航運(yùn)反壟斷豁免管制機(jī)構(gòu)和豁免程序

張　潔

摘要：航運(yùn)反壟斷豁免制度作為航運(yùn)競爭法的重要組成部分，在我國立法上尚屬空白，各利益集團(tuán)面對航運(yùn)市場的突發(fā)事件缺乏必要的立法保障。通過對歐美等國不同航運(yùn)豁免制度中的管制機(jī)構(gòu)和豁免程序的研究可以受到啟示，我國在相關(guān)制度立法時，應(yīng)由交通部從行業(yè)監(jiān)管角度主管全國航運(yùn)反壟斷豁免的管理工作，將事前防范和事后監(jiān)督結(jié)合起來，建立起備案一調(diào)查一處理的監(jiān)管機(jī)制。

關(guān)鍵詞：航運(yùn)；豁免；管制機(jī)構(gòu)；豁免程序

中圖分類號：DF961.9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

DOI：10.3963／j.issn.1671-6477.2009.03.015

豁免制度通常是利益衡量的結(jié)果，即從經(jīng)濟(jì)效果上對壟斷行為的性質(zhì)和影響進(jìn)行比較，在“利大于弊”時將其排除適用反壟斷法的禁止規(guī)定?；砻獾姆珊蠊?，一旦壟斷行為符合豁免條件而適用豁免規(guī)定時，不發(fā)生反壟斷法上的法律責(zé)任。我國《航運(yùn)法》歷經(jīng)幾年的醞釀至今尚未出臺，作為其中最重要的組成部分航運(yùn)反壟斷豁免制度也未形成較為完善的體系。根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第9條、第10條規(guī)定，我國主管反壟斷事務(wù)的機(jī)關(guān)將由國務(wù)院設(shè)立的反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來擔(dān)當(dāng)，雖然在第15條列出了7項豁免事由，但是對這7項豁免事由如何申請豁免，由哪個主管機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)申請、調(diào)查、處理均未做出明確規(guī)定。本文意圖通過對歐美等國航運(yùn)反壟斷豁免制度相關(guān)規(guī)定的探討，為我國相關(guān)立法提供有益的借鑒。

一、航運(yùn)反壟斷豁免管制機(jī)構(gòu)

反壟斷豁免制度作為反壟斷法當(dāng)中不可或缺的一部分，歷來在國家立法時備受重視?；砻夤苤茩C(jī)構(gòu)模式隨著國家歷史發(fā)展背景、經(jīng)濟(jì)文化結(jié)構(gòu)、區(qū)域一體化架構(gòu)而大相徑庭，究竟采用集權(quán)制還是分權(quán)制、獨立機(jī)構(gòu)管制模式還是統(tǒng)一機(jī)構(gòu)管制模式，每個國家都在做著自己的選擇。通過研究對比可以發(fā)現(xiàn)，世界各國在航運(yùn)反壟斷豁免管制機(jī)構(gòu)設(shè)置上基本有兩種做法：一是在航運(yùn)業(yè)設(shè)立專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)主管豁免工作；二是由統(tǒng)一的競爭機(jī)構(gòu)對航運(yùn)豁免進(jìn)行監(jiān)管。

(一)專門性的獨立機(jī)構(gòu)管制模式

以美國和德國為代表的國家往往將行業(yè)監(jiān)管任務(wù)授權(quán)給一個獨立的機(jī)構(gòu)，由這個機(jī)構(gòu)處理被監(jiān)管行業(yè)的競爭問題，這類國家數(shù)目雖然不是很多，但是非常有代表性，其中尤以美國最為典型。

美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)本來主要是由司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會來擔(dān)當(dāng)，但是從維護(hù)國家利益的需要出發(fā)，同時考慮到某些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的特殊性，美國的反壟斷法對某些行業(yè)給予了豁免，這些行業(yè)主要包括：農(nóng)業(yè)、銀行業(yè)、保險業(yè)、航空業(yè)、航運(yùn)業(yè)和其他公用事業(yè)，并針對每一個豁免的行業(yè)設(shè)置監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行全方位的監(jiān)管?；谶@種立法思路，美國對其航運(yùn)豁免申報、審查、監(jiān)督的專門機(jī)構(gòu)確定為聯(lián)邦海事委員會(Federal Maritime Commission，以下簡稱FMC)。FMC作為一個獨立的管理機(jī)構(gòu)依據(jù)國會第7號重組計劃成立于1961年，主要負(fù)責(zé)航運(yùn)法中有關(guān)管制方面的行政管理工作。規(guī)范FMC行為的法律主要有1984年《航運(yùn)法》，1988年《對外海運(yùn)行為法》，1920年《商船法》第19條等，這些規(guī)定后大部分被《1998年遠(yuǎn)洋運(yùn)輸改革法》所修改。

FMC的職責(zé)眾多，大致可以分為8項，但與航運(yùn)反壟斷豁免密切相關(guān)的職責(zé)主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一，審查遠(yuǎn)洋公共承運(yùn)人之間、海運(yùn)碼頭經(jīng)營人之間的經(jīng)營和定價協(xié)議，以確保這些協(xié)議沒有過分違反競爭；其二，調(diào)查在美國對外貿(mào)易經(jīng)營的公共承運(yùn)人、碼頭經(jīng)營人和遠(yuǎn)洋運(yùn)輸中介人的歧視性費(fèi)率、收費(fèi)、分類和做法。這兩項職責(zé)基本上由FMC下設(shè)的運(yùn)作辦公室承擔(dān)，運(yùn)作辦公室包括三個部門：認(rèn)證和許可處、執(zhí)行處和貿(mào)易分析處。貿(mào)易分析處是其中的核心處室，從某種程度上說它搭建了整個FMC工作的基礎(chǔ)，它需要根據(jù)《1984年航運(yùn)法》和《1998年航運(yùn)改革法》，接受承運(yùn)人和碼頭經(jīng)營人報備的那些享受反壟斷法豁免協(xié)議，對這些協(xié)議進(jìn)行審查和綜合評價分析，以確保這些協(xié)議沒有被剝奪享受豁免的權(quán)利，也要確保這些協(xié)議沒有違反航運(yùn)法或產(chǎn)生不必要的運(yùn)輸成本的增加或不合理降低服務(wù)水平。貿(mào)易分析處歷經(jīng)近50年的運(yùn)作和發(fā)展，已基本成為在國際班輪運(yùn)輸和海運(yùn)協(xié)議管理方面的專家機(jī)構(gòu)，它通過對承運(yùn)人的活動進(jìn)行系統(tǒng)監(jiān)督，對每條主要航線的競爭、商業(yè)和經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行跟蹤分析，形成了固定的監(jiān)督制度，其在事關(guān)影響美國國際貿(mào)易和航運(yùn)界共同利益的競爭問題方面的權(quán)威性一直為各國所稱道。同樣隸屬于運(yùn)作辦公室的執(zhí)行處則主要負(fù)責(zé)FMC的起訴事務(wù)和調(diào)查事務(wù)，執(zhí)行處監(jiān)督和參與針對遠(yuǎn)洋公共承運(yùn)人、運(yùn)輸中介人、碼頭經(jīng)營人和港口等主體的行為進(jìn)行調(diào)查，使它們的行為符合法律和FMC規(guī)則的規(guī)定。

(二)統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)管制模式

與美國的做法不同，絕大部分國家將航運(yùn)豁免和其他領(lǐng)域豁免納入統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，如澳大利亞、日本、新西蘭等國家。無獨有偶，做為區(qū)域一體化的最大組織——歐盟在反壟斷管制機(jī)構(gòu)問題上也采用了相同模式，但在長達(dá)40多年區(qū)域化歷程中逐漸從集權(quán)管制模式走向了分權(quán)管制模式。

歐盟在反壟斷執(zhí)法上沒有將航運(yùn)領(lǐng)域單獨劃分出來，而是授權(quán)歐盟委員會對整個共同體市場在各個方面進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管，反映出歐委會在歐洲經(jīng)濟(jì)一體化中的強(qiáng)勢作用。有關(guān)航運(yùn)反壟斷豁免的事務(wù)在歐盟委員會主要交由下設(shè)的競爭總局來負(fù)責(zé)。競爭總局的主要任務(wù)是執(zhí)行共同體有關(guān)競爭政策的執(zhí)行，以保證歐共體市場競爭不被扭曲及共同體市場盡可能有效地運(yùn)行，增加消費(fèi)者的福利及歐洲經(jīng)濟(jì)的競爭力。競爭總局下設(shè)三個辦公室，分別負(fù)責(zé)合并、反壟斷和國家援助三個方面的工作。處理航運(yùn)豁免事務(wù)的主要由反壟斷辦公室負(fù)責(zé)，運(yùn)輸處做為它的職能部門，監(jiān)督和處理有關(guān)航運(yùn)方面的事務(wù)。

隨著1／2003號條例的頒布實施，符合《羅馬條約》第81條(3)款例外適用的協(xié)議可直接得到豁免，不需要歐盟委員會再進(jìn)行審查確認(rèn)，大大減輕了歐委會的工作強(qiáng)度，反壟斷辦公室及其下設(shè)的運(yùn)輸處的職能也從事前的審查主要轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞蟮谋O(jiān)督，具體而言它需要和各國競爭主管機(jī)構(gòu)合作執(zhí)行有關(guān)反壟斷方面的競爭政策，用經(jīng)濟(jì)方法評估案件，有效救濟(jì)和制止歐盟內(nèi)外的反競爭做法，并根據(jù)1／2003號條例的規(guī)定啟動調(diào)查程序，并對市場進(jìn)行監(jiān)督。

澳大利亞設(shè)立了競爭和消費(fèi)委員會這一獨立的聯(lián)邦執(zhí)法機(jī)構(gòu)，對供貨商、交易商、競爭者和消費(fèi)者之間的競爭促進(jìn)、公平交易維護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面進(jìn)行監(jiān)管。競爭促進(jìn)和豁免監(jiān)管僅僅是其若干工作職能當(dāng)中的一部分，航運(yùn)經(jīng)營者如果想就其限制競爭的行為(如班輪公會協(xié)議等)取得豁免，它可以向競爭與消費(fèi)者委員會報備意欲獲得豁免的協(xié)議，競爭與消費(fèi)者委員會根據(jù)《1974年貿(mào)易行為法》第10章《國際班輪貨物運(yùn)輸法》的規(guī)定進(jìn)行審查，如果認(rèn)為符合第10章的規(guī)定，協(xié)議則自動生效。如果不符合第十章的規(guī)定，將取

消協(xié)議的備案。對于那些已經(jīng)生效的豁免協(xié)議，在接到其他經(jīng)營者或消費(fèi)者投訴后，競爭和消費(fèi)者委員會必須展開調(diào)查，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)確實存在限制競爭行為，它無權(quán)對該經(jīng)營者進(jìn)行處罰，而只能依法將違法者訴至聯(lián)邦法院，由其做出判定并處罰。

日本反壟斷法的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)是依據(jù)反壟斷法規(guī)定設(shè)立于1947年的日本公平交易委員會，委員會由委員長和4名委員組成。日本在美國占領(lǐng)期間以美國相關(guān)立法為藍(lán)本，建立起自己戰(zhàn)后反壟斷立法體系，受美國立法影響，日本在其《海上交通法》中就豁免了國內(nèi)海上運(yùn)輸卡特爾和國外海上運(yùn)輸卡特爾以及海上運(yùn)輸聯(lián)營。因此公平交易委員會就航運(yùn)反壟斷豁免需要處理的事務(wù)主要也集中在欲豁免協(xié)議的申報、審查，對于已被豁免的協(xié)議或行為在第三方提出申訴時，進(jìn)行調(diào)查和處罰，公平交易委員會針對違法企業(yè)常見的處理方式是勸告該企業(yè)停止違法行為，如果不聽勸告則可以通過審判程序進(jìn)行處罰和罰款。公平交易委員會在航運(yùn)反壟斷豁免問題上另一項功能就是動議權(quán)，2006年公平交易委員會在其他國家紛紛提出取消航運(yùn)反壟斷豁免的情況下，也向國土交通省申請相同的申請，只不過該項申請沒有得到國土交通省的批準(zhǔn)。

航運(yùn)反壟斷豁免立法固然重要，但建立保證豁免制度有效實施的執(zhí)法機(jī)制更為重要。這些國家或區(qū)域一體化組織在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中都依法建立了相應(yīng)的豁免管制機(jī)構(gòu)，保證航運(yùn)反壟斷豁免制度能夠得到嚴(yán)格和統(tǒng)一的執(zhí)行。縱觀前述兩種管制機(jī)構(gòu)模式，不難發(fā)現(xiàn)它們各自都是利弊參半的。

以美國為代表的獨立管制機(jī)構(gòu)模式(行業(yè)監(jiān)管模式)最大的優(yōu)點在于，管制機(jī)構(gòu)能隨時洞悉航運(yùn)業(yè)的發(fā)展變化，并制定出相應(yīng)的政策以便因勢利導(dǎo)。它可以完全站在航運(yùn)角度，而不用考慮其他政治、經(jīng)濟(jì)因素或其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的影響，對本行業(yè)進(jìn)行張馳有度的管理。FMC的貿(mào)易分析處正是因為它的行業(yè)監(jiān)管部門的便利，才使得它在航線分析、協(xié)議報備等方面具有絕對的權(quán)威性，在這一點上，其他國家的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無法與其相提并論。而與此同時，美國這種行業(yè)監(jiān)管模式最大的弊端在于，它非常容易和其他反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)(司法部反壟斷局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會)發(fā)生管轄權(quán)的沖突，有些美國《航運(yùn)法》豁免的協(xié)議一旦存在限制競爭行為，司法部反壟斷局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會也可以管轄，如何協(xié)調(diào)它們?nèi)叩年P(guān)系，一直在困擾著美國立法者。

以歐盟、澳大利亞和日本為代表的統(tǒng)一管制機(jī)構(gòu)模式，可以節(jié)約執(zhí)法成本，減少政出多門的現(xiàn)象，減少不同行政部門之間的摩擦和糾紛，有利于提高執(zhí)法效率。而且有些國家或組織還在統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中設(shè)立專門的部門具體負(fù)責(zé)航運(yùn)事務(wù)，如歐盟、澳大利亞等，盡可能對航運(yùn)事務(wù)進(jìn)行專業(yè)化解決。它們不僅考慮到行業(yè)的特殊性，而且也考慮到這些行業(yè)改革的方向，從而把監(jiān)管的指導(dǎo)思想定位在打破壟斷和推動競爭的方面。因此這也就帶來一個關(guān)鍵問題，這類管制機(jī)構(gòu)由于是統(tǒng)一執(zhí)法模式，在對航運(yùn)反壟斷豁免執(zhí)法過程中，傾向于站在打破壟斷的角度思考及處理航運(yùn)問題，非常易于受其他領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法結(jié)果的影響，執(zhí)法者經(jīng)常把航運(yùn)業(yè)進(jìn)行類比加以參照就是航空業(yè)，認(rèn)為航空業(yè)既然能夠做到自由競爭，同屬運(yùn)輸行業(yè)的航運(yùn)業(yè)也應(yīng)該能夠做到，在某種程度上忽視航運(yùn)業(yè)供給剛性、規(guī)模效應(yīng)明顯、邊際成本低等特點，使得這類管制機(jī)構(gòu)在做出相關(guān)決定時顯得過于武斷和倉促。

二、航運(yùn)反壟斷豁免授予及取消豁免程序

(一)航運(yùn)反壟斷豁免的授予

航運(yùn)反壟斷豁免制度從美國《1916年航運(yùn)法》首次確立以來，已經(jīng)有90多年的歷史，其他航運(yùn)發(fā)達(dá)國家以它為藍(lán)本，結(jié)合自身的經(jīng)濟(jì)特點也制定了專門立法，到目前為止，可以說航運(yùn)反壟斷豁免制度已經(jīng)成為一種國際慣例。但是不同的國家或組織在豁免授予上還是呈現(xiàn)出不同的特點，主要劃分為個案豁免和整體豁免兩種方式。

1、個案豁免。個案豁免是指某一具體協(xié)議、決定或行為在滿足法律規(guī)定條件時，在個案申報、審查確認(rèn)基礎(chǔ)上不適用反壟斷法或者反限制競爭法的豁免授予方式。美國是采用這種豁免授予方式典型代表，加拿大、澳大利亞等很多國家也采用這種方式。個案申報、審查確認(rèn)最為突出的表現(xiàn)方式就是協(xié)議報備制度的確立。

美國航運(yùn)法對豁免協(xié)議規(guī)定了專門的報備要求，在航運(yùn)法規(guī)范范圍內(nèi)的所有協(xié)議均應(yīng)向FMC報備。FMC每年公布的年報中，一般將協(xié)議分為公會協(xié)議、協(xié)商協(xié)議、船舶共享協(xié)議、合資協(xié)議、合作性工作協(xié)議和承運(yùn)人之間的其他協(xié)議、海運(yùn)碼頭協(xié)議等。承運(yùn)人和碼頭經(jīng)營人成為這些協(xié)議簽訂的主要主體，這些協(xié)議只要符合法律規(guī)定的條件都能得到反壟斷豁免，協(xié)議的內(nèi)容可以涉及運(yùn)輸費(fèi)率的討論、確定或調(diào)整；貨載、收入、利潤或損失進(jìn)行公攤或分配；對港口之間的航次數(shù)量和性質(zhì)進(jìn)行限制、調(diào)節(jié)；在遠(yuǎn)洋公共承運(yùn)人之間，或在遠(yuǎn)洋公共承運(yùn)人與碼頭經(jīng)營人之間建立排他性的、優(yōu)惠的或合作的工作安排；控制、調(diào)節(jié)或避免國際遠(yuǎn)洋運(yùn)輸?shù)母偁幍确矫妗?/p>

承運(yùn)人或碼頭經(jīng)營人在報備上述符合法律規(guī)定協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)提交真實的協(xié)議復(fù)印件，如果是口頭協(xié)議，則應(yīng)報備詳細(xì)記載協(xié)議實質(zhì)內(nèi)容的完整備忘錄。FMC接到報備的協(xié)議后，應(yīng)在7日內(nèi)通知美國聯(lián)邦公報予以公布，并同時開始就協(xié)議是否符合反壟斷豁免的實質(zhì)性條件進(jìn)行審查。如果經(jīng)初步審查，協(xié)議不符合反壟斷豁免的實質(zhì)性條件，F(xiàn)MC應(yīng)駁回報備的協(xié)議，并將駁回的理由書面通知報備人。如果協(xié)議沒有被駁回，則協(xié)議將在報備45天，或者報備通知在美國聯(lián)邦公報上公布后的第30天，以晚者為準(zhǔn)協(xié)議自動生效。

2．整體豁免。整體豁免(又稱為集中豁免)是指對符合特定法律規(guī)定的某類協(xié)議或某行業(yè)內(nèi)的有關(guān)協(xié)議、決定或行為，在沒有申報、審查的情況下給予反壟斷豁免，不適用反壟斷法或反限制競爭法的豁免授予方式。最早采用整體豁免是歐盟，在適用整體豁免制度之前，歐盟采取的是比美國更為嚴(yán)格的豁免授予方式。根據(jù)17號條例建立起來的歐盟委員會審查確認(rèn)的實施體制，要求欲獲得歐盟委員會豁免的企業(yè)，則必須向歐盟委員會通知，作為歐盟為委員會豁免的條件。歐盟委員會可以認(rèn)定相關(guān)協(xié)議不具有第81條第1款的條件，或者認(rèn)定符合第81第3款的例外或豁免。隨著成員國的不斷擴(kuò)大，處理通知的負(fù)擔(dān)增大，也損害了法律的確定性。為了降低個別豁免的申請數(shù)量，經(jīng)歐盟理事會的授權(quán)，歐盟委員會發(fā)布了一系列的整體豁免條例，即對符合第81條第3款某類協(xié)議或某行業(yè)內(nèi)有關(guān)的協(xié)議，在沒有申報、審查的情況下給予反壟斷豁免，只有在個別情況下啟動個別豁免程序，歐盟4056／86號條例和第823／2000號條例就屬于這種情況，這兩個條例明確給予航運(yùn)業(yè)整體豁免。但在聯(lián)營體問題上，歐盟作出了一項特別規(guī)定，如果聯(lián)營體在一條航線上的市場份額超過50％，需要向委員會申報，由委員會進(jìn)行審查決定是否授予個別豁免。

雖然歐盟通過4056／86號條例和823／2000

號條例授予航運(yùn)業(yè)整體豁免，但是事關(guān)豁免的協(xié)議仍然需要向競爭主管機(jī)關(guān)申報，從這一點說，4056／86號條例和823／2000號條例在整體豁免制度上仍然是不完全的。

2003年頒布的1／2003號條例徹底改變了這種狀態(tài)，根據(jù)該條例，屬于條約第81條第1款禁止的協(xié)議、決定和協(xié)同一致行為，第82條禁止的濫用市場優(yōu)勢地位的行為，以及具備第81條第3款的例外適用條件的協(xié)議等，都無須競爭主管機(jī)關(guān)的事先審查，即直接適用條約第81條和第82條的規(guī)定。新條例取消了否定性排除和豁免適用審查制度，換句話說，只要協(xié)議、決定和協(xié)同一致行為符合第81條第3款的條件，就可以自動生效，不需向委員會申報，也不需要取得委員會的許可決定，因此委員會得以從大量的審查工作中脫身出來，將主要精力集中在可能對競爭造成限制企業(yè)之間協(xié)議的實施環(huán)節(jié)中。

個案豁免和整體豁免在豁免授予上都有各自的優(yōu)勢，從一定程度上說，這兩種豁免授予方式在實質(zhì)上有相互融合之處。個案豁免雖然體現(xiàn)了國家主管機(jī)關(guān)的事前監(jiān)管，但從實踐中看，欲豁免的航運(yùn)協(xié)議在報備之后法定期限屆滿時起即能自動生效，事前審查有流于形式之嫌(當(dāng)然不排除個別協(xié)議沒有通過審查)。而采用整體豁免的國家，有些時候針對個別協(xié)議還需要豁免管制機(jī)構(gòu)的個別審查，如歐盟對市場份額超過50％的聯(lián)營體所做的個案豁免規(guī)定。還有的國家雖然對于某些航運(yùn)協(xié)議組織給予了整體豁免，但是卻要求航線協(xié)議組織將相關(guān)的協(xié)議進(jìn)行報備，如加拿大。所以每個國家在豁免授予問題上還是會根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)、法律特點做出不同選擇。

(二)取消豁免程序

與豁免授予做法不同，各國在處理豁免撤銷問題基本采用了較為一致的做法，申訴、調(diào)查、處理貫穿了整個程序。任何主體都可以向豁免主管機(jī)關(guān)提起申訴，要求豁免主管機(jī)關(guān)對享受豁免的協(xié)議、決定或協(xié)同一致行為進(jìn)行違法性調(diào)查，豁免主管機(jī)關(guān)可根據(jù)申訴啟動調(diào)查程序，或者在無申訴人的情況下，依據(jù)職權(quán)主動啟動調(diào)查程序。無論在美國還是歐盟或其他國家，一旦調(diào)查結(jié)束，主管機(jī)關(guān)必須以書面形式得出調(diào)查結(jié)論，并以公開方式發(fā)布。報告應(yīng)包括結(jié)論、裁定、查明的事實和作出的命令。調(diào)查結(jié)論無外乎兩種情況，一種是協(xié)議或行為、決定符合豁免規(guī)定，準(zhǔn)予繼續(xù)保留豁免權(quán)利，一種是協(xié)議或行為、決定不符合豁免規(guī)定，決定予以取消。在取消豁免程序上，美國和歐盟的做法發(fā)生了分歧。FMC如果想取消一項航運(yùn)協(xié)議的豁免權(quán)，必須向美國地區(qū)法院提起訴訟以禁止違法的協(xié)議，衡平法院如發(fā)現(xiàn)禁令救濟(jì)的條件已經(jīng)具備，法院可發(fā)布一個臨時限制令或初步禁令申請禁令。而在歐盟歐委會可以根據(jù)調(diào)查結(jié)論直接取消豁免，而無需借助于法院之手。但到目前為止，任何一個航運(yùn)豁免機(jī)構(gòu)還沒有就班輪公會、聯(lián)營體協(xié)議取消過豁免。

值得一提的是，歐盟1／2003號條例的出臺，強(qiáng)化了歐盟對航運(yùn)業(yè)整體豁免的事后監(jiān)管傾向，在條例中用了大量的篇幅規(guī)定了歐委會的調(diào)查權(quán)、處罰權(quán)行使，并且一改過去歐委會大權(quán)獨攬的局面，采用分權(quán)方式加強(qiáng)歐委會和各成員國競爭主管當(dāng)局在競爭政策執(zhí)法方面的協(xié)作。歐盟對航運(yùn)反壟斷豁免制度的事后監(jiān)管也由集權(quán)制走向了分權(quán)制，分權(quán)體制的建立是以直接適用為條件，將原來集中于歐委會的事先審查的權(quán)力予以取消，使歐委會和成員國共同負(fù)擔(dān)起實施歐盟競爭規(guī)則的責(zé)任，以歐委會為核心，同時盡可能發(fā)揮成員國作用的實施體制。

三、完善我國航運(yùn)反壟斷豁免機(jī)構(gòu)及程序的建議

(一)明確豁免制度的主管機(jī)關(guān)

究竟是采用美國事前監(jiān)管模式，由獨立機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)航運(yùn)反壟斷豁免事宜，還是采用歐盟事后監(jiān)管模式統(tǒng)一由競爭總局來承擔(dān)此項工作，可以說是擺在我國立法者面前的一道難題。2008年8月1日起開始實施的《反壟斷法》明確了主管反壟斷事務(wù)的機(jī)關(guān)包括反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，根據(jù)第九條的規(guī)定，國務(wù)院所設(shè)立的反壟斷委員會，應(yīng)履行下列五項職責(zé)：研究擬訂有關(guān)競爭政策；組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；制定、發(fā)布反壟斷指南；協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作；國務(wù)院規(guī)定的其他職責(zé)。由此可見其主要功能在于負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，有關(guān)于航運(yùn)反壟斷豁免申報和管理顯然不在其職責(zé)范圍內(nèi)，該機(jī)構(gòu)最終極有可能被定位為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。而根據(jù)第十條的規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作，但該執(zhí)法機(jī)構(gòu)到底是單獨成立的機(jī)構(gòu)，還是由多個機(jī)構(gòu)同時行使職責(zé)，到目前為止還沒有定論，據(jù)某些專家學(xué)者估計，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍然由發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局等部委擔(dān)任，這種多頭管理、職能交叉的機(jī)構(gòu)設(shè)立模式實際上會極大損害反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性、獨立性和專業(yè)性。但我國也不可能采取歐盟、澳大利亞或者新西蘭的做法，完全由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)管執(zhí)法工作。這不僅因為我國已經(jīng)建立了很多監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)有很大的經(jīng)濟(jì)和政治權(quán)力，它們不會輕易放棄自己對被監(jiān)管行業(yè)的管轄權(quán)；另一方面，我國的經(jīng)濟(jì)規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于澳大利亞和新西蘭，如果反壟斷執(zhí)法和行業(yè)監(jiān)管置于同一機(jī)構(gòu)，這個機(jī)構(gòu)的規(guī)模就可能過于龐大，不便管理。因此，借鑒美國做法，建立獨立的行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在我國是勢在必行，航運(yùn)反壟斷豁免制度的主管機(jī)構(gòu)確立為交通部及其地方交通主管部門承擔(dān)較為宜。交通主管部門可以運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)手段、法律手段和必要的行政手段，規(guī)范豁免制度的制定、執(zhí)行，對航運(yùn)市場進(jìn)行調(diào)控，促進(jìn)航運(yùn)市場整體效率的提高。為避免產(chǎn)生與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)職能重合的矛盾，建議在交通部單設(shè)專門的機(jī)構(gòu)主管反壟斷工作，并將其職能納入反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之中進(jìn)行統(tǒng)一管理和規(guī)劃。

(二)建立“備案－調(diào)查－處理”的程序保證及監(jiān)管機(jī)制

我國航運(yùn)反壟斷豁免必須建立起一整套程序保證及監(jiān)管機(jī)制，防止航運(yùn)公司利用豁免制度對市場競爭造成不利影響，及早發(fā)現(xiàn)可能損害公平競爭的行為，并應(yīng)利害關(guān)系人的請求或由交通主管部門自行決定對可能損害公平競爭的行為實施調(diào)查和處理。

1．備案。經(jīng)過對比航運(yùn)反壟斷豁免制度的監(jiān)管模式就會發(fā)現(xiàn)，歐盟采用的是事后監(jiān)管模式，對于班輪公會和聯(lián)營體給以整體豁免，不需事先審查批準(zhǔn)，在授予整體豁免同時，附加了若干條件和義務(wù)，如果被豁免的協(xié)議、決定和協(xié)同一致行為違反了這些規(guī)定，相關(guān)利害關(guān)系人可以向主管機(jī)關(guān)申請取消豁免并給以處罰。美國則正好相反，其根據(jù)備案制度采取事前監(jiān)管模式，所有被豁免的協(xié)議、運(yùn)價本、服務(wù)合同需要向主管機(jī)關(guān)報備，未經(jīng)報備的協(xié)議不能得到豁免。雖然美國幾乎從未根據(jù)報備制度不授予航運(yùn)協(xié)議組織的豁免要求，但這種制度還是能在協(xié)議被自動豁免之前起到一定的監(jiān)督和震懾作用。我國航運(yùn)反壟斷豁免制度剛剛起步，不適宜采用歐盟整體豁免的事后監(jiān)管模式，美國個案豁免的報備制度比較適合我國的現(xiàn)狀。

《航運(yùn)法》征求意見稿中，已經(jīng)初步建立起了備案制度，要求航運(yùn)公司在開辟、變更和退出某一航線時向主管機(jī)關(guān)進(jìn)行備案，但它恰恰忽視了需要豁免的協(xié)議備案。未來《航運(yùn)法》在制定時，要明確規(guī)定符合反壟斷豁免的協(xié)議應(yīng)當(dāng)向國家主管機(jī)關(guān)備案，并在其他相關(guān)條例中明確需要備案的協(xié)議內(nèi)容?！秶H海運(yùn)條例》中要求班輪公會協(xié)議、運(yùn)營協(xié)議、運(yùn)價協(xié)議等應(yīng)自訂立之日起15日內(nèi)向主管機(jī)構(gòu)備案，而班輪公會豁免已逐漸推出歷史舞臺，《航運(yùn)法》包括班輪公會的豁免將不合時宜。一旦《航運(yùn)法》明確將班輪公會協(xié)議排除在外，我國立法機(jī)關(guān)將相應(yīng)調(diào)整配套法規(guī)的規(guī)定。但是對于那些可以給以豁免的聯(lián)營體協(xié)議和航線穩(wěn)定化協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定必須向主管機(jī)關(guān)備案。

2．調(diào)查和處理。我國《航運(yùn)法》應(yīng)汲取歐美國家先進(jìn)的立法經(jīng)驗，在注重協(xié)議備案環(huán)節(jié)同時，應(yīng)對企業(yè)違法行為的調(diào)查和處理程序加以細(xì)化，保證主管機(jī)關(guān)在依法行政時有法可依。調(diào)查程序的啟動上，主管機(jī)關(guān)和任何主體都可以申請啟動調(diào)查程序，將航運(yùn)反壟斷豁免協(xié)議或行為置于全社會的輿論監(jiān)督之下。同時加大主管機(jī)關(guān)的調(diào)查范圍，企業(yè)辦公場所、董事或高級管理人員的住所及其他場所均可以納入調(diào)查范圍。經(jīng)過調(diào)查，主管機(jī)關(guān)認(rèn)為航運(yùn)協(xié)議出現(xiàn)違反豁免規(guī)定情形時，可以首先由主管機(jī)關(guān)對企業(yè)或航運(yùn)組織進(jìn)行勸告要求其停止違法行為，或?qū)ζ鋮f(xié)議提供建議，要求協(xié)議主體修改協(xié)議內(nèi)容。如果協(xié)議主體不修改協(xié)議或協(xié)議修改后仍然不符合規(guī)定，則看不符合條款與整個協(xié)議是不是可分。如果可分，則不符條款由于違反法律規(guī)定自動無效，但不影響整個協(xié)議的效力，協(xié)議還是可以獲得豁免；如果不可分，則可以宣布整個協(xié)議不能獲得豁免，宣告取消其豁免權(quán)利。協(xié)議主體濫用豁免權(quán)利，造成其他利害關(guān)系人損失時，不僅要賠償由此給他人造成的損失，同時可以考慮對其違法行為進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)處罰。

(責(zé)任編輯高文盛)