民法與商法兩個(gè)法律部門的立法體例上存在兩種基本的模式，就是所謂的民商合一和民商分立。[1]也就是說(shuō)在現(xiàn)實(shí)生活的法律適用中，不可能把民事問(wèn)題還是商事問(wèn)題作出絕對(duì)區(qū)分，同樣在學(xué)術(shù)研究上更不可能去追求所謂的“民商一體”。關(guān)于民商合一還是民商分立，是人們?cè)诹⒆闵鐣?huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上對(duì)商事立法體制的一種探索。

民法與商法一直以來(lái)都是盤根交錯(cuò)，你中有我，我中有你。早期西方古羅馬時(shí)期，社會(huì)日常生活中就出現(xiàn)了商事交易活動(dòng)，這些商事交易活動(dòng)基本上靠羅馬法就能加以規(guī)范。直到11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)，得益于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，大量可用于交換的剩余農(nóng)副產(chǎn)品使商事交易活動(dòng)愈加繁榮，羅馬法不足以應(yīng)對(duì)商事交易中出現(xiàn)的各種新情況、新問(wèn)題。與此同時(shí)，各國(guó)商事規(guī)范的缺失導(dǎo)致商事主體內(nèi)部源于交易習(xí)慣且具有創(chuàng)新性的商事交易規(guī)則不斷涌現(xiàn)，商人之間自發(fā)形成了處理商事糾紛的機(jī)構(gòu)，其一系列商事自治制度得到了廣大商事主體的普遍遵守，這為日后歐洲大陸的商法規(guī)范以及商法法典化打下了基礎(chǔ)。一直到當(dāng)代社會(huì)，隨著商事主體的界定越來(lái)越模糊，商事行為與民事行為相互雜糅，新型交易模式不斷涌現(xiàn)，在私法一體化的大趨勢(shì)下民商合一和民商分立的爭(zhēng)論愈加明顯。

一、民商合一與民商分立的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

何為民商合一？何為民商分立？站在不同的立場(chǎng)上會(huì)有截然不同的判斷，若以一國(guó)是否有商法典來(lái)判斷尚且容易區(qū)分，但若以一國(guó)民法典是否充分涵蓋商法規(guī)范內(nèi)容為判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以將民商事立法體例分位三類：民商合一、民商分立以及折中體例。但如何折中，差別仍是存在的。其實(shí)即便是民商合一體例，如何“合”也存在差別;即便是民商分立體例，如何“分”也存在差別。

（一）民商分立代表國(guó)家之法國(guó)與德國(guó)

16至17世紀(jì)，歐洲諸國(guó)紛紛開(kāi)始商事立法活動(dòng)，商事主體之間自發(fā)形成并被普遍認(rèn)可和遵守的自治規(guī)則被納入各國(guó)的國(guó)內(nèi)法之中。法國(guó)1673年、1681年頒布的?《商事條例》《海事條例》被認(rèn)為是近代最早出現(xiàn)的商事法律規(guī)范。之后，隨著對(duì)不斷發(fā)展的商事活動(dòng)的研究探索以及對(duì)這兩部商事法規(guī)吸收借鑒的基礎(chǔ)上，《法國(guó)商法典》于1807年正式頒布。而早在1804年，《法國(guó)民法典》也已經(jīng)頒布。眾所周知，法國(guó)是歐洲大陸對(duì)“法典化運(yùn)動(dòng)”最為鐘情的國(guó)家，可謂是法典化運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)。在民法典與商法典頒布的同一時(shí)期即19世紀(jì)初期，諸如刑法、刑事訴訟法等主要的法律部門都被予以法典化。因而，在私法領(lǐng)域，民法典與商法典的先后頒布標(biāo)志著民商分立的立法體制在法國(guó)得以形成。

德國(guó)也采用了民商分立的立法體例?！兜聡?guó)民法典》與《德國(guó)商法典》同時(shí)于1900年頒布。如果僅從法典的起草過(guò)程上看，民法典的編纂用了幾十年的時(shí)間，商法典的編纂只用了幾年的時(shí)間，但在1861年，德國(guó)就已經(jīng)頒布了《普通商法典》，而《德國(guó)民法典》就是以該法律規(guī)范為藍(lán)本制定的，在某種程度上也可以說(shuō)《德國(guó)商法典》是《普通商法》的修訂版，所以從嚴(yán)格意義上講，《德國(guó)商法典》也是經(jīng)過(guò)幾十年時(shí)間的論證和實(shí)踐積淀的，其所花費(fèi)的時(shí)間并不比民法典制定的時(shí)間短。[2]167

法國(guó)與德國(guó)都是較為典型的采取民商分立立法體例的國(guó)家，但是兩個(gè)國(guó)家立法的標(biāo)準(zhǔn)和調(diào)整范圍有很大差別。《法國(guó)商法典》采用的是客體標(biāo)準(zhǔn)，即以行為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)別商事行為與民事行為。該法典由通則、海商、破產(chǎn)和商事法院四章構(gòu)成，根據(jù)客體標(biāo)準(zhǔn)，商法主要是調(diào)整商事行為的法律，不管是誰(shuí)，只要其進(jìn)行了商事活動(dòng)，在法律上都會(huì)被認(rèn)可為商人，都受《法國(guó)商法典》調(diào)整，行為主義和客觀主義是《法國(guó)商法典》的重要特征和立法基礎(chǔ)。主觀主義原則是《德國(guó)商法典》的主要特征和立法基礎(chǔ)?！兜聡?guó)商法典》由商人、商事公司及隱名合伙、商行為、海商四章構(gòu)成，采用的是主體標(biāo)準(zhǔn)，即以交易活動(dòng)的主體是否為商人來(lái)區(qū)分商事行為和民事行為。根據(jù)主體標(biāo)準(zhǔn)，商法主要是為了規(guī)范從事商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)的人而制定的法律，即商人的法律。在德國(guó)，對(duì)于一個(gè)行為，如果是商人為之，則受商法典調(diào)整;如果是商主體之外的人為之，則受民法典或者其他法律規(guī)范調(diào)整?！斗▏?guó)商法典》與《德國(guó)商法典》在世界范圍內(nèi)影響深遠(yuǎn)，這種在民法典之外另立商法典的模式可謂是民商分立國(guó)家的立法藍(lán)本，其影響范圍不僅在歐洲諸國(guó)，在許多亞非拉國(guó)家都得到了效法。[3]

（二）民商合一代表國(guó)家之瑞士和意大利

通說(shuō)認(rèn)為，瑞士是最早踐行民商合一立法原則的國(guó)家。在私法領(lǐng)域，瑞士只有民法典，沒(méi)有再單獨(dú)另行制定商法典，究其原因是因?yàn)槿鹗吭诋?dāng)初制定民法典的過(guò)程中出現(xiàn)了較為特別的情況。瑞士是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家并于1848年得以確立，但在當(dāng)時(shí)，瑞士聯(lián)邦議會(huì)僅有民法典的立法權(quán)，商法典立法權(quán)還需要另行賦予。在民法典的起草過(guò)程中為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際需要，立法者在最先起草的《瑞士聯(lián)邦債法》中將大量實(shí)際生活中所要用到的關(guān)于規(guī)范商事活動(dòng)的條文加入其中，該債法典后來(lái)又被納入《瑞士民法典》之中。直到1874年聯(lián)邦議會(huì)才獲得了制定商法的權(quán)利，但此時(shí)整個(gè)瑞士從上到下都認(rèn)為沒(méi)有必要再單獨(dú)制定商法典，至此民商合一體例得以創(chuàng)立。[4]

意大利在選擇民商分立還是民商合一的過(guò)程可謂曲折。最早的《意大利民法典》制定于1865年，但由于有關(guān)商事規(guī)范的內(nèi)容過(guò)于稀少，為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)中商事交易活動(dòng)的實(shí)際需要，在1882年又制定了一部《意大利商法典》，可以說(shuō)意大利最初走的是民商分立的道路。但是到了1942年，由于一系列原因，《意大利商法典》被立法機(jī)關(guān)予以廢除，其中的規(guī)范內(nèi)容也都被散落到新修訂的民法典之中，例如公司、企業(yè)等內(nèi)容被納入民法典勞動(dòng)編之中，債編中也含有一定的商事規(guī)范。時(shí)至今日意大利未再另行制定商法典，民商合一的立法體例也一直被延續(xù)至今。

（三）折中體例代表國(guó)家之俄羅斯

折中體例是指在民法典之外不再另立商法典，而是用商事單行法律來(lái)調(diào)整商事活動(dòng)，最典型當(dāng)屬《蘇俄民法典》（1926年）。蘇聯(lián)解體后俄羅斯承繼了這種立法模式，僅制定《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（1995年），不再另行制定商法典。但和瑞士、意大利等民商合一國(guó)家不同的是，其民法典中幾乎沒(méi)有商事規(guī)范，而是在法典之外制定了大量的單行法律來(lái)調(diào)整商事活動(dòng)，如公司法、破產(chǎn)法、海商法、保險(xiǎn)法、證券法等。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于此問(wèn)題的立法模式與俄羅斯相近但又有所差別。一方面，民國(guó)時(shí)期制定的《商人通例》中的經(jīng)理人與代辦商以及體現(xiàn)商事活動(dòng)特征的行紀(jì)、倉(cāng)儲(chǔ)、承攬運(yùn)送、交互計(jì)算等內(nèi)容納入民法典之中;另一方面，諸如公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)等通過(guò)另行制定法律予以規(guī)范。俄羅斯與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于民商事立法模式較為相似，僅僅是商事規(guī)范在民法典中所涵蓋的數(shù)量有所區(qū)別，很多學(xué)者認(rèn)為俄羅斯的這種立法體例既非民商合一又非民商分立，而是一種折中體例，而諸如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法模式則被稱作不完全的民商合一。

民商合一、民商分立和折中體例是當(dāng)下較為主流的區(qū)分方式。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，民商合一與民商分立最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)是看一國(guó)到底有沒(méi)有獨(dú)立的商法典，即只作民商合一和民商分立的劃分，折中體例由于并無(wú)商法典而仍屬民商合一。同時(shí)，也有部分學(xué)者認(rèn)為，像俄羅斯這種立法模式盡管并無(wú)獨(dú)立商法典，但其民法典中對(duì)商事規(guī)范也鮮有提及，像這種民法典不能囊括商法的情形被認(rèn)為是民商合一是極不妥當(dāng)?shù)?。相反，大量的商事單行法?guī)表明實(shí)質(zhì)意義的商法顯然是獨(dú)立存在的。

對(duì)于民商合一與分立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)了百家爭(zhēng)鳴、莫衷一是的局面。對(duì)一國(guó)的民商事立法體例到底是民商合一還是民商分立，不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)得出不同的結(jié)論。因而想評(píng)價(jià)民商合一與民商分立孰優(yōu)孰劣，首先需要搞明白判斷民商合一與民商分立的標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)探討當(dāng)今世界到底民商合一是趨勢(shì)還是民商分立是趨勢(shì)，同樣意義重大。

二、私法一體化趨勢(shì)不同于民商合一趨勢(shì)

民法與商法本就水乳交融，綜觀自羅馬法誕生以來(lái)的整個(gè)民商法發(fā)展歷史，民法與商法的關(guān)系隨著不同的具體歷史條件的影響呈現(xiàn)出時(shí)而親近、時(shí)而疏遠(yuǎn)的特點(diǎn)。但無(wú)論民法與商法在一定歷史時(shí)期分離得有多遠(yuǎn)，其依然保持著相較于其他部門法更為親密的關(guān)系。民法與商法本就有著私法的共同屬性，無(wú)論從主體上還是行為模式上，商事行為與民事行為既有共性又有特殊性。尤其是到了現(xiàn)代社會(huì)，商人群體與非商人群體的界限愈發(fā)模糊。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以淘寶店鋪、微商等代表的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式使得商事活動(dòng)愈加日?；兔袷禄?，嚴(yán)格界定商人階層難度很大，《民法總則》反映的正是這一時(shí)代潮流。

民商合一還是民商分立，是立法體制所要闡述的問(wèn)題，而私法一體化則是指民法與商法聯(lián)系愈加緊密，相互作用，相互促進(jìn)，共同服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。民法與商法的區(qū)別，不能否認(rèn)當(dāng)今社會(huì)私法一體化的大趨勢(shì)。同樣，民法與商法的區(qū)別，也不足以證明民商分立。民商合一還是民商分立是法形式、法體系層面的問(wèn)題，不是法規(guī)范層面的問(wèn)題，無(wú)論民商合一還是民商分立，都以民法商法規(guī)范有別為前提，若不承認(rèn)民法商法的規(guī)則差別，就不會(huì)產(chǎn)生民商合一或民商分立的命題。相同與差異是合一抑或分立的重要考量因素，但不是決定性的。立法的傳統(tǒng)形成的格局有時(shí)是決定性的，而合一與分立的立法成本、立法技術(shù)所要解決的問(wèn)題、面臨的障礙以及克服的難易程度才是關(guān)鍵。

三、我國(guó)是民商合一還是民商分立？

從2017年頒布的《民法總則》的內(nèi)容來(lái)看，似乎我國(guó)有走民商合一模式的立法方向，但仔細(xì)推敲《民法總則》的內(nèi)容，其僅僅是將商事主體、商事主體權(quán)利等內(nèi)容用簡(jiǎn)單搬運(yùn)的方法囊括進(jìn)總則之中，而對(duì)于商法規(guī)范中一般性的規(guī)則、原則缺乏提煉。我們知道，如果在民商合一的立法模式下，民法總則需要把民商事法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的規(guī)定寫進(jìn)其中。在民事法律制度領(lǐng)域，民法總則對(duì)該項(xiàng)工作的完成度還是比較高的，但對(duì)于商事法律制度，立法者對(duì)于商事法律制度的一般性規(guī)則原則的提煉則顯得較為粗糙，這固然有立法成本、立法技術(shù)等原因的限制，但這部民法總則未免顯得有些名不副實(shí)。關(guān)于即將頒布的民法典，從目前的情況看，商事屬性比較明顯的公司法、票據(jù)法、證券法等內(nèi)容未得到民法典太多的顧及和青睞。因而，對(duì)于我國(guó)當(dāng)前走的是民商合一道路還是民商分立道路，還不能妄下定論。對(duì)于我國(guó)民商事立法體例如何選擇抑或是如何創(chuàng)新，還需要廣大民商法學(xué)者在立足實(shí)際的基礎(chǔ)上共同研討。

在我國(guó)關(guān)于民商合一和民商分立的體用之爭(zhēng)，從民法總則可以看出，持民商合一觀點(diǎn)的學(xué)者可以說(shuō)是“贏了形式，輸了實(shí)質(zhì)”，但這并不表示我國(guó)日后就一定要走民商分立的道路。正如前文所述，一國(guó)的立法體制到底是民商合一還是民商分立，根據(jù)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)得出不同的結(jié)論。根據(jù)各國(guó)的立法例可以看出，較為典型的民商分立國(guó)家的商法典普遍存在缺少靈活性和僵化的風(fēng)險(xiǎn)，各民商分立國(guó)家的商法改革大多是通過(guò)單行立法的方式加以完善。究其原因，是由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不斷變化發(fā)展，商法典難以適應(yīng)不斷涌現(xiàn)的新型商事關(guān)系，同時(shí)商法典又難以像民法典那樣具有很強(qiáng)的穩(wěn)定性。民法的穩(wěn)定性體現(xiàn)在面對(duì)不斷出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，民法的基本概念、基本原理仍然適用并不斷將這些新關(guān)系納入自己的調(diào)整范圍，顯示出極強(qiáng)的包容性，這是作為法典所需要的。江平教授在1998年發(fā)表的一篇文章中提出可以在民法典之外另立一部商事通則。當(dāng)然，之后有不少學(xué)者提出，制定商事通則本就是要在我國(guó)實(shí)行民商分立的立法模式，僅是換一種說(shuō)法而已。對(duì)此我們也是表示認(rèn)同的，如果商事通則一旦被明確納入立法規(guī)劃，則可以說(shuō)我國(guó)將走上民商分立的道路。但就當(dāng)下而言，在私法一體化的大趨勢(shì)下，體現(xiàn)平等、權(quán)利本位的民法與講求營(yíng)利、追求效率的商法都在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著不可替代的作用，二者相互配合、促進(jìn)，共同推動(dòng)著時(shí)代的發(fā)展。在民法典編纂這一歷史進(jìn)程中，對(duì)于民商事立法體例的選擇和安排，還需要立足社會(huì)實(shí)際，在理性科學(xué)的討論中進(jìn)行有益探索。

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