行為保全標(biāo)準(zhǔn)中“難以彌補(bǔ)的損害”的裁量

〔摘要〕 行為保全標(biāo)準(zhǔn)中“難以彌補(bǔ)的損害”要件存在內(nèi)涵解釋模糊、實踐缺乏系統(tǒng)性指引等問題。為給予實踐更加清晰、明確的指引，應(yīng)從理論上深入分析和系統(tǒng)研究。通過本土解析和比較研究可以認(rèn)為“難以彌補(bǔ)的損害”是指財產(chǎn)保全和終局裁判均不能彌補(bǔ)的損害。在裁量路徑上，應(yīng)結(jié)合難以彌補(bǔ)的損害的性質(zhì)，將其類型化為損害賠償無法彌補(bǔ)和賠償數(shù)額難以計算兩種類型。

〔關(guān)鍵詞〕 難以彌補(bǔ)的損害;行為保全;中間禁令;損害賠償

〔中圖分類號〕K248.2〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2019）05-0098-08

一、問題的提出

《民事訴訟法》第一百條與第一百零一條規(guī)定，在民事案件中裁定是否行為保全的重要標(biāo)準(zhǔn)之一是如不保全可能發(fā)生“難以彌補(bǔ)的損害”[1]（106）。該要件關(guān)乎行為保全制度的價值在多大程度上得以實現(xiàn)，因此十分重要。但實踐表明，難以彌補(bǔ)的損害的裁量大致呈現(xiàn)兩種狀態(tài)，部分知識產(chǎn)權(quán)案件的文書中有詳細(xì)說理且裁量思路清晰，其他普通民事案件的文書則多以“（不）符合《民事訴訟法》第一百條、第一百零一條的規(guī)定”將是否予以保全的理由一筆帶過①。例如從以下知識產(chǎn)權(quán)案件中可以總結(jié)出“難以彌補(bǔ)的損害”的裁量路徑：第一，影響競爭優(yōu)勢、市場份額可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。在上海燦星文化傳播有限公司與浙江唐德影視股份有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中（以下簡稱中國好聲音案）②，案件發(fā)生之時恰逢“中國好聲音”節(jié)目的播出，法官認(rèn)為被申請人的行為會對競爭優(yōu)勢和品牌的市場份額造成嚴(yán)重影響。第二，對商業(yè)信譽(yù)造成影響可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。如阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司與廣東天貓投資集團(tuán)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案（以下簡稱天貓案）③。第三，維權(quán)成本不斷擴(kuò)大可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。專利外觀設(shè)計一般被用于包裝等環(huán)節(jié)，但生產(chǎn)、銷售等多重環(huán)節(jié)的存在使侵權(quán)環(huán)節(jié)增多，從而增加損害和權(quán)利人的維權(quán)成本。如“雅培奶粉罐”訴前行為保全案（以下簡稱雅培案）④。第四，侵權(quán)后果影響過大或者一直持續(xù)，其效果無法消除，可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。典型情形如商業(yè)機(jī)密一旦被公開，則存在失控風(fēng)險。如禮來公司商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案（以下簡稱禮來公司案）①。

這些案例中的裁量路徑與2019年生效的《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條的精神相符，也與后文中的比較法經(jīng)驗類似。但局部實踐并不能說明整體制度的運作情況，知產(chǎn)案件經(jīng)驗也因權(quán)利客體區(qū)別于普通民事案件而不具有普適性。由于行為保全制度發(fā)端于法律移植而天然缺乏理論支撐，發(fā)展于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域與國際接軌需要而局限了理論探討視野[2]，因此對制度標(biāo)準(zhǔn)要件的精細(xì)化討論尚未進(jìn)入制度構(gòu)建的重點范疇。關(guān)于難以彌補(bǔ)的損害的既有研究，目前學(xué)界除了在保全標(biāo)準(zhǔn)中有所涉及[3]，或者在知識產(chǎn)權(quán)文獻(xiàn)中以本土案例為資料對其進(jìn)行概念解析[4]之外，其他討論并不多見。而知識產(chǎn)權(quán)的理論解析雖是有價值的嘗試，但因與上文指導(dǎo)案例同樣的原因，無法實現(xiàn)更高層次的抽象，提高理論的普適價值。因此，總的來說，難以彌補(bǔ)的損害的基本概念和裁量路徑都處于模糊狀態(tài)。而行為保全制度已廣泛適用于人格權(quán)糾紛、婚姻家庭糾紛、繼承糾紛、物權(quán)糾紛、合同糾紛、勞動糾紛等領(lǐng)域，受關(guān)注程度和適用頻率日益提升，為了確保制度功能的實現(xiàn)，應(yīng)重視其標(biāo)準(zhǔn)要件的裁量，給予實踐系統(tǒng)指導(dǎo)。

制度完善可以適當(dāng)借鑒和參考比較法經(jīng)驗。在難以彌補(bǔ)的損害的裁量方面，比較法已經(jīng)有了豐富的積累，例如德國法假處分制度和美國法中間禁令制度都有相應(yīng)理論和實踐。就法律借鑒來說，行為保全制度移植于德國法和日本法，理應(yīng)參照大陸法系經(jīng)驗。但因行為保全制度是以行為為內(nèi)容的臨時救濟(jì)，需要充足的自由裁量空間和裁量經(jīng)驗，其借鑒客體應(yīng)在此方面具有優(yōu)越性。美國法中間禁令制度因衡平法和判例法的背景，在法官裁量案件的方法論和案例方面均已系統(tǒng)化。相較于大陸法系依托法條的嚴(yán)謹(jǐn)風(fēng)格，美國法靈活的裁量經(jīng)驗更為豐富、在此問題上更有價值。除此之外，如上文所述，我國最早發(fā)展行為保全制度的是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其所參照的范本正是英美法系的禁令制度。因此，美國法中間禁令制度對我國行為保全制度具有更高的借鑒親緣性，可以嘗試用其經(jīng)驗為完善難以彌補(bǔ)的損害裁量提供建議。

二、美國法難以彌補(bǔ)的損害的相關(guān)經(jīng)驗

美國法中間禁令標(biāo)準(zhǔn)的核心是如無中間禁令則可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。難以彌補(bǔ)的損害是指普通救濟(jì)、替代性救濟(jì)和終局救濟(jì)不能彌補(bǔ)的損害，其裁量路徑按照救濟(jì)順位進(jìn)行。在此基礎(chǔ)上，可以類型化難以彌補(bǔ)的損害的裁量。需要注意的是，損害能否被彌補(bǔ)是法官的裁量事項，本文所做的類型化是基于判例的抽象總結(jié)，以便于學(xué)理梳理以及為我國實踐提供建議，而不是美國法明確的實踐操作規(guī)則。

（一）美國法難以彌補(bǔ)的損害的裁量路徑

美國法中間禁令規(guī)定于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第六十五條。中間禁令標(biāo)準(zhǔn)起初只有預(yù)防難以彌補(bǔ)的損害要件，而后才陸續(xù)添加了其他要件[5]，因此預(yù)防難以彌補(bǔ)的損害是中間禁令標(biāo)準(zhǔn)的核心要件，是其在美國法救濟(jì)體系中的存在價值。因此，如何理解難以彌補(bǔ)的損害與美國法救濟(jì)體系的發(fā)展背景有重要關(guān)系。

在美國法救濟(jì)體系中，以能否恢復(fù)當(dāng)事人在不法行為發(fā)生前的地位為標(biāo)準(zhǔn)，救濟(jì)可以分為替代性救濟(jì)和具體救濟(jì)。前者包括補(bǔ)償性損害賠償、支付律師費用、返還得利、懲罰性損害賠償?shù)纫越疱X為內(nèi)容的救濟(jì)，后者包括禁令、履行合同、返還財產(chǎn)等[6]以行為為內(nèi)容的救濟(jì)。根據(jù)救濟(jì)的判處機(jī)構(gòu)，可以分為普通救濟(jì)和衡平救濟(jì)，兩者在歷史上只能分別由普通法院和衡平法院判處，但兩個法院合并后則可以統(tǒng)一判處。根據(jù)救濟(jì)發(fā)生的時間，可以分為臨時救濟(jì)和終局救濟(jì)。性質(zhì)上，中間禁令屬于衡平救濟(jì)、具體救濟(jì)和臨時救濟(jì)。

中間禁令所要彌補(bǔ)的損害是指普通救濟(jì)、替代性救濟(jì)和終局救濟(jì)無法彌補(bǔ)的損害，這與救濟(jì)體系的發(fā)展脈絡(luò)有關(guān)。歷史上，當(dāng)事人在普通法院審理過程中需要立即進(jìn)行或者立即停止被申請人的某項行為，會向衡平法院申請中間禁令，其目的是憑借衡平救濟(jì)彌補(bǔ)普通救濟(jì)所不能彌補(bǔ)的損害。這也是現(xiàn)代中間禁令的意義[5]。因此，不可彌補(bǔ)的損害是指普通法救濟(jì)無法彌補(bǔ)的損害。在衡平救濟(jì)內(nèi)部，終局衡平救濟(jì)可能因時間原因無法及時提供保護(hù)，那么臨時救濟(jì)所要彌補(bǔ)的損害是終局救濟(jì)所不能彌補(bǔ)的損害。雖然普通法和衡平法都可以提供具體救濟(jì)，但具體救濟(jì)的特點使其適用受到限制。例如：1.針對具體人的命令相較于針對物的命令，法院在執(zhí)行時有更多責(zé)任[7]（1388）;2.比金錢救濟(jì)干涉更多人身自由[8]（204）;3.時機(jī)相較于金錢救濟(jì)更難把握，金錢救濟(jì)中的損害賠償建立在已經(jīng)發(fā)生的損害上，而禁令救濟(jì)還需要對當(dāng)事人將來的行為做出判斷[8]（245）。這些特點讓具體救濟(jì)在適用上處于備位，其所要彌補(bǔ)的損害是替代性救濟(jì)無法彌補(bǔ)的損害。

難以彌補(bǔ)的損害的性質(zhì)表明，中間禁令的裁量路徑要考慮救濟(jì)適用的順位。美國法官的自由裁量不限于當(dāng)事人的訴訟請求《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第54條（c）。，不管當(dāng)事人是否提出具體救濟(jì)，法官認(rèn)為申請人有權(quán)利獲得該救濟(jì)就會判處。當(dāng)事人提出申請后，法官根據(jù)中間禁令標(biāo)準(zhǔn)裁量中間禁令是否成立，標(biāo)準(zhǔn)在各個巡回法院、地區(qū)法院有所不同。其中，難以彌補(bǔ)的損害的裁量路徑是：1.替代性救濟(jì)能否預(yù)防該損害。替代性救濟(jì)中適用最多的是損害賠償[9]（4），因此判斷是否可以判處替代性救濟(jì)即為判斷是否可以適用損害賠償，而這需要考察損害賠償是否充分以及損害賠償數(shù)額能否被衡量。2.終局救濟(jì)能否預(yù)防該損害[10]（431-434）。終局救濟(jì)包括終局替代性救濟(jì)和終局具體救濟(jì)。前者先要裁量替代性救濟(jì)是否能夠彌補(bǔ)損害，而后裁量緊迫性;后者是具體救濟(jì)之間的裁量，直接裁量緊迫性。

（二）美國法難以彌補(bǔ)的損害的類型化

第一種類型是損害賠償不能彌補(bǔ)的損害，判例中包括以下情形。對“獨一無二”的權(quán)利造成的損害無法被替代性救濟(jì)所彌補(bǔ)，而只能用具體救濟(jì)彌補(bǔ)。權(quán)利是否獨一無二是法官的裁量結(jié)果，既與時代背景有關(guān)，也與該權(quán)利對當(dāng)事人的影響有關(guān);既可能以物為客體，也可能以行為為客體。典型的獨一無二的權(quán)利是不動產(chǎn)物權(quán)。例如在商品公寓產(chǎn)生以前，土地被看作是“獨一無二”的物，是財富的重要象征。因此，大多數(shù)關(guān)涉土地的案件都可能被裁量產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害，如對不動產(chǎn)的侵占、妨害、地役權(quán)糾紛以及土地轉(zhuǎn)讓等案件Poffenbargerv.MeritEnergyCo.，972So.2d792，802（Ala.2007）;Shorev.MapleLaneFarms，LLC，411S.W.3d405，415（Tenn.2013）;Gravesv.Gerber，208Neb.209，215，302N.W.2d717，720（1981）;VWCredit，Inc.v.CoastAutomotiveGroup，Ltd.，346N.J.Super.326，344（App.Div.2002）.。

涉及動產(chǎn)的案件也會產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。第一，時代賦予財產(chǎn)特殊價值，對這些財產(chǎn)的損害或者使其不可獲取可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。例如第二次世界大戰(zhàn)物資極其短缺之時，汽車合同中的實際履行救濟(jì)被看作是彌補(bǔ)難以彌補(bǔ)的損害的方式Heidnerv.HewittChevroletCo.，166Kan.11，14，199P.2d481，483（Kan.1948）;Boevingv.Vandover，240Mo.App.117，130，218S.W.2d175，177-178（Mo.Ct.App.1949）.。也有判例認(rèn)為購買其他品牌的車可以成為替代的方式Fortnerv.Wilson，1950OK71（Okla.1950）.。但沒有判例認(rèn)為損害賠償是充足的救濟(jì)。第二，個人賦予財產(chǎn)特殊價值。傳家寶、藝術(shù)品被認(rèn)為帶有“意愿價金”（pretiumaffectionis）CopyleaseCorp.ofAmericav.MemorexCorp.，408F.Supp.758，760（S.D.N.Y.1976）.、情感價值（sentimentalvalue），意味著如果相關(guān)合同不能履行、標(biāo)的物遭到損害會對當(dāng)事人產(chǎn)生用其他物或者損害賠償難以彌補(bǔ)的損害Nakianv.DiLaurenti，673F.Supp.699，700（S.D.N.Y.1987）;Sloanev.Clauss，64OhioSt.125（Ohio1901）.。第三，行業(yè)賦予財產(chǎn)特殊價值。有些商品找不到替代品或者尋找替代品有困難，例如定制轎車Fastv.SouthernOffshoreYachts，587F.Supp.1354，1357（D.Conn.1984）.、定制船舶Cumbestv.Harris，363So.2d294，296-297（Miss.1978）.、良種家畜Pricev.McConnell，184Cal.App.2d660，667（Cal.App.3dDist.1960）.。某些商業(yè)案件中存在資源壟斷Gravesv.KeyCityGasCo.，83Iowa714，718（Iowa1891）.，很多合同必須實際履行，比如以航空用油CampbellSoupCo.v.Wentz，172F.2d80，82-83（3dCir.1948）.？偊f或者工業(yè)化學(xué)用品為標(biāo)的物的合同EasternAirLinesv.GulfOilCorp.，415F.Supp.429，442-443（S.D.Fla.1975）.。第四，標(biāo)的物特殊。環(huán)境案件涉及環(huán)境利益，侵權(quán)結(jié)果大多不可逆。例如對于天鵝FundForAnimalsv.Norton，281F.Supp.2d209，219-220（D.D.C.2003）.、野生大象BornFreeUSAv.Norton，278F.Supp.2d5，2003U.S.Dist.LEXIS13770，57ERC（BNA）1529（D.D.C.2003）.以及其他野生物種的侵害都可能造成不可彌補(bǔ)的損害TennesseeValleyAuth.v.Hill，437U.S.153，193-195（U.S.1978）;FundforAnimalsv.Frizzell，530F.2d982，986-987（D.C.Cir.1975）.。同理，損害賠償也無法代替清潔的空氣UnitedStatesv.Painesville，644F.2d1186（6thCir.Ohio1981）.、森林CanalAuth.v.Callaway，489F.2d567，575-576（5thCir.1974）.。

無形權(quán)利不附著于客觀的物，但價值卻往往更大。例如生命權(quán)，如果被申請行為會侵犯申請人的生命安全，則可以認(rèn)為案情中會產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害Aliv.Ashcroft，213F.R.D.390，400-401（W.D.Wash.，2003）.。對生存權(quán)構(gòu)成威脅也可能造成難以彌補(bǔ)的損害，例如被申請人的行為可能剝奪申請人生活的必需品Cousinsv.Bray，297F.Supp.2d1027（S.D.Ohio2003）.。醫(yī)療保險對當(dāng)事人的意義不僅僅在于經(jīng)濟(jì)利益，也可能是其繼續(xù)醫(yī)療行為的保障。影響醫(yī)療保險的使用可能對當(dāng)事人的醫(yī)療計劃造成影響，繼而影響其生命健康。因此被申請行為涉及醫(yī)療保險是否繼續(xù)有效時，可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害Mamulav.Satralloy，Inc.，578F.Supp.563（S.D.Ohio1983）.。

第二種類型是損害賠償量化困難的損害。即有些損害雖然能夠被替代性救濟(jì)所補(bǔ)償，但損害賠償數(shù)額量化困難，這種情況也會產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害?？偟膩碚f有以下幾種情形。

1.無法找到衡量損害賠償可參照的市場價格。首先，典型情形如非經(jīng)濟(jì)損失中對商業(yè)信譽(yù)的損害。競爭商家之間的行為一般都會對對方造成影響，所以要區(qū)分對商業(yè)信譽(yù)造成的損害是否有主觀惡意

ActivexAm.，Inc.v.DTCHealth，Inc.，381F.Supp.2d486（M.D.N.C.2005）;Revlon，Inc.v.ChesterDisc.Health&VitaminCtr.，Inc.，225F.Supp.274（E.D.Pa.1963）;Parke，Davis&Co.v.GreenWillow，Inc.，205F.Supp.346（S.D.N.Y.1962）.。但如果競爭涉及虛假宣傳行為，法官一般會認(rèn)定存在難以彌補(bǔ)的損害

GroupeSEBUnitedStates，Inc.v.Euro-ProOperatingLLC，774F.3d192（3dCir.2014）.。

其次，不同于侵權(quán)案件中對商業(yè)信譽(yù)的直接影響，合同案件中由于被申請人的違約行為導(dǎo)致申請人無法正常營業(yè)、完成業(yè)務(wù)等，也可能間接導(dǎo)致其商業(yè)信譽(yù)受到損害。例如申請人是為選秀機(jī)構(gòu)提供選秀數(shù)據(jù)的公司。被申請人軟件公司限制了申請人登陸其軟件賬戶的權(quán)限。申請人主張其所處的時尚行業(yè)是迅速變化的行業(yè)，如果不能及時為客戶提供數(shù)據(jù)服務(wù)，則無法在行業(yè)中立足，因此被申請人的行為嚴(yán)重影響了其商業(yè)信譽(yù)。法院認(rèn)為案情可能造成難以彌補(bǔ)的損害

C.D.S.，Inc.v.Zetler，190F.Supp.3d375（S.D.N.Y.2016）.。

2.損害程度無法確定。首先，知識產(chǎn)權(quán)案件中的權(quán)利對象具有非物質(zhì)性，即使其市場價格能夠確定，也不能確定其市場交易和傳播情況，相應(yīng)也就無法確定損害賠償。知識產(chǎn)權(quán)案件的重要特點就是權(quán)利的無形性導(dǎo)致其損失的可估算概率降低。例如著作權(quán)侵權(quán)案件一般與作品的傳播程度有關(guān)，但很難確定樂隊表演的音樂作品給歌曲作者造成了多大損害

EMIAprilMusic，Inc.v.White，618F.Supp.2d497（E.D.Va.2009）.。

其次，無法評估競爭優(yōu)勢和市場份額時也可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。競爭行業(yè)中的客戶是以品牌來劃分的，損失市場份額不能以庭審后的替代性救濟(jì)或者衡平救濟(jì)彌補(bǔ)NovartisConsumerHealth，Inc.v.Johnson&Johnson-MerckConsumerPharms.Co.，290F.3d578，596（3dCir.N.J.2002）.。例如，如果轉(zhuǎn)播服務(wù)提供商為沒有被授權(quán)的顧客提供在電腦上收看電視節(jié)目的服務(wù)，節(jié)目的所有者和許可使用人就會遭受難以彌補(bǔ)的損害。他們本來擁有在公開場合表演的排他性權(quán)利，但轉(zhuǎn)播行為侵犯了這些排他性權(quán)利，損及其商業(yè)信譽(yù)和商業(yè)合作關(guān)系，影響其市場份額

Cmty.TVofUtah，LLCv.Aereo，Inc.，997F.Supp.2d1191（D.Utah2014）.。

再次，損害商機(jī)的情形也可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。例如，原告以違約為由對被告提起訴訟，并且提出禁令申請要求被告允許原告印制兒童讀物《金剛戰(zhàn)士》。該書十分暢銷，市場上其他的卡通角色都不足以與其媲美。法院認(rèn)為雖然原告不一定會損失現(xiàn)有的銷售額，但他可能損失作為一種兒童流行讀物的主要印刷商的權(quán)利，這意味著他將失去更多與有名的作家和角色簽約的商機(jī)。而商機(jī)在促進(jìn)商業(yè)擴(kuò)張方面具有獨特價值。原告失去商機(jī)的損失無法計算，因而會產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害TomDohertyAssocs.v.SabanEntmt，Inc.，60F.3d27，38（2dCir.N.Y.1995）.。

3.可能造成永久損害。首先，申請人可能破產(chǎn)或歇業(yè)。在EyeticketCorp.v.UnisysCorp.案中，申請人唯一的生產(chǎn)線是向航空公司和旅游產(chǎn)業(yè)出售虹膜識別技術(shù)。法院認(rèn)為案中被申請人專利侵權(quán)行為可能造成原告歇業(yè)，導(dǎo)致難以彌補(bǔ)的損害EyeticketCorp.v.UnisysCorp.，155F.Supp.2d527，549（E.D.Va.2001）.。但需要注意的是，這種歇業(yè)一定是要由被申請人的行為造成的。例如在WangLab.v.MitsubishiElecs.Am.案中，法院認(rèn)為被申請人的行為和申請人的損害之間沒有足夠的聯(lián)系，申請人的公司本來就處于危險境況，且既沒有足夠的證據(jù)表明如果沒有中間禁令，原告將會面臨歇業(yè)的后果，也沒有足夠的證據(jù)表明中間禁令能讓其境況得到好轉(zhuǎn)WangLab.v.MitsubishiElecs.Am.，1993U.S.Dist.45-46（C.D.Cal.July2，1993）.。

其次，申請人可能失去商業(yè)控制權(quán)。例如在AHIMetnall，L.P.byAhiKansas，Inc.v.J.C.NicholsCo.案中，原告是公司股東，認(rèn)為修改后的公司章程禁止其為董事會提名候選人、禁止其在股東大會上提出商業(yè)提案，申請不執(zhí)行章程。法院認(rèn)為該章程會讓原告喪失對公司的控制權(quán)，在提名董事會候選人或者提出商業(yè)議案時遭受難以彌補(bǔ)的損害AHIMetnall，L.P.byAhiKansas，Inc.v.J.C.NicholsCo.，891F.Supp.1352，1359（W.D.Mo.1995）.。

再次，被申請人違約行為導(dǎo)致申請人損失重要業(yè)務(wù)。例如在MainStreetBaseball，LLCv.BinghamtonMetsBaseballClub，Inc.案中，原告是棒球管理公司，被告是棒球隊所有人及其投資銀行。被告違約未將棒球隊售予申請人，申請人起訴請求繼續(xù)履行，并申請中間禁令，禁止被告與其他人協(xié)商有關(guān)球隊出售事項。棒球管理公司靠球隊參賽的成績盈利。但在美國球隊的出售和轉(zhuǎn)會有很多規(guī)定，公司不一定可以收購意定球隊。本案球隊是能夠滿足申請人收購要求和轉(zhuǎn)會規(guī)定的球隊。因此，在職業(yè)聯(lián)賽前夕，爭議球隊的去向?qū)υ嬷陵P(guān)重要。但由于原告給被告發(fā)出的只是合同意向書，因而被告還在與其他公司協(xié)商球隊的出售事宜。如果申請人未能按照意向書收購球隊，將無法參加職業(yè)聯(lián)賽，無法繼續(xù)其球隊管理業(yè)務(wù)，可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害

MainSt.Baseball，LLCv.BinghamtonMetsBaseballClub，Inc.，103F.Supp.3d244（N.D.N.Y.2015）.

。

最后，摧毀職業(yè)生涯。例如在Al-Dabaghv.CaseWesternReserveUniversity案中，原告是醫(yī)學(xué)院學(xué)生，在畢業(yè)之際，被告醫(yī)學(xué)院未頒發(fā)其畢業(yè)證書。原告以違約為由提起訴訟，并申請中間禁令要求被告頒發(fā)畢業(yè)證書。法院認(rèn)為原告不能獲得畢業(yè)證書將無法進(jìn)入醫(yī)院實習(xí)，也就無法成為醫(yī)生。雖然原告可以通過轉(zhuǎn)學(xué)到其他醫(yī)學(xué)院解決問題，但要再花費兩年才能獲得畢業(yè)證書。這樣會影響甚至摧毀申請人的職業(yè)生涯，造成難以彌補(bǔ)的損害Al-Dabaghv.CaseW.Res.Univ.，23F.Supp.3d865（N.D.Ohio2014）.。

三、行為保全標(biāo)準(zhǔn)中難以彌補(bǔ)的損害的裁量建議

由于語境和運作環(huán)境的不同，本文并非主張在制度完善過程中直接借鑒美國經(jīng)驗，但由于裁量方法論具有共通性，且臨時救濟(jì)的特點是中間性，隨著案件的發(fā)展有更改可能，那么可以考慮在臨時救濟(jì)階段盡可能地保護(hù)權(quán)利。具體思路為，結(jié)合難以彌補(bǔ)的損害的概念思考其裁量路徑，而后進(jìn)行案件類型化，以期對實踐有所助益。

（一）行為保全標(biāo)準(zhǔn)中難以彌補(bǔ)的損害的裁量路徑

如比較法經(jīng)驗所示，行為保全所要預(yù)防的損害與行為保全的制度功能有關(guān)，即行為保全制度的存在價值就是為了預(yù)防這些損害。首先，行為保全是臨時救濟(jì)。臨時救濟(jì)的功能是彌補(bǔ)終局救濟(jì)因時間而無法彌補(bǔ)的損害。三種訴的類型均存在保全空間，即訴訟中都可能存在終局裁判無法彌補(bǔ)的損害[11]。因此行為保全所要彌補(bǔ)的損害就是指三種訴訟的終局救濟(jì)所無法彌補(bǔ)的損害。其次，行為保全是以行為為內(nèi)容的救濟(jì)，與以物為內(nèi)容（返還原物）和以金錢為內(nèi)容的救濟(jì)（損害賠償）對應(yīng)。以行為為內(nèi)容的救濟(jì)所要彌補(bǔ)的損害就應(yīng)該是以物和金錢為內(nèi)容的救濟(jì)所不能彌補(bǔ)的損害。以財產(chǎn)保全和行為保全的區(qū)別為例。根據(jù)全國人大法工委對《民事訴訟法》第一百條的釋義，行為保全力在避免債權(quán)人遭受“其他不可彌補(bǔ)的損害”，該“其他損害”是對比財產(chǎn)保全中的“判決難以執(zhí)行”而言。例如在侵權(quán)案件中，即使申請人最終勝訴，訴訟過程中侵權(quán)行為所造成的損害在終局裁判時可能也無法彌補(bǔ)，因此法院可以責(zé)令加害人立即停止實施侵權(quán)行為。同時，如果申請人申請的行為保全與本案判決并無直接關(guān)系，例如在索求勞動報酬案件中，申請人擔(dān)心被申請人打擊報復(fù)，申請以“維持勞動關(guān)系”為內(nèi)容的行為保全，所預(yù)防的即是“判決難以執(zhí)行”之外的損害。因此，我國行為保全制度的功能是預(yù)防終局判決和財產(chǎn)保全均不能彌補(bǔ)的損害。按照以物還是以行為為內(nèi)容的劃分，將行為保全劃分為具體救濟(jì)，將財產(chǎn)保全和損害賠償劃分為替代性救濟(jì)，那么行為保全制度中的難以彌補(bǔ)的損害與中間禁令制度中的難以彌補(bǔ)的損害就形成了概念對照。

即便如此，仍需進(jìn)一步論證兩種制度中相關(guān)要件在裁量路徑上是否可以互相借鑒。與美國法不同的是，我國是在當(dāng)事人訴訟請求范圍內(nèi)進(jìn)行裁量，即當(dāng)事人申請行為保全后，法官不會裁定財產(chǎn)保全。但是我國對以特定行為為內(nèi)容的救濟(jì)持與美國法中類似的態(tài)度，原因也是在裁量、執(zhí)行等方面存在困境，例如侵權(quán)案件中由于恢復(fù)原狀帶有行為給付的色彩，無法強(qiáng)制執(zhí)行，司法實踐不太傾向讓侵權(quán)人承擔(dān)恢復(fù)原狀的責(zé)任[12]，所以“隱形的”救濟(jì)順位在我國是存在的。況且，難以彌補(bǔ)的損害是否存在與是否應(yīng)當(dāng)保全不能等同，后者還要綜合裁量其他要件，所以在對其進(jìn)行研究時持開放態(tài)度，先明確其理論上的裁量路徑，給實踐提供大致方向。

具體的裁量路徑是：在不影響當(dāng)事人處分權(quán)的前提下，先裁量財產(chǎn)保全和判決能否彌補(bǔ)損害，當(dāng)財產(chǎn)保全和損害賠償可以彌補(bǔ)損害（包括當(dāng)事人請求了該項以及當(dāng)事人變更或增加訴訟請求），終局具體救濟(jì)可以及時彌補(bǔ)損害（包括當(dāng)事人請求了該項以及當(dāng)事人變更或增加訴訟請求），三種情形存在其一，則在裁量上傾向于不存在“難以彌補(bǔ)的損害”。損害賠償判決是否能夠彌補(bǔ)損害，除了要結(jié)合下文的類型化進(jìn)行判斷外，還要衡量其能否及時預(yù)防損害或減少損害。終局具體救濟(jì)則是行為保全內(nèi)容在訴訟中的延續(xù)，兩者之間的區(qū)別是，行為保全所要預(yù)防的損害更緊迫。例如判決中的停止侵害、消除影響、排除妨害等請求權(quán)的實現(xiàn)無法彌補(bǔ)在訴訟過程中當(dāng)事人所遭受的損害的情形。

（二）行為保全標(biāo)準(zhǔn)中難以彌補(bǔ)的損害的類型化

第一種類型是損害賠償無法彌補(bǔ)的損害。關(guān)于此種類型，就比較法經(jīng)驗來講，美國法中的大量判例具有很強(qiáng)的時代色彩，不能直接借鑒。但在那些權(quán)利能夠被替代救濟(jì)的問題上，美國經(jīng)驗?zāi)軌蛱峁﹩⑹?，即?quán)利是否“獨一無二”?！蔼氁粺o二”的權(quán)利是結(jié)合時代、社會、個人等對其所賦予的意義裁量的結(jié)果。對這些權(quán)利的損害一般是不可逆的或者至少是修復(fù)成本過高的。

第一，由于不動產(chǎn)多與選址、生活便利、居住環(huán)境相關(guān)，而這些又無法被其他事物替代，因此請求拆除違章建筑在物權(quán)糾紛中十分常見，多是因為爭議建筑在訴訟過程中修建到一定程度就會產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。或者土地的歸屬尚在爭議之中，如果繼續(xù)在其地面施工，就可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害濟(jì)南三鼎投資有限公司與王文正物權(quán)保護(hù)糾紛二審民事裁定書，（2018）魯01民終3028號。。或者在相鄰關(guān)系糾紛中，申請人以侵犯采光權(quán)起訴，是否允許被申請人繼續(xù)蓋樓，如果繼續(xù)建造，則申請人勝訴樓已經(jīng)完工，申請人的采光完全被遮擋，即會產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害梁延慶與李衛(wèi)亮、李鐘其等相鄰采光、日照糾紛二審民事判決書，（2018）晉08民終1263號。。物權(quán)糾紛中請求排除妨害的案件也容易產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害，例如被申請人設(shè)置門禁阻礙申請人正常通行陳某、鄧某等與王某等排除妨害糾紛一審民事判決書，（2018）鄂0626民初347號。，在房基地旁邊挖掘深坑等劉保蓮與濰坊市廣泰置業(yè)有限公司、濰坊市第二建筑工程公司排除妨害糾紛一審民事判決書，（2017）魯0784民初2518號。。

四、結(jié)語

作為行為保全標(biāo)準(zhǔn)中的重要組成部分，解析“難以彌補(bǔ)的損害”的概念、發(fā)展具有普適性的理論、類型化裁量路徑十分必要。本文在此問題上，認(rèn)為“難以彌補(bǔ)的損害”是指財產(chǎn)保全和終局裁判均不能彌補(bǔ)的損害。在對比美國法中間禁令經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，認(rèn)為其裁量路徑可以按照概念所提供的救濟(jì)關(guān)系進(jìn)行。在具體裁量的類型化則可選擇性借鑒美國法經(jīng)驗，將“難以彌補(bǔ)的損害”類型化為損害賠償無法彌補(bǔ)的損害和損害賠償無法計算或損害程度無法確定的損害，前者主要根據(jù)權(quán)利是否具有獨一無二性進(jìn)行判斷，例如可能對不動產(chǎn)、環(huán)境、具有特殊價值的動產(chǎn)、人身權(quán)、信賴?yán)娴仍斐蓳p害的情形，后者主要根據(jù)損害能否找到參照的市場價格進(jìn)行判斷，例如可能對商業(yè)信譽(yù)、精神損害、市場份額等造成損害或者可能造成的永久性損害的情形。

〔參考文獻(xiàn)〕

[1]

全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[2] 李曼.我國行為保全制度借鑒模式探討[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報2016，（5）：145-176.

[3] 郭小冬.論保全訴訟中被申請人利益的保障[J].法學(xué)家，2010，（2）：128-138，179.

[4] 李兆嶺.淺析訴前禁令申請中“受到難以彌補(bǔ)的損害”的認(rèn)定[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2015，（7）：96-98.

[5] Leubsdorf，J.Thestandardforpreliminaryinjunctions[J].HarvardLawReview，1977-1978，91（3）：525-566.

[6] 肖建國.香港民事司法救濟(jì)法論——以比較法為視角的研究[J].北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2000，（2）：71-76.

[7] Rendleman，D.Irreparabilityresurrected：doesarecalibratedirreparableinjuryrulethreatenthewarrencourtsestablishmentclauselegacy[J].WashingtonandLeeLawReview，2002，59（4）：1343-1408.

[8] JamesM.Fischer.UnderstandingRemedies[M].LexisNexis，2008.

[9] Adam，K.TheLawofContractDamages[M].Oxford：HartPublishing，2014.

[10] Wright，C.A.，Miller，A.R.&Kane，M.K.FederalPracticeandProcedure[M].WestPublishingCo.，1982.

[11] 肖建國.行為保全——彌補(bǔ)財產(chǎn)保全不足的創(chuàng)舉[N].檢察日報，2012-10-19（003）.

[12] 吳春香，李志明.損害賠償最高原則之理論與實踐[J].人民司法，2007，（5）：73-75.

（責(zé)任編輯：夏 雪）

ResearchontheDiscretiononIrreparableHarm

LIMan

（InstituteofLaw，ChineseAcademyofSocialSciences，Beijing100720，China）

Abstract：Theirreparableharmisthecoreofthestandardofconductpreservationandintheproblemofblurstheoryandpractice.Itsnecessarytodiscusstheconceptanddiscretionaboutit.BasedontheanalysisonthecurrentexperienceinChinaandcomparativestudies，theclassicandcurrenttheoriesconsidertheirreparableharmistheharmthatcannotberepairedwithsubstantiveremediesandfinalspecificremedies.Themethodofevaluatingtheharmcouldbethinkingaboutifthereisenoughdamageandifthedamageisevaluable.

Keywords：irreparableharm;conductpreservation;preliminaryinjunction;damage