“三權(quán)分置”中集體土地所有權(quán)的功能定位

文/趙紅梅

“三權(quán)分置”中集體土地所有權(quán)功能定位的基本思路

（一）做虛論

本文對該論的總體概括是：在農(nóng)地“三權(quán)分置”中，做虛集體土地所有權(quán)+做實土地承包經(jīng)營權(quán)+做實土地經(jīng)營權(quán)。

1.做虛集體土地所有權(quán)。我國法學(xué)界大多數(shù)研究者基于“集體土地所有權(quán)主體制度存在缺陷”論述做虛集體土地所有權(quán)實屬一種無奈的制度選擇。有不少研究者進(jìn)一步對做虛集體土地所有權(quán)（主要表現(xiàn)為弱化其限制土地承包經(jīng)營權(quán)的處分權(quán)能）提出了具體的立法建議。如陳小君指出：“現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》有關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)發(fā)包人同意的規(guī)定，明顯忽視了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，抬高了放活農(nóng)地經(jīng)營權(quán)的制度成本，物權(quán)法修訂時應(yīng)予以糾正?！鼻笆鲆庖娪行┚哂幸欢ê侠硇?，也有限度地被修正后的《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定納入了一部分。

2.做實土地承包經(jīng)營權(quán)。將土地承包經(jīng)營權(quán)塑造為權(quán)能充分、內(nèi)容飽滿的用益物權(quán)甚至自物權(quán)，以使其在三權(quán)中居于核心地位。即不僅僅強(qiáng)調(diào)土地承包經(jīng)營權(quán)具有身份性，更強(qiáng)調(diào)其主要具有用益物權(quán)的財產(chǎn)性，并借此派生出土地經(jīng)營權(quán)，故可謂做實土地承包經(jīng)營權(quán)。但其實，我國“兩權(quán)分置”下的土地承包經(jīng)營權(quán)，因具有身份性，離民法理想狀態(tài)下的可自由處分的真正的用益物權(quán)尚有不小差距，爭議較大的問題還包括限制土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的法律規(guī)定。故主張做實土地承包經(jīng)營權(quán)的研究者，也有部分主張先行縮小此差距，以為進(jìn)一步做實借此派生出的土地經(jīng)營權(quán)奠定扎實基礎(chǔ)。修正后的《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定較之前述修正前的相關(guān)規(guī)定，使土地承包經(jīng)營權(quán)離民法理想狀態(tài)下的可自由處分的真正的用益物權(quán)的差距有一定縮小，但沒有明顯縮小。

其實，早在將近20年前，我國就有研究不滿足于僅將土地承包經(jīng)營權(quán)塑造為獨(dú)立用益物權(quán)。如葉華明確指出：“從產(chǎn)權(quán)的一般理論看，承包權(quán)具有所有權(quán)性質(zhì)?！崩铠P章認(rèn)為：對集體土地所有權(quán)“弱權(quán)利”“反權(quán)利”“空權(quán)利”最根本的消解，正是強(qiáng)化土地承包經(jīng)營權(quán)等農(nóng)戶手上的土地權(quán)利。當(dāng)土地承包經(jīng)營權(quán)等土地權(quán)利被強(qiáng)化到無期限的限制、可以自由地流轉(zhuǎn)，并且在用途上獲得了法律限制之外的所有使用權(quán)利，其就成了類似于大陸法系所有權(quán)的權(quán)利。孫憲忠則沿著這一思路將做實土地承包經(jīng)營權(quán)的理論推向了極致。他認(rèn)為，不是農(nóng)民家庭或者個人的權(quán)利來源于集體，恰恰相反，而是集體的權(quán)利來源于農(nóng)民家庭或者個人。實際上，我們應(yīng)該承認(rèn)農(nóng)民集體是一個個具體的單一農(nóng)民共同的資格形成的，農(nóng)民本身享有最終所有權(quán)。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，恰恰是他們行使自身權(quán)利的一種方式。所以農(nóng)民家庭或者個人對于土地的權(quán)利，本質(zhì)上是一種“自物權(quán)”。修正后的《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定沒有受到該理論的影響。

3.做實土地經(jīng)營權(quán)。我國法學(xué)界針對“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)基本屬性的研究，民法學(xué)者貢獻(xiàn)了一些法律技術(shù)方面（不涉及價值判斷）的智慧。代表性學(xué)說包括“用益物權(quán)”說、“債權(quán)”說，“債權(quán)”說又派生出“租賃權(quán)物權(quán)化”說、“特殊效力債權(quán)”說。就滿足做實土地經(jīng)營權(quán)的要求而言，毫無疑問“用益物權(quán)”說和“權(quán)利用益物權(quán)”說較之“債權(quán)”說更令人滿意，然“債權(quán)”說派生出的“租賃權(quán)物權(quán)化”說和“特殊效力債權(quán)”說又大為縮小了它們之間實際的差距。確實，土地經(jīng)營權(quán)的定性是一個政策選擇問題，定性為物權(quán)性土地利用權(quán)（用益物權(quán)）或債權(quán)性土地利用權(quán)均無不可?！拔餀?quán)和債權(quán)的區(qū)分并非絕對，其間并不存在不可逾越的鴻溝?！?/p>

就本文研究而言，更為重要的是，是否有必要將土地經(jīng)營權(quán)徹底做實，并非是一個無需深入思考就可以斷然下結(jié)論的問題。

（二）名為做實實為異化論

本文對該論的總體概括是：在農(nóng)地“三權(quán)分置”中，名為做實實為異化集體土地所有權(quán)+做虛土地承包經(jīng)營權(quán)+做實土地經(jīng)營權(quán)。

1.名為做實實為異化集體土地所有權(quán)。高富平認(rèn)為：“三權(quán)分置”并不是簡單地將土地承包經(jīng)營權(quán)拆分為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)并加以重新配置，而是對農(nóng)民集體所有權(quán)及其所支撐的農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)方式的重構(gòu)。他對“三權(quán)分置”的理解近似于廣東南海的土地股權(quán)化模式：農(nóng)民集體保留土地所有權(quán)，并把土地從農(nóng)戶手中收回統(tǒng)一經(jīng)營，發(fā)包、出租給專業(yè)農(nóng)戶、農(nóng)業(yè)公司經(jīng)營，經(jīng)營者直接向農(nóng)民集體支付土地使用費(fèi)；農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)被改造為集體土地的份額權(quán)利；農(nóng)民集體在扣除集體提留等項目后，把土地經(jīng)營費(fèi)按份分配給農(nóng)民。他認(rèn)為：如此一來，在農(nóng)地“三權(quán)分置”模式下，土地所有權(quán)由農(nóng)民集體所有變成一種特殊的共有，土地所有權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了根本性變化。修正后的《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定總體上與前述理論不相一致。

2.做虛土地承包經(jīng)營權(quán)。高富平認(rèn)為：“三權(quán)分置”的核心是原來的土地承包經(jīng)營權(quán)的價值化，將其轉(zhuǎn)變?yōu)檗r(nóng)民集體所有權(quán)的份額，將土地的實際占有使用權(quán)交給專業(yè)農(nóng)業(yè)經(jīng)營者。農(nóng)民集體成員在集體所有權(quán)中的“份額”真正體現(xiàn)為財產(chǎn)份額（所有權(quán)收益），而不是“實物”。前述高富平的理論徹底做虛了土地承包經(jīng)營權(quán)，因為土地已被從農(nóng)戶手中收回而由農(nóng)民集體統(tǒng)一經(jīng)營（含對外發(fā)包、出租派生土地經(jīng)營權(quán)），而農(nóng)戶享有的土地權(quán)利不再具有用益物權(quán)的基本屬性，而純化為農(nóng)民集體成員全體作為共有人（名義上的“集體土地的所有權(quán)人”）對共有財產(chǎn)（名義上的“集體財產(chǎn)”）的收益權(quán)和處分權(quán)。修正后的《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定與前述理論不相一致：依據(jù)該法第5條，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)包的農(nóng)村土地，任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包土地的權(quán)利；依據(jù)該法第17條，承包方依法享有承包地使用、收益的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品；依據(jù)該法第36條，承包方可以自主決定依法采取出租（轉(zhuǎn)包）、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)，并向發(fā)包方備案。

3.做實土地經(jīng)營權(quán)。高富平認(rèn)為：在“三權(quán)分置”體制下，不是土地承包經(jīng)營權(quán)人讓渡了土地的經(jīng)營權(quán)，而是農(nóng)民集體出讓或設(shè)定土地經(jīng)營權(quán)（土地使用權(quán)）。農(nóng)民集體一旦設(shè)定土地經(jīng)營權(quán)并經(jīng)登記，土地經(jīng)營權(quán)就成為真正的用益物權(quán)，成為可以自由流轉(zhuǎn)的土地權(quán)利。由此，真正實現(xiàn)了農(nóng)地資源的市場化配置。修正后的《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定總體上也與前述理論不相一致，未使土地經(jīng)營權(quán)成為真正的用益物權(quán)，其也并非可以自由流轉(zhuǎn)，如依據(jù)該法第46條，土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)需經(jīng)承包方書面同意。

（三）實虛相間論

這是本文秉持的觀點(diǎn)，其核心主張是：在農(nóng)地“三權(quán)分置”中，集體土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)宜實虛相間（此實彼虛），土地經(jīng)營權(quán)宜做虛，不應(yīng)弱化集體土地所有權(quán)對土地經(jīng)營權(quán)的影響。

1.集體土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)宜實虛相間（此實彼虛）

“落實集體土地所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶土地承包權(quán)”，并不意味著將兩權(quán)都徹底做實，或者走向另一個極端——將其中的一權(quán)徹底做虛。兩權(quán)關(guān)系非常密切，相互影響很大，可謂此實彼虛。兩權(quán)關(guān)系最理想的狀態(tài)是兩權(quán)均實虛相間。至于具體其中哪權(quán)實得多一些、虛得少一些，哪權(quán)反之，則主要取決于價值判斷——是追求賦予實現(xiàn)社會公共利益和集體共同利益價值目標(biāo)多一些，還是追求實現(xiàn)農(nóng)戶個體利益多一些。前述做虛論和名為做實實為異化論主張追求實現(xiàn)后者利益多一些，本文主張實現(xiàn)前者利益與后者利益的兼顧與平衡，故認(rèn)為集體土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)宜實虛相間。

集體土地所有權(quán)主要承載實現(xiàn)社會公共利益和集體共同利益的價值目標(biāo)，而土地承包經(jīng)營權(quán)主要承載實現(xiàn)農(nóng)戶個體利益目標(biāo)。實現(xiàn)兩大價值目標(biāo)的兼顧與平衡，這必然要求農(nóng)戶享有的土地承包經(jīng)營權(quán)不宜如同有研究者主張的那樣是“永久不變的”，最多只是“長久不變的”；不是“自物權(quán)”，最多只是較長期限的受一定限制的用益物權(quán)；不是絕對不能被集體土地所有權(quán)調(diào)整或收回的，但也不是可以隨意被調(diào)整或收回的；流轉(zhuǎn)既不能太過于受制于集體土地所有權(quán)，但也不能完全放開自由流轉(zhuǎn)。如依據(jù)該法第21條，耕地的承包期為30年，承包期屆滿后再延長30年?？梢姡恋爻邪?jīng)營權(quán)相對修法前的規(guī)定又做實了一些，但依然不是“永久不變的”，沒有完全做實。又如依據(jù)該法第28條，承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地。承包期內(nèi)，因特殊情形矛盾突出，需要對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地適當(dāng)調(diào)整的，必須堅持土地承包關(guān)系穩(wěn)定、不得打亂重分的原則，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村、林業(yè)和草原等主管部門批準(zhǔn)。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定?？梢?，承包期內(nèi)，發(fā)包方并非不可以調(diào)整承包地，只是延續(xù)舊法繼續(xù)受到嚴(yán)格限制，在這一點(diǎn)上，土地承包經(jīng)營權(quán)做虛而集體土地所有權(quán)做實。

2.土地經(jīng)營權(quán)宜做虛，不應(yīng)弱化集體土地所有權(quán)對土地經(jīng)營權(quán)的影響

（1）土地經(jīng)營權(quán)宜做虛

“放活土地經(jīng)營權(quán)”并不意味著一定做實土地經(jīng)營權(quán)，兩者沒有必然關(guān)系。是否有必要將土地經(jīng)營權(quán)做實，并非是一個無需深入思考就可以斷然下結(jié)論的問題，這同樣涉及價值判斷。如依據(jù)該法第43條，因投資改良土壤等需經(jīng)承包方同意而非土地經(jīng)營權(quán)人自主決定，且按照合同約定而非現(xiàn)值評估對其投資部分進(jìn)行合理補(bǔ)償。又如依據(jù)該法第46條，土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，需經(jīng)承包方書面同意并向本集體經(jīng)濟(jì)組織備案。這些都屬于做虛土地經(jīng)營權(quán)。

（2）不應(yīng)弱化集體土地所有權(quán)對土地經(jīng)營權(quán)的影響

本文認(rèn)為：在“三權(quán)分置”中，集體土地所有權(quán)不但通過土地承包經(jīng)營權(quán)對土地經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生間接影響，還對土地經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生直接影響，這種影響不應(yīng)被弱化。這是由法律賦予集體土地所有權(quán)擔(dān)負(fù)實現(xiàn)社會公共利益和集體共同利益的使命所決定的。如依據(jù)該法第45條第2款：工商企業(yè)等社會資本通過流轉(zhuǎn)取得土地經(jīng)營權(quán)的，本集體經(jīng)濟(jì)組織可以收取適量管理費(fèi)用。其實這旨在促使集體經(jīng)濟(jì)組織對此加強(qiáng)實施管理。又如依據(jù)該法第46條和第47條，受讓方通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權(quán)，再流轉(zhuǎn)和向金融機(jī)構(gòu)融資擔(dān)保的土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，需經(jīng)承包方書面同意并向本集體經(jīng)濟(jì)組織備案。備案雖屬于弱管理手段，但在及時掌握管理信息方面是至關(guān)重要的。

農(nóng)地“三權(quán)分置”中集體土地所有權(quán)功能定位的研究視角與理論基礎(chǔ)

有關(guān)農(nóng)地“三權(quán)分置”中集體土地所有權(quán)功能定位的基本思路的前述三論，進(jìn)一步探究其各自的研究視角和依托的理論基礎(chǔ)，有助于加深對本主題研究的深度。

（一）做虛論和名為做實實為異化論的研究視角與理論基礎(chǔ)

1.研究視角：私法。做虛論倡導(dǎo)做虛集體土地所有權(quán)，使其成為“名義上的保留”；與此同時，做實與集體成員即農(nóng)戶個體利益密切相關(guān)的土地承包經(jīng)營權(quán)，甚至將其視為“自物權(quán)”。名為做實實為異化論則直接言說集體土地所有權(quán)系共有權(quán)。做虛論和名為做實實為異化論倡導(dǎo)者或許忘記了“無論是按份共有還是共同共有，都可能導(dǎo)致集體財產(chǎn)完全私有化以及集體財產(chǎn)的不穩(wěn)定性”。因為共有財產(chǎn)的基礎(chǔ)是先有單獨(dú)的私人所有，權(quán)利人才能就其所有的財產(chǎn)結(jié)為共有。

做虛論和名為做實實為異化論的前述言說實際是單純從私法的研究視角來對集體土地所有權(quán)作理論認(rèn)知。前述言說對集體土地所有權(quán)及土地承包經(jīng)營權(quán)的分析之所以存在偏誤，是因為其選擇作為分析框架的集體土地所有權(quán)制度，是以私法上的私人所有權(quán)為主導(dǎo)的，這個分析模板旨在保障財產(chǎn)的個人支配，并因此強(qiáng)調(diào)權(quán)利具有個體性。其實，“農(nóng)地的集體所有權(quán)缺乏私法所有權(quán)的基本屬性，僅保留所有權(quán)很少的權(quán)能”。本文認(rèn)為，不僅不得妨害社會公共利益，而且積極促進(jìn)實現(xiàn)社會公共利益本身正是集體土地所有權(quán)的兩大法律使命之一。

2.理論基礎(chǔ)：個人主義思想。私法對人的認(rèn)知受個人（自由）主義政治哲學(xué)觀影響。在做虛論和名為做實實為異化論者看來，集體這個小型社會就是農(nóng)戶的聯(lián)合體，除了每個農(nóng)戶自己的利益之外，集體沒有自身獨(dú)特的利益；“集體的利益”只是“集體成員——農(nóng)戶的共同利益”的一個縮寫。但集體以及集體的利益真的應(yīng)當(dāng)如上所述嗎？

在個人主義者看來，個體成立法人等這些人的聯(lián)合體是其實現(xiàn)個體利益的手段。因此，這樣的利益結(jié)合聯(lián)合體的出發(fā)點(diǎn)是單個人的物質(zhì)利益愿望。在做虛論和名為做實實為異化論者看來，集體土地所有權(quán)的存在可以使農(nóng)戶無償分配到承包地，而這只是農(nóng)戶維持生計甚至賺錢的一個還算不錯的法律工具而已。在此，我們只看到農(nóng)戶從集體可以得到什么好處利益，但沒有看到農(nóng)戶應(yīng)當(dāng)為集體付出什么情感心力。這樣一種法律上的人的新類型是按照商人的形象來塑造的，它是一種完全逐利的、精于算計的形象。

（二）實虛相間論的研究視角與理論基礎(chǔ)

1.研究視角：社會法。實虛相間論者秉持集體土地所有權(quán)“總有”說而非“共有”說。孟勤國就“總有”說認(rèn)為：集體公有的這些特征與以中世紀(jì)日耳曼村落共同體土地所有形態(tài)為典型的“總有”具有高度相似性。以總有解釋和規(guī)制集體所有權(quán)對于集體財產(chǎn)的保護(hù)、加強(qiáng)集體財產(chǎn)管理、維護(hù)集體成員合法權(quán)益具有重大現(xiàn)實意義。集體土地所有權(quán)“總有”說與“共有”說的最大本質(zhì)不同是：前者關(guān)注的重點(diǎn)是集體本身的利益，而后者關(guān)注的重點(diǎn)則是集體成員的利益?！翱傆小闭f會認(rèn)為，先有集體后有集體成員，脫離集體的成員將不再是集體成員；而如前以述，“共有”說的闡述則完全反過來。“如果集體所有權(quán)發(fā)揮一種銜接公權(quán)和私權(quán)關(guān)系的作用，那么其功能定位應(yīng)該是準(zhǔn)確的。”而這其實正是介于公法和私法之間的社會法的研究視角。

2.理論基礎(chǔ)：集體主義兼受個人主義思想。社會法對人的認(rèn)知深受集體（反自由）主義思想影響。在實虛相間論者看來，集體這個小型社會不是農(nóng)戶的聯(lián)合體而是其共同體，從而具有遠(yuǎn)超于聯(lián)合體的價值意義。同時，在集體主義者看來，集體利益派生且高于個人利益，個人利益產(chǎn)生且服從于集體利益。因集體主義過于理想化，且被本土鄉(xiāng)村實踐證明是缺乏效率的，故實虛相間論的理論基礎(chǔ)深受集體主義兼受個人主義思想影響。

在實虛相間論者看來，集體土地所有權(quán)不僅僅是農(nóng)戶維持生計甚至賺錢的一個還算不錯的法律工具，因此，農(nóng)戶不但可以從集體得到好處利益，更應(yīng)當(dāng)為集體付出情感心力。

結(jié)論

在農(nóng)地“三權(quán)分置”中，集體土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)宜實虛相間（此實彼虛），土地經(jīng)營權(quán)宜做虛，不應(yīng)弱化集體土地所有權(quán)對土地經(jīng)營權(quán)的影響。