政府購(gòu)買公共服務(wù)的法律問題分析

【摘 要】 隨著我國(guó)改革開放不斷深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，公眾的社會(huì)需求日益多樣化，社會(huì)組織需要更多的自治需求。公共服務(wù)的供需矛盾是導(dǎo)致政府購(gòu)買公共服務(wù)產(chǎn)生的直接誘因，政府購(gòu)買公共服務(wù)的產(chǎn)生，是市場(chǎng)與國(guó)家、社會(huì)公眾之間相互平衡的結(jié)果。在快速發(fā)展的同時(shí)，政府購(gòu)買公共服務(wù)在運(yùn)營(yíng)的過程中亦產(chǎn)生了許多諸如政府購(gòu)買公共服務(wù)法律規(guī)制體系不健全，市場(chǎng)準(zhǔn)入不完善，內(nèi)部化治理化水平不高，監(jiān)督機(jī)制缺位，社會(huì)公眾參與度不足等問題。針對(duì)該一系列問題，提出諸如建立并完善購(gòu)買法律規(guī)制體系，規(guī)范社會(huì)組織的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制，增強(qiáng)內(nèi)部治理能力以及完善內(nèi)外部監(jiān)督機(jī)制，增加公眾的參與度等具有針對(duì)性以及合理性的解決方法與建議。

【關(guān)鍵詞】 政府購(gòu)買 公共服務(wù) 第三部門 公私合作

隨著我國(guó)改革開放不斷深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，公眾的社會(huì)需求日益多樣化。與之相對(duì)應(yīng)，人們對(duì)公共服務(wù)的的質(zhì)量與種類需求也逐漸提高?？傮w來(lái)說，隨著公民意識(shí)的覺醒以及“權(quán)利本位”觀念的社會(huì)普世化，政府在公共服務(wù)的提供上，面臨著巨大的壓力與挑戰(zhàn)。由于其財(cái)政收入有限，自身專業(yè)性又不夠強(qiáng)，政府往往承受著巨大行政與財(cái)政壓力，而導(dǎo)致所提供的公共服務(wù)質(zhì)量與效率都不高?？梢哉f，公共服務(wù)的供需矛盾是導(dǎo)致政府購(gòu)買公共服務(wù)產(chǎn)生的直接誘因。亦可稱，政府購(gòu)買公共服務(wù)的產(chǎn)生，是市場(chǎng)與國(guó)家、社會(huì)公眾之間相互平衡的結(jié)果。

我國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)的社會(huì)實(shí)踐進(jìn)行的相對(duì)較晚。實(shí)踐至今，雖然進(jìn)程緩慢但亦得到了一定發(fā)展，近年來(lái)政府購(gòu)買公共服務(wù)也在相應(yīng)的地方試點(diǎn)并取得的良好的成效。[1]但實(shí)際上，目前我國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)的相關(guān)理論、實(shí)踐與英美國(guó)家相比還比較落后。長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)家對(duì)社會(huì)組織的關(guān)注點(diǎn)都在于如何對(duì)社會(huì)組織進(jìn)行把控，而忽視了社會(huì)組織的自主發(fā)展;另外，規(guī)范社會(huì)組織的法律規(guī)范比較單一，偏向于“硬法”的救濟(jì)。政府對(duì)社會(huì)組織的管理仍然是一種陳舊的傳統(tǒng)模式，然而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革已經(jīng)進(jìn)入深入發(fā)展階段的狀況下，無(wú)疑，社會(huì)組織需要更多的自治呼聲。一種公私合作的社會(huì)。

一、政府購(gòu)買公共服務(wù)的基本內(nèi)涵

什么是政府購(gòu)買公共服務(wù)？研究學(xué)者們并未就此得出一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的定義。國(guó)外學(xué)者大多將政府購(gòu)買公共服務(wù)等同于“公共服務(wù)合同外包”，其中具有代表性的觀點(diǎn)是美國(guó)學(xué)者薩瓦斯的觀點(diǎn)。薩瓦斯認(rèn)為“合同是連接政府與社會(huì)私主體之間的橋梁與紐帶，通過簽訂合同的方式，政府將生產(chǎn)公共服務(wù)的任務(wù)外包給私主體”[2]國(guó)內(nèi)學(xué)者王浦劬對(duì)政府購(gòu)買公共服務(wù)的概念亦有研究，他認(rèn)為“政府主要通過公開招標(biāo)或者撥款等方式向社會(huì)私主體展開購(gòu)買，從而完成向社會(huì)公眾提供公共服務(wù)的任務(wù)。 即亦等同于提供公共服務(wù)的任務(wù)間接轉(zhuǎn)交給了有相應(yīng)資質(zhì)并且通過招投標(biāo)程序成為合格中標(biāo)者的社會(huì)機(jī)構(gòu)來(lái)完成，政府依據(jù)對(duì)方所提供的公共服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量，來(lái)交付一定的費(fèi)用?！盵3]我們認(rèn)為，政府購(gòu)買公共服務(wù)是政府機(jī)關(guān)出于向社會(huì)公眾提供更優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)的目的需要，而按照相關(guān)法律規(guī)范與程序，通過協(xié)商委托或者公開招投標(biāo)等方式與企業(yè)或者社會(huì)組織簽訂公共服務(wù)購(gòu)買合同，并向?qū)Ψ街Ц兑欢▽?duì)價(jià)的公私合作法律行為與法律活動(dòng)的總稱。

二、政府購(gòu)買公共服務(wù)存在的購(gòu)買困境

（一）相關(guān)法律規(guī)制體系不健全。目前我國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)是參照《政府采購(gòu)法》的規(guī)定進(jìn)行運(yùn)行的。雖然從1995年，上海率先進(jìn)行了政府購(gòu)買公共服務(wù)的第一次實(shí)踐開始，我國(guó)各地政府紛紛出臺(tái)了一系列有針對(duì)性的地方性法規(guī)以及相關(guān)指導(dǎo)意見，但是也僅僅只是法規(guī)或者其他行政規(guī)范性文件，其效力與權(quán)威遠(yuǎn)不及法律。另一方面，雖然2013年出臺(tái)的《政府采購(gòu)法》對(duì)政府購(gòu)買公共服務(wù)的采購(gòu)范圍，相關(guān)的程序做了規(guī)定，但是，仍然未將“公共服務(wù)”納入到《政府采購(gòu)法》的范圍，并沒有對(duì)“公共服務(wù)”做出明確規(guī)定。這也導(dǎo)致了，在此種情況下，我國(guó)眾多學(xué)者都強(qiáng)調(diào)：在沒有一部實(shí)質(zhì)性的、有針對(duì)性的的法律來(lái)對(duì)其進(jìn)行法律層面的規(guī)制的情況下，需要制定出一部專門的單行法律，比如《政府購(gòu)買公共服務(wù)法》來(lái)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。但是這種觀點(diǎn)對(duì)立法規(guī)制具有嚴(yán)重的依賴傾向，其并未考慮到立法背后的立法成本，如果任何法律問題都訴諸立法途徑來(lái)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，那么，立法機(jī)關(guān)將承受繁重的立法負(fù)累。法律并不是萬(wàn)能的，法律并不能在所有領(lǐng)域都發(fā)揮作用。另一方面，頻繁立法也會(huì)降低法律的權(quán)威性。

（二）市場(chǎng)準(zhǔn)入不完善。當(dāng)前，正對(duì)政府購(gòu)買公共服務(wù)的承接主體，哪些主體具有資格成為承接主體？那些主體沒有？承接主體的界定標(biāo)準(zhǔn)是什么？對(duì)于這些問題的回答都不甚明晰。究其原因，根本還在于當(dāng)前社會(huì)發(fā)展太快，現(xiàn)有法律規(guī)定不足以應(yīng)對(duì)多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。以事業(yè)單位為例，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，事業(yè)單位是行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行部門，具有一種隸屬關(guān)系，而將之排除在了“第三部門”的行列，然而，對(duì)著社會(huì)實(shí)踐的不斷發(fā)展，事業(yè)單位的內(nèi)在特質(zhì)早已發(fā)生了巨大變化。事業(yè)單位的類型也出現(xiàn)“承擔(dān)行政職能的”“從事公益服務(wù)的”和“從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的”三大類型的劃分。從這一劃分方式來(lái)看，至少第二種類型“從事公益服務(wù)”的事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)劃分在“第三部門”的行列?；诖?，傳統(tǒng)的事業(yè)單位乃行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)的觀念宣告破產(chǎn)。然而，當(dāng)前對(duì)于事業(yè)單位內(nèi)部人員的規(guī)制，仍然是參照《公務(wù)員法》來(lái)執(zhí)行的。所以，對(duì)于第三部門的民間力量的市場(chǎng)準(zhǔn)入基準(zhǔn)還不甚明了。

（三）內(nèi)部治理化水平不高。為促進(jìn)公共服務(wù)的“陽(yáng)光購(gòu)買”，必須積極推進(jìn)政府購(gòu)買公共服務(wù)的全過程信息公開透明，更大范圍的拓展信息公開渠道，更加細(xì)化公開內(nèi)容。然而現(xiàn)實(shí)卻是，政府在信息公開方面存在缺位。以“獨(dú)立關(guān)系競(jìng)爭(zhēng)性購(gòu)買”模式為例，政府往往通過招投標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)方式來(lái)選取承接主體。購(gòu)買之前，政府往往會(huì)發(fā)布招標(biāo)信息，符合資格的社會(huì)組織則會(huì)參與投標(biāo)進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)。但是實(shí)踐中，政府發(fā)布招標(biāo)信息往往不會(huì)通過官方渠道進(jìn)行發(fā)布，而往往是向特定的主體進(jìn)行口頭通知，比如某些社會(huì)組織向來(lái)與政府部門交好，二者之間存在長(zhǎng)期的利益關(guān)系，在招標(biāo)信息的告知上，政府部門往往會(huì)優(yōu)先通知這些企業(yè)，而其他公司與企業(yè)則在招標(biāo)信息的獲取上占了下風(fēng)，這明顯有失公平。另外，政府通過招標(biāo)程序發(fā)布的信息不及時(shí)，公布的購(gòu)買內(nèi)容不明確，也是經(jīng)常存在的問題。上述問題就使得大量符合資格的社會(huì)組織不能及時(shí)的獲取招標(biāo)信息，招標(biāo)信息未能真正公開，透明，使得競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制得不到真正發(fā)揮，反而容易產(chǎn)生腐敗現(xiàn)象，也不能將政府購(gòu)買公共服務(wù)發(fā)揮其最大效能。

（四）監(jiān)督機(jī)制缺位，社會(huì)公眾參與度不足。政府向社會(huì)組織購(gòu)買的公共服務(wù)最終都要面向廣大的社會(huì)公眾。故提供的公共服務(wù)的質(zhì)量是否達(dá)到了高質(zhì);是否達(dá)到了最大效能，是監(jiān)督政府購(gòu)買公共服務(wù)的重要內(nèi)容。但購(gòu)買實(shí)踐中，對(duì)提供的公服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督、評(píng)估的主體往往都是政府內(nèi)部部門，而政府與社會(huì)組織的“結(jié)盟”關(guān)系就會(huì)使得政府出于私利考慮，對(duì)這種監(jiān)督存在懈怠，至少是一種消極的不作為。這種內(nèi)部監(jiān)督僅僅具有一種形式效力而實(shí)質(zhì)效力蕩然無(wú)存，監(jiān)督與評(píng)估形同虛設(shè)。

另外一方面，政府購(gòu)買公共服務(wù)缺少外部評(píng)估與監(jiān)督，倘若能引入相關(guān)專家，社會(huì)公眾以及其他第三方主體進(jìn)行評(píng)估與監(jiān)督，對(duì)公共服務(wù)的評(píng)估與監(jiān)督狀況將會(huì)得到一定改善。正如前文所述，社會(huì)公眾作為政府購(gòu)買公共服務(wù)三方主體中的一方，在享受著公共服務(wù)帶來(lái)便利的同時(shí)，其也有義務(wù)作為一個(gè)監(jiān)督者，來(lái)對(duì)公共服務(wù)的提供建言獻(xiàn)策，積極監(jiān)督。然而，現(xiàn)實(shí)卻是人們?nèi)罕姷纳鐣?huì)責(zé)任與問政素養(yǎng)不高，群眾的“公民意識(shí)”、“社會(huì)主人翁”意識(shí)不高，對(duì)于公共服務(wù)的提供質(zhì)量，很多群眾選擇一種淡漠的態(tài)度，對(duì)此不管不問。這也就助長(zhǎng)了政府與社會(huì)組織沆瀣一氣的社會(huì)態(tài)勢(shì)，公共服務(wù)提供的質(zhì)量會(huì)良莠不齊也就不足為

奇了。

三、規(guī)制政府購(gòu)買公共服務(wù)的可行路徑

（一）完善購(gòu)買法律規(guī)制體系。要想規(guī)范政府購(gòu)買公共服務(wù)，使其走上正軌，最緊要與緊迫方法便是完善政府購(gòu)買公共服務(wù)的法律體系。當(dāng)前我國(guó)對(duì)社會(huì)組織的規(guī)制，往往太過于強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的作用。如前所述，我們不能再盲目依賴“法律”這種“硬法”來(lái)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制?！鞍菪浴钡陌l(fā)展理念要求“法律規(guī)范”上的寬容，“法律”之外，我們應(yīng)當(dāng)尋求一種更高效率，更具體的法律規(guī)范性文件，比如“公司章程”“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”等來(lái)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。[4]相對(duì)于“法律”的工具性與程序偏向性，“公司章程”與“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”都屬于規(guī)制社會(huì)組織的專項(xiàng)規(guī)范，他們雖然不及“法律”等強(qiáng)制性法律規(guī)范的效力高，其權(quán)威性也較弱，但是，其卻具有精確性與明確性等優(yōu)點(diǎn)，其關(guān)注實(shí)體權(quán)利與內(nèi)容，實(shí)施方便且高效。在公共服務(wù)的提供領(lǐng)域日趨行業(yè)化與專業(yè)化的情況下，“章程”與“規(guī)章”將具有無(wú)比的優(yōu)越性。與之相對(duì)應(yīng)，我們通常將此等弱效力規(guī)范稱之為“軟法”，將此等柔性治理稱為“軟法之治”。然而，此種“軟法之治”并不是要求完全摒棄“法律”等硬性法律的規(guī)制。相反，我們對(duì)于“政府購(gòu)買公共服務(wù)”的規(guī)制要建立在一種“硬法與軟法相互銜接”二者偏執(zhí)于任何一方都不可的原則之上。

（二）規(guī)范政府購(gòu)買公共服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制。一方面，政府要切實(shí)落實(shí)好中央“簡(jiǎn)政放權(quán)”的政策，對(duì)于社會(huì)組織，政府不能“統(tǒng)的過死”，政府要放寬社會(huì)組織的市場(chǎng)混入標(biāo)準(zhǔn)，在繼續(xù)推進(jìn)“社會(huì)組織直接登記制”的基礎(chǔ)上，加快促進(jìn)社會(huì)組織由以前的“雙重管理制”向“登記備案制”轉(zhuǎn)變。另一方面，要完善對(duì)社會(huì)組織的稅法規(guī)制，給予社會(huì)組織更多的稅收優(yōu)惠，必要時(shí)，建立區(qū)分原則，充分考慮社會(huì)組織活動(dòng)的非營(yíng)利性和公益性，確立相應(yīng)的稅收減免制度。[5]只有這樣，社會(huì)組織才能充分的涌入市場(chǎng)，既減輕了政府的行政壓力，又提高了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。這也有利于消除以前“政府排斥社會(huì)組織”的局面，而形成一個(gè)社會(huì)組織相互競(jìng)爭(zhēng)，政府作為市場(chǎng)的守夜人的的和諧境況。當(dāng)然，另一方面，對(duì)于社會(huì)組織市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻的放寬并不是一種盲目的放寬，對(duì)于一些非法成立的社會(huì)組織，市場(chǎng)要堅(jiān)決的排除在外。

（三）增強(qiáng)政府購(gòu)買公共服務(wù)的內(nèi)部治理能力政府內(nèi)部治理方面，政府要承擔(dān)起“人民公仆”的社會(huì)角色，要時(shí)刻謹(jǐn)記其只是一個(gè)服務(wù)者。在政府購(gòu)買公共服務(wù)中，政府作為信息提供者，要做好信息公開，不偏袒于任何一方。豐富信息公開方式，力求做到全面并且準(zhǔn)確。一方面是出于政府誠(chéng)信以及公信力的考量，另一方面也是希望政府與社會(huì)組織之間能形成一個(gè)良性互動(dòng)的關(guān)系。社會(huì)組織內(nèi)部治理方面，社會(huì)組織要加強(qiáng)內(nèi)部管理，增強(qiáng)內(nèi)部管理的科學(xué)性。社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)自身的獨(dú)立性，實(shí)現(xiàn)“依法自治”。依法自治的實(shí)現(xiàn)以“自治權(quán)”的實(shí)現(xiàn)為核心。通過賦予社會(huì)組織規(guī)章、以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)來(lái)增強(qiáng)其內(nèi)部獨(dú)立性性以及管理能力，而不再依靠政府的強(qiáng)制力來(lái)進(jìn)行管理。另外，通過完善社會(huì)會(huì)組織內(nèi)部的懲戒機(jī)制以及監(jiān)督機(jī)制來(lái)對(duì)社會(huì)組織內(nèi)部成員進(jìn)行行為上的規(guī)范，從而增強(qiáng)社會(huì)組織的整體能力，包括自治效率，團(tuán)隊(duì)的專業(yè)素養(yǎng)與水平。

（四）完善政府購(gòu)買公共服務(wù)的監(jiān)督機(jī)制，增加社會(huì)公眾的參與度。社會(huì)公眾作為發(fā)展主體之一，理應(yīng)當(dāng)積極地參與到政府購(gòu)買公共服務(wù)的建設(shè)中來(lái)。社會(huì)公眾監(jiān)督便是其中的一種典型方式。而購(gòu)買實(shí)踐中，社會(huì)公眾監(jiān)督往往是缺位的。如前所述，當(dāng)前政府購(gòu)買公共服務(wù)的監(jiān)督主要是內(nèi)部監(jiān)督。此種監(jiān)督因?yàn)槎咧g的隸屬關(guān)系而流于形式。另一方面，對(duì)于一些專業(yè)性強(qiáng)的公共服務(wù)的提供工程，因?yàn)檎陨淼膶I(yè)性不足，其難以對(duì)公共服務(wù)的好壞做出評(píng)價(jià)。對(duì)于二者，我們應(yīng)當(dāng)增加第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)、社會(huì)公眾作為公共服務(wù)的評(píng)估者與監(jiān)督者。一方面社會(huì)公眾作為公共服務(wù)的受益者以及消費(fèi)者，該公共服務(wù)提供的好壞，其最有發(fā)言權(quán)，其對(duì)公共服務(wù)的評(píng)價(jià)也影響著政府在社會(huì)公眾中的權(quán)威與地位;而對(duì)于社會(huì)公眾的監(jiān)督構(gòu)建，必須先從培養(yǎng)其“公民意識(shí)”做起。首先，社會(huì)公眾必須從內(nèi)心不斷強(qiáng)化“權(quán)利意識(shí)”;其次，強(qiáng)化義務(wù)意識(shí)，對(duì)政府機(jī)關(guān)以及社會(huì)組織的監(jiān)督，不僅僅是一種權(quán)力行使的表現(xiàn)，更是一種維護(hù)社會(huì)勞動(dòng)成果，“共建、共享、共治”理念的明確體現(xiàn)。

四、結(jié)語(yǔ)

通過對(duì)“政府購(gòu)買公共服務(wù)”的一系列法律分析，我們認(rèn)為，公共服務(wù)的供需矛盾是導(dǎo)致政府購(gòu)買公共服務(wù)產(chǎn)生的直接誘因，政府購(gòu)買公共服務(wù)的產(chǎn)生，是市場(chǎng)與國(guó)家之間相互平衡的結(jié)果。社會(huì)公眾作為公共服務(wù)的最終受益者，在監(jiān)督政府購(gòu)買的的過程中，理應(yīng)作為政府購(gòu)買公共服務(wù)的一方主體而不應(yīng)當(dāng)被忽視?！罢?gòu)買公共服務(wù)”作為公私合作領(lǐng)域的一種新生事物，在實(shí)踐過程中，涌現(xiàn)出了許多法律問題，諸如政府購(gòu)買公共服務(wù)缺少規(guī)范的法律規(guī)制體系，內(nèi)部治理水平不高，監(jiān)督與社會(huì)公眾參與機(jī)制缺位等問題。針對(duì)當(dāng)前的購(gòu)買困境，在借鑒英美國(guó)家先進(jìn)基本理論的基礎(chǔ)之上，政府購(gòu)買公共服務(wù)在實(shí)踐過程中遇到的這一系列法律難題必將通過“法治”的途徑得以解決。我們亦堅(jiān)信，只要將相關(guān)法律問題規(guī)制好，它也必將成為公私合作領(lǐng)域的寵兒。

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作者簡(jiǎn)介：況偉奎（1994—），男，漢族，江西宜春人，在讀碩士，單位：揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)專業(yè)，研究方向：憲法與行政法方向。

基金項(xiàng)目：本文系江蘇省教育廳研究生科學(xué)創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目“合作風(fēng)險(xiǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)制”。