淺析外資準入負面清單法律問題

摘 要：天津自貿(mào)區(qū)自2015年設(shè)立以來，取得了極大的成就。而在其發(fā)展過程中外資準入負面清單制度對其發(fā)展起到了極大的保障作用。因此，本文以天津自貿(mào)區(qū)為視角，對負面清單制度進行剖析。本文由以下幾個方面構(gòu)成：負面清單概念與法理依據(jù);天津自貿(mào)區(qū)負面清單制度現(xiàn)狀以及存在的問題，并對天津自貿(mào)區(qū)負面清單制度現(xiàn)狀與存在的問題進行總結(jié)，綜合分析天津自貿(mào)區(qū)的發(fā)展情況。

關(guān)鍵詞：天津自貿(mào)區(qū);外資準入;負面清單制度;法律問題

一、負面清單概念與法理依據(jù)

（1）負面清單的概念。負面清單制度的理論背景源遠流長，其源于“法無禁止即自由”的理論。負面清單以清單的形式對國民待遇，最惠國待遇等對于網(wǎng)上投資的優(yōu)惠待遇進行了一定程度的保留。這些保留措施一般被稱為不符措施。具體而言，負面清單制度是一種對于外資的監(jiān)督與管理的辦法。其一般可以分為兩大類，一類是通常意義上的負面清單，其一般不會獨立存在。更多的是以附件的形式規(guī)定在各類國際間的協(xié)定之中。第二類是針對國內(nèi)法而言的負面清單。而這一類通常是本國政府對參與本國投資的外商給予的開放優(yōu)惠措施所進行的單方面的限制，而這些限制措施又更多的以“負面清單”的形式進行命名，從而上升為本國具有強制執(zhí)行力的正式法律文件。

（2）負面清單的法理依據(jù)。負面清單的法理依據(jù)，源于“法無禁止即自由”的法學(xué)理論。具體而言，法無禁止即自由即指如果法律沒有明文進行禁止，則表明法律允許該行為的存在。這也就是說，如果一國政府在吸引外資的過程中在某一行業(yè)如果做出了給予國民待遇等優(yōu)惠待遇的承諾而無例外規(guī)定的保留，那么該行業(yè)將允許外商投資者無條件的進入。法無禁止即自由也是私法上意思自治原則的體現(xiàn)。即公權(quán)力在沒有法律明文規(guī)定的情況下，不應(yīng)對涉及私法領(lǐng)域，特別是體現(xiàn)意思自治的領(lǐng)域給予過多的干涉。這也就說明了一國政府若想對外商投資進行管理與監(jiān)督，限制外商投資者的一些優(yōu)惠待遇，則需要將限制措施以負面清單的形式進行明文規(guī)定，做到于法有據(jù)。因此可以看出，負面清單制度是一國政府以“法無禁止即自由”的理念出發(fā)，對于外商投資者進行限制的一種制度。

二、天津自貿(mào)區(qū)負面清單制度現(xiàn)狀

2015年，由國家發(fā)改委制定并由國務(wù)院批準發(fā)布的負面清單將天津自貿(mào)區(qū)涵蓋其中。該負面清單共計有17條管理措施，其中取消或放寬的領(lǐng)域多達18個之多。具體分析該清單規(guī)定的內(nèi)容，可以看出在一般制造業(yè)行業(yè)不再設(shè)定限制。而在另一方面，該清單也對于金融、文化、體育等領(lǐng)域設(shè)定了新的限制性條款，對這些領(lǐng)域的外商投資設(shè)立了更為細致的準入制度。從相關(guān)數(shù)據(jù)可以看出，天津自貿(mào)區(qū)2015年4月21日掛牌到年末，注冊資本 達到3206億元，同比增長226%。值得一提的是，天津自貿(mào)區(qū)作為融資租賃的聚集區(qū)，在不到一年的時間里吸引到了數(shù)目龐大的融資租賃企業(yè)?？梢钥闯觯旖蜃再Q(mào)區(qū)自設(shè)立以來取得了巨大的成功，吸引到了數(shù)額巨大的外商投資。而其中相關(guān)負面清單制度對外資的篩選與選擇為保障天津自貿(mào)區(qū)的建設(shè)與發(fā)展起到了巨大的作用。

三、天津自貿(mào)區(qū)存在的問題

在天津自貿(mào)區(qū)的建設(shè)取得的巨大成就的同時，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，天津自貿(mào)區(qū)的建設(shè)也曾存在著諸多的問題，特別是負面清單制度存在一些明顯的不足之處需要對其進行改進。

1.缺乏行業(yè)立法支持。從負面清單規(guī)定的內(nèi)容來看，負面清單中的內(nèi)容多僅可從《目錄》中找到相關(guān)的規(guī)定。而另一方面，與之對應(yīng)的專門領(lǐng)域在立法層面卻沒有對其的立法規(guī)定。雖然近年來我國不斷增強在相領(lǐng)域的立法活動，但任務(wù)量過大導(dǎo)致對我國負面清單制度的立法支持仍顯不足。例如我國并沒有一部獨立的電信領(lǐng)域的法律，而僅僅依靠國務(wù)院的行政法規(guī)作為支撐，顯示了對于負面清單制度的支持的不足。這一問題不僅導(dǎo)致了對于進入相關(guān)市場沒有一個明確的法律依據(jù)，也導(dǎo)致了許多違規(guī)行為并不能依照明確的法律對其進行處罰與規(guī)制。雖然法律不可能窮盡生活中所有的問題，但是如果能進行更為細致的立法，那么就能更符合“法無禁止即自由”的思想。在對于外資準入調(diào)查時也可以做到有法可依，同時相關(guān)境外投資者也可以知道相關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)定，從而保障其知情權(quán)。正是由于相關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定不完備，導(dǎo)致配套法律制度顯得不足，相關(guān)審批制度與監(jiān)管制度透明度與可信度也大大受到影響。

2.形式與國際接軌不足。我國針對天津自貿(mào)區(qū)設(shè)置的負面清單制度中存在著與國際接軌不足的問題。這個問題具體體現(xiàn)在兩個方面。一方面是行業(yè)的分類與國際接軌程度不高。在涉及天津自貿(mào)區(qū)的負面清單中，限制措施多依國民經(jīng)濟行業(yè)的分類對其進行劃分。而國際上通行的劃分標(biāo)準則不同。一部分采用了世界貿(mào)易組織《服務(wù)部門分類清單》進行區(qū)別與劃分，還有一部分是依據(jù)《聯(lián)合國產(chǎn)業(yè)分類目錄》而劃分。由于在國際經(jīng)濟合作中由于標(biāo)準不統(tǒng)一導(dǎo)致諸多問題的發(fā)生，特別是新的國際貿(mào)易規(guī)則的出現(xiàn)確立了更完善更合理的標(biāo)準，導(dǎo)致我國現(xiàn)行的劃分標(biāo)準稍顯不足。另一方面，天津自貿(mào)區(qū)相關(guān)負面清單制度的透明度問題與國際接軌程度不高。由于負面清單是對于外商投資的準入門檻制度，因此在國際上透明度較高。行業(yè)相關(guān)者可以明確的知道相關(guān)行業(yè)的準入政策。國際中有些以附隨文件為形式，對保留措施予以明文規(guī)定;還有一些則是以文件中具體章節(jié)的形式對負面清單的透明度問題進行專門的解釋與規(guī)定，以保證該文件的透明度。可以看出，國際通行標(biāo)準對負面清單透明度要求較高。而分析天津自貿(mào)區(qū)關(guān)于負面清單的相關(guān)規(guī)定可以看出，透明度問題并沒有得到很好的解釋與重視，與國際上的高標(biāo)準有著不小的差距。

3.服務(wù)行業(yè)開放程度不足。在對外資進行管理方面，我國仍采用的是以世貿(mào)組織的規(guī)定為相關(guān)依據(jù)，尤為在服務(wù)行業(yè)，開放程度仍較低，稍顯不足。我國服務(wù)行業(yè)一般遵循《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（下文簡稱為GATT）以及《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（下文簡稱為GATS）的相關(guān)規(guī)定對服務(wù)行業(yè)進行開放與吸引外資。這種開放多屬于被動型開放模式，也間接地體現(xiàn)也我國服務(wù)行業(yè)整體對外資投入開放程度較低的現(xiàn)狀。雖然GATS并沒有正面對服務(wù)貿(mào)易進行定義，僅就形式上舉例說明了四類服務(wù)：自然人流動、跨境交付、商業(yè)存在與境外消費。在負面清單中，涉及服務(wù)行業(yè)的特別規(guī)定數(shù)量較其他領(lǐng)域更多。服務(wù)行業(yè)依照GATS可以分為十二個小型部門，并可以再次劃分的部門多達一百六十多個。比照這些劃分的部門可以看出除了涉及農(nóng)業(yè)，制造業(yè)，采礦業(yè)的一些措施外，絕大部分的限制舉措都集中在服務(wù)業(yè)，在一定程度上會限制天津自貿(mào)區(qū)的服務(wù)行業(yè)的進步、完善與發(fā)展。

四、總結(jié)

以上，本文對負面清單概念與法理依據(jù)，天津自貿(mào)區(qū)負面清單制度現(xiàn)狀以及存在的問題進行總結(jié)，綜合分析天津自貿(mào)區(qū)的發(fā)展情況。負面清單制度對于自貿(mào)區(qū)的招商引資具有重要意義。在天津自貿(mào)區(qū)的發(fā)展中，離不開外資準入負面清單制度為其保駕護航。通過本文對與外資準入負面清單法律問題的分析，希望可以為天津自貿(mào)區(qū)尋求發(fā)展之路。

參考文獻

[1] 龔柏華.“法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”模式[J].東方法學(xué)，2013（06）：137-141.

[2] 王利明.負面清單管理模式與私法自治[J].中國法學(xué)，2014（05）：26-40.

[3] 張淑芳.負面清單管理模式的法治精神解讀[J].政治與法律，2014（02）：11-18.

[4] 商舒.中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外資準入的負面清單[J].法學(xué)，2014（01）：28-35.

作者簡介：楊磊，單位：西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院，法律碩士（非法學(xué)）。