以刑法學為視角剖析代購毒品行為

白宇航

（吉林大學法學院，吉林長春 130012）

吸毒會對個體生命造成巨大損害，更會將幸福的家庭拖垮，而且由于吸食毒品對人神經(jīng)系統(tǒng)造成不可逆損傷，進而出現(xiàn)幻覺，對于周邊的群眾容易帶來極大地危險性。基于此，我國對于制毒販毒的打擊從來都是堅決而嚴厲的，然而隨著各式各樣的包括依托網(wǎng)絡在內(nèi)的新興毒品犯罪形式和行為層出不窮，對此該進行怎樣的定罪，引起了刑法界人士和公眾的持續(xù)爭論。而代購毒品就是相關(guān)犯罪中一個非常富有爭議、非常典型的犯罪行為方式。

1 對于“代購行為的”界定

1.1 “代購行為”概念

從法律概念上來說，沒有代購這個詞，所以其沒有明確的內(nèi)涵。常規(guī)理解“代購”，就是有償?shù)奈兴巳ベ徺I物品，對應的就是無償購買就不算是“代購”范疇內(nèi)，無償購買一般常用捎帶和順帶來表示。然而代購毒品行為不可單純的局限于有償代購是顯而易見的，只因在事實上也包含了無償代購的內(nèi)容。拋開代購毒品之外，審視我們身邊常見的代購行為，其實也是無償和有償兼而有之。而放眼刑事領(lǐng)域，對于代購的有償和無償?shù)膮^(qū)分也是有約定俗成的劃分的，所以對于代購行為不能僅僅局限于有償代購或是無償代購，而是應該兼而有之。

此外，民法上的“委托”與刑法上的“代購毒品行為”雖然行為結(jié)構(gòu)比較相似，但是有著本質(zhì)不同，因為民法上的委托行為，都要求是合法行為，對于違法事項認定為無效委托，也就是不可以發(fā)生委托效果，毒品的代購行為會造成對社會公眾的直接危害，故此，代購人需對代購行為帶來的社會危害承擔相對應的刑事責任。

根據(jù)學界對于代購毒品行為的主流理解，代購毒品中的代購行為在內(nèi)涵上應該概括成毒品購買者為了吸食毒品之需，委托相關(guān)行為人為其代為購買毒品之行為。

1.2 “代購毒品”和“居間介紹毒品”

“代購毒品”和“居間介紹毒品”在表現(xiàn)形式上極為相似。居間介紹毒品的行為簡單來說就是在販毒方和購毒方之間進行的引薦、推舉，通過這樣像中介一樣的角色促成雙方實現(xiàn)毒品交易。有觀點認為區(qū)分代購毒品行為和居間介紹毒品行為的重要標志就是中間人是否出現(xiàn)，這樣的觀點有失偏頗，因為中間人作為雙方的撮合人，也可能為了購買和代購雙方提供直接服務而選擇出現(xiàn)在交易現(xiàn)場。根據(jù)一般常識及規(guī)則，居間人想得到“中介費”，必須在交易完成以后，故此居間人出現(xiàn)在毒品交易現(xiàn)場符合常理，其作用既是為雙方提供更便捷的交易服務，更是為了在雙方結(jié)束毒品交易后盡快領(lǐng)取到居間費用。

2 關(guān)于“牟利目的”的認定

2.1 “牟利目的”的必要性

“牟利目的”的必要性關(guān)系著有罪與無罪的認定，也關(guān)系著對具體罪名的認定。但凡存有牟利目的，則其代購行為更可能被劃定為“販賣毒品罪”，但是如果沒有牟利的目的，那么就更傾向于構(gòu)成“運輸毒品罪”、“非法持有毒品罪”，當然也可能無罪。

首先，根據(jù)我國相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院對于代購毒品牟利性的立場，都做了明確表示。其次，按照法益侵害性來分析，有無牟利目的，對于社會危害性的程度是不一樣的。最后，就是“牟利目的”也是“販賣”的近義詞。從法理上來說，販賣行為可以概括成對物品所有權(quán)進行轉(zhuǎn)移。假如販賣行為不包含“牟利目的”，則沒有牟利目的情況下對物品所有權(quán)轉(zhuǎn)移之行為就與“傳播”這個詞語區(qū)分不開了。

2.2 界定“牟利目的”

“牟利目的”是買賣毒品必備的構(gòu)成要件。這樣的解釋盡管會在相當程度上達到對某些毒品犯罪成立范圍的縮減，可“牟利目的”不能僅僅是物質(zhì)性利益，而是要給予擴大解釋。這有益于規(guī)范和避免司法實踐中對犯罪放縱造成不良后果，達到遏制毒品流通之目的。對那些社會危害很小，行為發(fā)生幾率很低，歸屬于公民自由之范圍內(nèi)，使得相關(guān)人免受打擊，以體現(xiàn)刑法的謙抑性。故此，界定“牟利目的”的內(nèi)容有其必要性。

有觀點認為對于牟利目的應該從物質(zhì)獲取方面進行考慮，也就是僅體現(xiàn)在物質(zhì)性利益上，畢竟如《史記》所言“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”，幾乎所有的販毒行為之目的都是為獲取金錢或用金錢衡量之物質(zhì)性利益。筆者認為這樣的觀點不妥，因為在司法實踐中，確確實實存在著誘惑力接近甚至超過物質(zhì)性利益的因素，這些因素對于代購人的誘惑之大，也同樣可以驅(qū)使代購人以身犯險去實施毒品代購行為。

非物質(zhì)性利益一般體現(xiàn)在三方面，一是體現(xiàn)在“權(quán)”上，也就是職權(quán)職位利益。職權(quán)和職位也的確具備可交易性，更由于人們對于職權(quán)、職位的渴望程度等同甚至超過對錢財?shù)钠谠S。二是體現(xiàn)在“色”上，也就是以性交等形式為主要體現(xiàn)的身體利益。在司法實踐中，“毒色交易”并不少見。三是體現(xiàn)在“勞動力”上，也就是將勞動力當作行為利益。譬如，購毒者與毒品代購者達成協(xié)議，由購毒者向毒品代購者提供身體上的勞動，以此換取代購者為其代購毒品。此種勞動力付出可能是偶然一次的行為，也可能是長期的行為。

3 對“代購毒品行為”的定罪分析

依據(jù)不同的標準可將代購毒品的行為劃分為不同行為類型，這不同的劃分就導致定罪量刑上不盡相同甚至相左的結(jié)果。

3.1 分析“無償代購行為”

比較來看，有償代購行為比無償代購行為具有更大的再犯可能性，也有著更加嚴重的社會危害性，因此若將無償和有償代購行為在刑事責任上做同樣程度的認定，將會刺激犯罪行為。因為無償代購行為在構(gòu)成要件上最大的特點就是缺乏牟利目的，則此類行為不應構(gòu)成“販賣毒品犯罪”。在具體的罪名認定方面，最重要的一點就是代購人是否在毒品運輸途中被抓獲。因為如果無償代購行為被抓獲之時，剛好在毒品運輸途中，并且有證據(jù)證明代購不涉及實施其它犯罪，如果符合毒品數(shù)量級別達到較大數(shù)量以上，就應當以“運輸毒品罪”進行定罪處罰。上述定罪理由是無償代購就其本身來講，并不構(gòu)成販賣毒品罪，但是該行為仍然對毒品的泛濫起到了刺激和促進作用，相當于助紂為虐，這就具備危害性并觸犯了刑法，依據(jù)刑法，該行為就具備獨立犯罪構(gòu)成和罪名。然而，對于毒品的數(shù)量還有個下限標準，也就是如果不是在運輸過程中被抓獲，同時達到了刑法中規(guī)定的毒品持有最低數(shù)量標準的，應按“非法持有毒品罪”進行定罪處罰。

“非法持有毒品罪”是我們涉毒犯罪中的最輕量刑，因此當行為人在持有毒品并明確知曉情況下，滿足毒品數(shù)量達到甚至超過法律所限制的標準，就構(gòu)成了“非法持有毒品罪”。此外，如果既沒有在毒品運輸過程中被抓獲，也未達到刑法所規(guī)定的最低持有毒品數(shù)量標準，則對代購人應認定為無罪。

所以，對于無償代購行為的處罰只有“運輸毒品罪”和“非法持有毒品罪”這兩種，除此之外只能判定為無罪。另外，對于代購蹭吸行為，學界爭議頗多。一方面認為代購蹭吸行為是出于滿足自身吸毒需要前提下才進行的代購行為，不應該認定成牟利目的，這不構(gòu)成販賣毒品罪，唯有毒品數(shù)量達到法定標準時才構(gòu)成非法持有毒品罪。另一方面，從毒品的數(shù)量及代購次數(shù)上考慮，并從代購人蹭吸數(shù)量和吸毒次數(shù)不多的實際出發(fā)，認為購買毒品者允許代購人蹭吸只是出于友情饋贈，這種行為不能認定代購者的目的是為了牟利，這樣就不應該構(gòu)成販賣毒品罪。筆者出于以上兩方面的考量，認為代購人對毒品的蹭吸行為，在性質(zhì)上還應當按照蓋然性明知作為認定標準來衡量購買毒品人和代購毒品人之間是否有蹭吸行為。亦即如果二者之間存在蹭吸行為的蓋然性明知的事實，就可認定成牟利目的，從而販賣毒品罪就成立；反之二者之間不存在蹭吸行為的“蓋然性明知行為”之事實，則堅決不能認定其牟利目的，即使數(shù)量很多，遠超法定要求，也僅能按照“非法持有毒品罪”來進行定罪。

3.2 分析“有償代購行為”

從主觀上看，“有償代購行為”的關(guān)鍵點是“故意”和“牟利”，亦即既有販賣毒品之故意行為，又有販毒之牟利目的；從客觀上看，“有償代購行為”對毒品流通有促進作用，在構(gòu)成要件上符合販賣毒品罪，在不存在其他違法阻卻事由，同時也沒有責任阻卻事由之前提下，應按“販賣毒品罪”進行定罪。不過在此存在一個爭論，即怎樣認定低利代購毒品和少利代購毒品。學界仍然存在兩種聲音：一方面認為只要是以牟利為目的，并獲得了利益，即使低利少利也應該按照販賣毒品罪進行定罪，因為這符合該罪名的構(gòu)成要件。另一方面也包含筆者的觀點，就是雖然從法益侵害這一犯罪本質(zhì)考慮是違法的，然而法益侵害需同時具備質(zhì)、量的要求。不是所有的代購毒品行為都成立犯罪，畢竟牟取利益的多少還是對法益侵害程度產(chǎn)生著直接影響。尤其需要強調(diào)的是那些低利少利的毒品代購對毒品流通具有很微弱的促進作用，對于毒品管理制度的侵害也極其有限，基于此，對那些低利少利的代購毒品之情形務必要審清查明，依照犯罪實質(zhì)分別給予認定。

4 結(jié)語

現(xiàn)代商業(yè)模式的推陳出新與毒品的泛濫催生出了毒品代購這一方式，這也給司法實踐帶來了一些亟需解決的問題。代購毒品行為與人們?nèi)粘Ｋf的代購行為不可以劃等號，也與民法上的委托不是一個概念。從外延方面看，代購毒品的行為和商業(yè)上的居間行為具有共性，二者的區(qū)別主要看是否是有償，行為是否獨立、隱名和顯名等。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，只要是牟利性質(zhì)的代購毒品行為，就構(gòu)成了販賣毒品罪，此處需要對“牟利目的”給予擴張性解釋，也就是說所牟之利應包括物質(zhì)和非物質(zhì)的利益。此外，具體的代購毒品行為因情況不同而在性質(zhì)上也是存在差異的，對于其中的“代購蹭吸”行為性質(zhì)的認定，應當以“蓋然性明知”為基準進行有無的認定。對低利少利的代購行為，應當以進行法益侵害實質(zhì)性標準來具體把握，在此基礎上才可實現(xiàn)定罪和量刑更為正確合理的目的。