如何防范與化解“一帶一路”合作法律風(fēng)險(xiǎn)？

本社記者 李銳忠 吳思敏

為幫助中國企業(yè)更好地了解“一帶一路”沿線國家法律制度，防范和化解海外投資法律風(fēng)險(xiǎn)，近期，中國法學(xué)會(huì)在廣州市舉辦第六屆“國際投資經(jīng)貿(mào)法律風(fēng)險(xiǎn)及對策研討會(huì)”。會(huì)議以“深化‘一帶一路’法治合作，共建開放型世界經(jīng)濟(jì)”為主題，來自五大洲36個(gè)國家和地區(qū)的200多位法學(xué)法律界和工商界代表出席。

會(huì)上，各方代表暢所欲言，各抒己見，詳細(xì)分析了中國企業(yè)在“一帶一路”合作中存在的各種法律風(fēng)險(xiǎn)，并對如何防范和化解法律風(fēng)險(xiǎn)、更好地促進(jìn)開放與合作等方面分享了自己的經(jīng)驗(yàn)，提出建議，為中國企業(yè)“走出去”更好發(fā)展指點(diǎn)迷津。

中國企業(yè)“走出去”投資面臨各種風(fēng)險(xiǎn)

為了讓中國企業(yè)了解更多海外投資可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)，吸取教訓(xùn)，法學(xué)專家、涉外律師代表均分享了自己經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，為企業(yè)“傳經(jīng)送寶”。

廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)大律師、廣東法學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)副會(huì)長溫旭指出，“一帶一路”企業(yè)要走出國門，不僅是要輸出商品、到國外投資，還要引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和高端人才，所以常面臨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法問題有三個(gè)方面：首先是商品走出國門最大問題是受到西方發(fā)達(dá)國家的專利技術(shù)的封殺與壟斷問題。關(guān)稅是明知的，但是否落入他人專利保護(hù)范圍并不是可直觀判斷的，一旦企業(yè)遭遇國際專利訴訟，面臨的是高昂的律師費(fèi)、商品銷售禁令以及天價(jià)的判賠額，這對中小企業(yè)來說是致命的。所以，這就需要懂技術(shù)、懂專利、懂國際法律的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才提供專業(yè)的法律服務(wù)，在商品出國展覽及境外銷售前就作好充分的專利檢索分析和預(yù)警，避免在國外被訴。其次是我們不少企業(yè)在起品名或商標(biāo)時(shí)喜歡帶點(diǎn)“洋味”，一旦出口，可能存在侵犯國外品牌或商標(biāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有國界和地域性，同樣的品牌在國內(nèi)營銷是合法的，但出口到境外卻有可能構(gòu)成侵權(quán)，這點(diǎn)也應(yīng)引起高度的重視。如果構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵犯，你的商品將會(huì)被銷毀，并需支付1至3倍的罰款。最后就是引進(jìn)外國高端技術(shù)人才，一定要注意其所帶來的技術(shù)是否會(huì)構(gòu)成侵犯他人的技術(shù)秘密。如果企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品出口到被引進(jìn)人才所在國，與他們的原有企業(yè)形成競爭關(guān)系，極易在境外被提起侵犯技術(shù)秘密的不正當(dāng)競爭之訴，被索取高額賠償，甚至面臨牢獄之災(zāi)。

廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院兼職教授、碩士研究生導(dǎo)師，司法部、全國律師協(xié)會(huì)“一帶一路”跨境律師人才庫首批成員，亞太法協(xié)會(huì)（LAWAISA）“‘一帶一路’委員會(huì)”委員閃濤介紹，一些“走出去”的企業(yè)屢屢受挫，其中一個(gè)原因是風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)薄弱。目前，企業(yè)“走出去”更多看到的是商機(jī)、機(jī)會(huì)，往往會(huì)忽視了可能存在的風(fēng)險(xiǎn)或者不知道有風(fēng)險(xiǎn)。甚至是想當(dāng)然地認(rèn)為在國外面對類似的問題、糾紛，可以套用過去國內(nèi)成功的經(jīng)驗(yàn)，用同樣的方式、手段來化解這些風(fēng)險(xiǎn)。還有就是缺少相關(guān)的專業(yè)團(tuán)隊(duì)，尤其是涉外律師團(tuán)隊(duì)。從事涉外法律服務(wù)不是每一個(gè)律師都能做的，涉外律師除了要通曉本國法律外，還要把好語言關(guān)。我們發(fā)現(xiàn)很多投資失敗和投資教訓(xùn)都是在最開始，大家的溝通了解不充分導(dǎo)致產(chǎn)生誤解，比如，中國企業(yè)在洽談時(shí)會(huì)說“原則上沒問題”“基本沒問題”等口頭語言，但國外合作方有可能就會(huì)認(rèn)為你這是帶有法律效果的承諾，以為雙方可以建立合作關(guān)系了，如果最終沒有簽約成功，中方就可能被起訴違約。

防范和化解“一帶一路”合作法律風(fēng)險(xiǎn)的“妙招”

“一帶一路”沿線國家大多是處于轉(zhuǎn)型中的發(fā)展國家，法律制度存在較大差異，政策環(huán)境較為復(fù)雜。為幫助中國企業(yè)更好地防范和化解海外投資法律風(fēng)險(xiǎn)，法學(xué)專家、律師代表等紛紛建言獻(xiàn)策。

溫旭說，我們的企業(yè)走出國門，一定要有自己獨(dú)立的品牌。過去，我們的產(chǎn)品出口更多的是貼牌生產(chǎn)，這樣我們永遠(yuǎn)沒有自己話語權(quán)和定價(jià)權(quán)，更沒有自己的國際市場空間與地位，利潤的大頭永遠(yuǎn)屬于境外品牌商，而我們只是蠅頭小利的加工或生產(chǎn)者。現(xiàn)在，我們更加主張創(chuàng)造自己的品牌去出口，品牌就是生產(chǎn)力，品牌的知名度就是無形財(cái)產(chǎn)，像華為手機(jī)這樣靠自己的品牌闖入國際市場才能真正兌現(xiàn)自己應(yīng)有的市場價(jià)值。

更重要的是，我們的產(chǎn)品出口到國外，不能只是消極被動(dòng)地規(guī)避侵權(quán)，更要變被動(dòng)為主動(dòng)，研發(fā)自己的核心專利、技術(shù)。專利技術(shù)是先進(jìn)的創(chuàng)新技術(shù)，規(guī)避不侵權(quán)的技術(shù)，往往又成為傳統(tǒng)的、落后的技術(shù)產(chǎn)品，無法形成國際競爭力。因而，我們出口的商品，不僅不要侵犯他人的專利，更關(guān)鍵的是要有自己的國際專利，尤其是要有無數(shù)個(gè)核心專利、核心技術(shù)，這樣即便是自己的產(chǎn)品有包含使用了別人的專利技術(shù)，通常也可以通過相互交叉許可而避免侵權(quán)之訴。正如，一些國家面對華為獨(dú)特的專利技術(shù)，無可奈何采取政府手段封堵，正好說明了華為技術(shù)的獨(dú)創(chuàng)與領(lǐng)先。

廣東外語外貿(mào)大學(xué)研究生院院長、中國國際私法學(xué)會(huì)常務(wù)理事、廣東省法學(xué)會(huì)國際法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長袁泉認(rèn)為，企業(yè)要防范和化解海外投資風(fēng)險(xiǎn)，可以從兩個(gè)方面入手：一是充分利用多元化國際投資爭端解決途徑，保障投資的利益和安全。企業(yè)可以綜合運(yùn)用各種談判、協(xié)商、斡旋、調(diào)停等政治手段和國際司法手段，除國際投資爭端解決中心（ICSID）和WTO的調(diào)解和仲裁外，還要充分發(fā)揮律師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所在海外并購中的作用，加強(qiáng)與國內(nèi)外中介組織的合作。二是全面運(yùn)用各種信息渠道和服務(wù)平臺(tái)，開展對東道國的投資環(huán)境評估，做好風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防工作。企業(yè)充分利用商務(wù)部等政府主管部門公開發(fā)布各種報(bào)告，國家和地方政府建立的對外投資信息服務(wù)系統(tǒng)，以及各種進(jìn)出口商會(huì)、國內(nèi)外行業(yè)協(xié)會(huì)、外國企業(yè)協(xié)會(huì)等中介機(jī)構(gòu)提供的投資信息交流和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警平臺(tái)，建立投資信息和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警數(shù)據(jù)庫，為企業(yè)海外并購決策夯實(shí)信息基礎(chǔ)。

閃濤介紹，一方面，企業(yè)要提高風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)；另一方面，要聘請相關(guān)專業(yè)團(tuán)隊(duì)，尤其是讓涉外律師團(tuán)隊(duì)介入到商事洽談過程中，起到語言溝通、澄清以及提示企業(yè)可能存在法律風(fēng)險(xiǎn)的作用。再者，如若企業(yè)被告上國際仲裁庭，不能以“鴕鳥”的心態(tài)假裝不知道，不去出庭，如若執(zhí)意采取回避的方式首先將會(huì)給仲裁庭留下不好的印象；中國企業(yè)需明白國際仲裁是一種非常專業(yè)的、國際化的、公開透明、公平公正的糾紛解決方式。

支持世界貿(mào)易組織改革以維護(hù)多邊貿(mào)易體制

當(dāng)前，世界貿(mào)易組織的一些規(guī)則滯后于世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展，個(gè)別世界貿(mào)易組織成員采取單邊主義、貿(mào)易保護(hù)主義措施，成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不確定因素，對新興市場國家和發(fā)展中國家發(fā)展造成不利影響。與會(huì)法學(xué)專家及律師代表一致認(rèn)為，法律法學(xué)界應(yīng)支持世界貿(mào)易組織進(jìn)行必要改革，以維護(hù)多邊貿(mào)易體制。

袁泉說，習(xí)近平總書記指出應(yīng)該堅(jiān)定維護(hù)自由貿(mào)易和基于規(guī)則的多邊貿(mào)易體制。中方贊成對世界貿(mào)易組織進(jìn)行必要改革，關(guān)鍵是要維護(hù)開放、包容、非歧視等世界貿(mào)易組織核心價(jià)值和基本原則，保障發(fā)展中國家發(fā)展利益和政策空間。這表明了中國維護(hù)多邊貿(mào)易體制的堅(jiān)定立場和支持對世界貿(mào)易組織進(jìn)行必要改革的鮮明態(tài)度。

袁泉認(rèn)為，改革應(yīng)堅(jiān)持三項(xiàng)基本原則：第一，維護(hù)非歧視、開放等多邊貿(mào)易體制的核心價(jià)值，為國際貿(mào)易創(chuàng)造穩(wěn)定和可預(yù)見的競爭環(huán)境。第二，保障發(fā)展中成員的發(fā)展利益，糾正世界貿(mào)易組織規(guī)則中的“發(fā)展赤字”。解決發(fā)展中成員在融入經(jīng)濟(jì)全球化方面的困難，幫助實(shí)現(xiàn)聯(lián)合國 2030年可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)。第三，遵循協(xié)商一致的決策機(jī)制，在相互尊重、平等對話、普遍參與的基礎(chǔ)上，共同確定改革的具體議題、工作時(shí)間表和最終結(jié)果。

印度律師協(xié)會(huì)候任會(huì)長、亞太法律協(xié)會(huì)前任主席普利桑特·庫瑪先生也闡述了自己的觀點(diǎn)，他說：“我曾經(jīng)是亞太法律協(xié)會(huì)的主席，所以跟亞太地區(qū)法律界有很深聯(lián)系，大概有十年時(shí)間。亞太地區(qū)法學(xué)法律界維護(hù)多邊貿(mào)易體制要做的就是維護(hù)WTO的改革，來保護(hù)新興國家的利益。大多數(shù)人都沒有參與到改革的進(jìn)程中，但作為律師，我們知道法律的原則和依法治國的知識(shí)，我們舉行類似這樣的研討會(huì)并在會(huì)上討論一些問題，一定程度上可以為政府提供對策指導(dǎo)和建議，同時(shí)也可以引起公眾對事件的關(guān)注。這是非常重要的，因?yàn)楹芏鄧H協(xié)議都是經(jīng)過法學(xué)法律界討論形成的，普通群眾即使會(huì)被這些協(xié)議直接影響，但是他們不知道發(fā)生什么事情，所以我們法學(xué)法律界的人有職責(zé)為公眾解釋這些事情?！?/p>

推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)，需多方力量的參與

目前，在“一帶一路”沿線國家中，貿(mào)易、投資、科技等領(lǐng)域的互動(dòng)性逐步加強(qiáng)，基礎(chǔ)設(shè)施、能源、通信之間的合作邁向深入。有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、法學(xué)法律界代表認(rèn)為，要進(jìn)一步深化“一帶一路”沿線國家的合作，加強(qiáng)建設(shè)，需要多方力量的參與，并不斷完善機(jī)制體制的建設(shè)。

袁泉對此也有自己的看法，她認(rèn)為隨著“一帶一路”沿線國家合作的深入，在法律適用方式方法上，面對更多新型法律爭議，國內(nèi)司法機(jī)關(guān)必須要與時(shí)俱進(jìn)。中國作為全球最大的發(fā)展中國家和世界第二大經(jīng)濟(jì)體，其法治環(huán)境和發(fā)展前景受到全世界的高度關(guān)注?！耙粠б宦贰背h與自貿(mào)區(qū)建設(shè)對提升我國司法的國際公信力提出了更高的要求。最高人民法院在適用《紐約公約》審查埃及仲裁裁決的司法實(shí)踐中，全面清晰地表達(dá)了仲裁地仲裁程序法對仲裁程序的強(qiáng)制適用與補(bǔ)充適用規(guī)則。當(dāng)事人可以選擇仲裁程序適用的法律，但仲裁地仲裁程序法的強(qiáng)制性規(guī)定具有直接適用的效力。同時(shí)，在缺乏有關(guān)仲裁程序的合意時(shí)，仲裁地仲裁程序法對仲裁程序具有補(bǔ)充適用的效力。

普利桑特·庫瑪先生也提出了一些建議，他說：中印之間的法律合作有很大的空間。兩個(gè)國家的法律制度不一樣，但是我們都是發(fā)展中的經(jīng)濟(jì)，所以要盡量改善法律制度來服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在“一帶一路”建設(shè)中，糾紛解決機(jī)制是很重要的一個(gè)方面，國際商事糾紛需要有一個(gè)中立的第三方平臺(tái)來解決，所謂的第三方平臺(tái)是指西方的糾紛解決機(jī)構(gòu)或者是亞洲的仲裁機(jī)構(gòu)。中國和印度是金磚國家，相信兩國在糾紛解決方面都能夠創(chuàng)造一個(gè)更中立的環(huán)境。

喀麥隆行政與法官師范學(xué)院行政部主任馬格瑞斯·阿特女士表示：“非洲國家對‘一帶一路’建設(shè)是非常有興趣的。‘一帶一路’倡議讓非洲能更加緊密地融入到世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，而且中國給非洲國家?guī)淼牟恢皇沁M(jìn)口貨物，還有基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。我個(gè)人及整個(gè)非洲人民都是非常希望能夠繼續(xù)參與到‘一帶一路’建設(shè)，在建設(shè)開始前，我們有很多服務(wù)、物品都買不起，但現(xiàn)在我們能夠做到很多以前做不了的事情。這次我來到中國參加此次交流會(huì)，就是希望能夠了解到更多‘一帶一路’建設(shè)情況，讓更多的非洲人民能夠參與到建設(shè)中來，并從中獲益?！?/p>