對(duì)中國(guó)法律近代化的七次“擦肩而過”的反思

王丹陽

摘 要：鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，中國(guó)人民從天朝舊夢(mèng)中慢慢覺醒，統(tǒng)治階級(jí)從法制方面進(jìn)行變革，試圖力挽狂瀾，面對(duì)七次選擇與機(jī)會(huì)，清末修律，法律移植，還是利用本土資源，多次嘗試卻歸于失敗，引起筆者的思考，或者有沒有可能打破傳統(tǒng)慣性思維，找到一條新的道路重塑中國(guó)近代法制史的新格局。

關(guān)鍵詞：七次機(jī)會(huì)與錯(cuò)過;政治影響法制;重塑近代中國(guó)法制史

引言：

每一次變革都是人們危機(jī)意識(shí)的覺醒，在這個(gè)覺醒中蘊(yùn)含著機(jī)會(huì)和創(chuàng)造。我國(guó)法制近代化的時(shí)間跨度大體是指從清末變法修律到民國(guó)時(shí)期，西方法律思想在這一時(shí)期也傳入我國(guó)，并對(duì)我國(guó)的法制改革與進(jìn)步產(chǎn)生了重大影響。

中國(guó)近代法制史上曾有七次能夠“扭轉(zhuǎn)乾坤”的機(jī)會(huì)，可是卻“失之交臂”。筆者在此對(duì)其中的原因進(jìn)行了思考，也大膽地重溯歷史長(zhǎng)河，找尋一條合適的路徑。為什么會(huì)“白白”錯(cuò)過這七次機(jī)會(huì)？這七次錯(cuò)過在中國(guó)法制史的長(zhǎng)河中激起了怎樣的波瀾？中國(guó)法制的命運(yùn)有沒有可能被打亂了推翻重來，駁回一局？筆者通過了解和分析，得到了一點(diǎn)啟發(fā)。

一、七次在政治深潭中的“打水花”

1840-1842年，英國(guó)用堅(jiān)船利炮轟開了中國(guó)的大門，中國(guó)開始向外國(guó)割地、賠款、商定關(guān)稅，嚴(yán)重危害中國(guó)主權(quán)。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)成為中國(guó)近代史的開端，使中國(guó)開始淪為半殖民地半封建社會(huì)，喪失獨(dú)立自主的地位，并促進(jìn)了自然經(jīng)濟(jì)的解體。

然而鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后的中國(guó)并沒有因?yàn)轼f片戰(zhàn)爭(zhēng)而產(chǎn)生了危機(jī)感，由于閉關(guān)鎖國(guó)的影響，中國(guó)人依然以天朝大國(guó)自居，在他們看來，中國(guó)是天朝大國(guó)，而鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)只是一場(chǎng)小規(guī)模的戰(zhàn)爭(zhēng)罷了，而出讓的權(quán)利和所割的地、賠的款只不過是連九牛一毛都算不上，這時(shí)的中國(guó)人是麻木不仁的，盲目地沉睡在舊夢(mèng)中沒有醒來。1843-1856年，受到刺激卻沒有做出任何趨利避害提高反省的反應(yīng)。也就是說，彼時(shí)的中國(guó)極其缺乏危機(jī)意識(shí)。中國(guó)的領(lǐng)事裁判權(quán)被剝奪，列強(qiáng)對(duì)中國(guó)領(lǐng)事裁判權(quán)的攫取依據(jù)于兩個(gè)不平等條約，其一是1943年中英《虎門條約》，這個(gè)條約是第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后中英雙方簽訂。該條約規(guī)定，英國(guó)人在中國(guó)違反法律，中國(guó)無權(quán)審判，而須由英國(guó)領(lǐng)事根據(jù)英國(guó)法律來判決。其二是1844年訂立的中美《望廈條約》，該條約進(jìn)一步規(guī)定，美國(guó)僑民與任何外國(guó)僑民在中國(guó)發(fā)生的訴訟案件，均由美國(guó)審訊，中國(guó)官員均不得過問，這進(jìn)一步擴(kuò)大了領(lǐng)事裁判權(quán)的范圍。[1]人們卻對(duì)此不以為然。對(duì)比曾經(jīng)的“彈丸小國(guó)”日本，在受到西方資本主義工業(yè)文明沖擊之時(shí)，也就是黑船來航時(shí)，人們內(nèi)心的和平局面被打破了，隨之是“風(fēng)生水起”、“紅紅火火”的明治維新，立馬進(jìn)行近代化政治改革，建立君主立憲政體。這成為日本近代史的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，也促進(jìn)了日本的迅速崛起。

1861-1894年，中國(guó)經(jīng)歷了第二次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)，簽訂了一系列不平等條約，進(jìn)一步淪為半殖民地半封建社會(huì)，這一次統(tǒng)治者才開始從天朝舊夢(mèng)中清醒過來，意識(shí)到切膚之痛。1861年設(shè)立總理各國(guó)事務(wù)衙門，然而這實(shí)際上成為外國(guó)侵略者控制清政府的總樞紐。設(shè)立的同文館致力于學(xué)習(xí)外國(guó)的典型法律，試圖從法治變革圖強(qiáng)。然而這時(shí)并不能為法制的有效變革提供一個(gè)良好的政治環(huán)境，是先翻譯的刑法，最后才翻譯了民法。因?yàn)樽鳛榫S護(hù)自身專權(quán)利益的統(tǒng)治者是不可能將外國(guó)民法典的民主、自由平等、人民主權(quán)的精神公之于眾的，這實(shí)際上也導(dǎo)致了學(xué)習(xí)西方法制變革的效力和成果收效甚微。所以即便這一時(shí)期，統(tǒng)治者力圖變法圖強(qiáng)的意愿很強(qiáng)烈，卻囿于自身統(tǒng)治階級(jí)利益的沖突和方向的混亂，使得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展很小，艱難的回應(yīng)收益甚微。

這里提到1898年，甲午戰(zhàn)敗，輸給這樣一個(gè)彈丸小國(guó)，驚醒了盲目中的清政府?？盗旱热藵M懷憤慨激情推動(dòng)戊戌變法的展開，力圖實(shí)現(xiàn)明治維新的成效。但由于資產(chǎn)階級(jí)的軟弱性，頑固派力量的強(qiáng)大，以及其依靠的是沒有實(shí)權(quán)的光緒帝，變法以失敗告終結(jié)。

1901-1912年，這個(gè)時(shí)期是清政府不斷向外國(guó)學(xué)習(xí)的時(shí)期。但一方面，由于這時(shí)的清政府太著急冒進(jìn)了，難免會(huì)有“病急亂投醫(yī)”，法制變革具有反復(fù)性和混亂性，而且另一方面統(tǒng)治者還是牢牢握著權(quán)力和既得利益不肯放手。最后的迫于無奈，撒手一搏終究是無濟(jì)于事無力回天啦。1901《辛丑條約》訂立，賠款4.5億兩白銀的巨資，使政府財(cái)政不堪重負(fù)，法制改革是在這樣一個(gè)艱難背景下進(jìn)行的，這也成了促進(jìn)法制改革的誘因。義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)后，各地群眾的反抗斗爭(zhēng)此伏彼起，民主革命思潮在全國(guó)廣泛傳播，反清武裝起義接連不斷;資產(chǎn)階級(jí)改良派為抵制革命，展開了要求實(shí)行君主立憲的立憲運(yùn)動(dòng)。這些情況，使清政府不得不采取一些姿態(tài)，應(yīng)付立憲運(yùn)動(dòng)，并乘此加強(qiáng)皇權(quán)，以便鎮(zhèn)壓正在興起的民主革命，挽救清朝統(tǒng)治的滅亡。1908年的《欽定憲法大綱》，學(xué)習(xí)戰(zhàn)勝國(guó)日本，賦予了皇帝各項(xiàng)特權(quán)，而臣民擁有的只是附屬性權(quán)力。但它其實(shí)算不得一種真正意義上的憲法，只是清政府為了緩和人民不滿狀態(tài)的一種權(quán)宜之計(jì)，或者說工具。所以也被人們認(rèn)為是一個(gè)“假立憲，真騙局”。而1911年的《十九信條》則是以英國(guó)為模板進(jìn)行法制變革，從各方面限制皇權(quán)，賦予議會(huì)和內(nèi)閣很大的權(quán)力。這似乎能有效的實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制衡，救此時(shí)的中國(guó)于危難中。然而這部法律根本就沒有得到真正的實(shí)施，隨著清帝的退位，它也跟著覆滅了。

在這一時(shí)期，只有1908年頒布的《大清新刑律》真正實(shí)施了，然而它蘊(yùn)含著濃厚的封建色彩，所起的作用也甚微。

1912-1915年，處于袁世凱主政時(shí)期，《中華民國(guó)約法》又叫“袁記憲法”，極大的增大了總統(tǒng)的權(quán)力。把立法院置于總統(tǒng)管轄之下，設(shè)參政院為虛設(shè)的咨詢機(jī)關(guān)，在立法院成立前代行立法院的職權(quán)。利用改制憲法的辦法，增加總統(tǒng)的職權(quán)，為袁世凱實(shí)行獨(dú)裁、復(fù)辟帝制披上了“合法”的外衣。而由于這時(shí)民主思潮早已深入人心，帝制是注定要走向失敗，袁世凱也只做了83天皇帝。

1915-1923年，這一時(shí)期是北京國(guó)民政府時(shí)期，曹錕時(shí)期的《中華民國(guó)憲法》，又叫“賄選憲法”。這一時(shí)期的憲法規(guī)定實(shí)施代議制的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)民主共和。聽起來似乎比較接近西式民主，但實(shí)際上這時(shí)的憲法哪怕制定得再完備，也只有民主的裝飾外衣。代議制在這時(shí)的中國(guó)也行不通了。

1927-1937年時(shí)期，對(duì)中國(guó)法制史的發(fā)展影響較大。1927.4.12蔣介石上臺(tái)執(zhí)政，這時(shí)的政府班子人員素質(zhì)較高，行政立法的效率也較高，而且有很多人才有留學(xué)經(jīng)歷，國(guó)際視野比較寬。在這個(gè)基礎(chǔ)上，制定了《六法全書》，只用了23個(gè)月的時(shí)間，就在史尚寬的帶領(lǐng)下編制出了中國(guó)歷史上第一部民法典《中華民國(guó)民法典》，至今仍在臺(tái)灣有著重要影響。但是由于政府對(duì)下層人民的利益不甚關(guān)心，其力量越來越小，因而隨著國(guó)民政府的倒臺(tái)，這些法典也未能在全國(guó)范圍起到效用。

1946-1949年，解放戰(zhàn)爭(zhēng)，中國(guó)共產(chǎn)黨取得了勝利，建立了中華人民共和國(guó)，1949年2月，中共中央發(fā)布的《關(guān)于廢除國(guó)民黨六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》中指出，法律是統(tǒng)治階級(jí)公開以武裝強(qiáng)制執(zhí)行的所謂國(guó)家意識(shí)形態(tài)。

至此，中國(guó)近代法制史的七次嘗試落下帷幕，但它絕不只是曇花一現(xiàn)，這些嘗試實(shí)際上為我們之后的立法提供了經(jīng)驗(yàn)借鑒，提供了可循的道路。取其精華去其糟粕，后來在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下才制定了更為完善的法律，也是經(jīng)過一次次修訂與不斷補(bǔ)充內(nèi)容，完善發(fā)展，才建立起現(xiàn)在相對(duì)比較完善的一整套法律體系。

筆者由此也看到，法制史的變化與政治的發(fā)展?fàn)顩r是緊密結(jié)合，相互聯(lián)系，相互影響的。只有政治的穩(wěn)定性才能承載一整套完備良好的法制體系，也才能促進(jìn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保障社會(huì)的和睦與人民的安居樂業(yè)。

二、有沒有可能“牽一發(fā)而動(dòng)全身”？

機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，今天的后人哀之，思之，以之為鑒。

筆者認(rèn)為在這七次失敗的嘗試中其實(shí)是蘊(yùn)含著大大的機(jī)會(huì)的。歷史不能重來，但卻可以給我們以啟示，幫助我們更好地發(fā)展。如果在哪個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)上打破了這個(gè)鏈條，是不是就可以重塑歷史？

我們?cè)谶@些關(guān)鍵人物和事件上可以尋找契機(jī)。

1、如果1911年的《十九信條》得到真正實(shí)施，中國(guó)近代法制史會(huì)出現(xiàn)大變局？！

清朝宣布實(shí)行責(zé)任內(nèi)閣制，皇族不得為總理大臣，皇室經(jīng)費(fèi)聽由國(guó)會(huì)決議，皇帝權(quán)限和皇室大典由憲法規(guī)定，但仍規(guī)定皇位世襲，不受侵犯。

如果這時(shí)的統(tǒng)治階級(jí)是誠(chéng)懇地要實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)，自愿后退到憲政的籠子里那我們是不是就能像今天的英國(guó)一樣，實(shí)現(xiàn)議會(huì)制民主。

我們還是愛新覺羅的子民，而清帝只是虛位的君主？這種格局會(huì)不會(huì)完全不一樣？

但這其實(shí)在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境下是不可能實(shí)現(xiàn)的，《十九信條》只是武昌起義爆發(fā)之后，清朝貴族為保持其垂亡的封建皇朝，玩弄立憲騙局，統(tǒng)治者的專制集權(quán)思想根深蒂固，真正的民主難以實(shí)現(xiàn)。

2、如果袁世凱沒有實(shí)行封建帝制的復(fù)辟，他有沒有可能帶領(lǐng)中國(guó)人民走向一條別的路？

在筆者看來，袁世凱其人是極具謀略和智慧的。如果他沒有實(shí)行帝制，也許就不會(huì)在83天之后草草下臺(tái)，也許能重塑法制，找到一條新的道路？

但是袁世凱其人是有極大野心的，這就注定了他會(huì)囿于權(quán)力的誘惑，而這觸手可及的利益和人性的欲望是很難被壓制下去的，所以這終究會(huì)是一條不歸路。

3、如果國(guó)共兩黨合作，現(xiàn)在的國(guó)家又是怎樣的？

國(guó)民黨擁有很多高素質(zhì)且具有國(guó)際視野的人才，而且行政立法的效率也很高，而共產(chǎn)黨真正關(guān)心中下層人民的切身利益，是中國(guó)工人階級(jí)的先鋒隊(duì)，是中國(guó)人民和中華民族的先鋒隊(duì)，得民心，所以得天下。如果兩個(gè)黨派合作起來，會(huì)不會(huì)形成如今天的美國(guó)一樣兩黨輪流執(zhí)政的局面？

可是事實(shí)上兩黨缺乏合作的基礎(chǔ)，1946年11月15日，中國(guó)國(guó)民黨、中國(guó)民主社會(huì)黨與中國(guó)青年黨召開制憲國(guó)民大會(huì)，制定中華民國(guó)憲法，并在1948年行憲國(guó)民大會(huì)上選舉蔣介石為中華民國(guó)總統(tǒng)，中共強(qiáng)烈反對(duì)和抵制，國(guó)共關(guān)系全面破裂。中共以“打倒蔣介石，解放全中國(guó)”為口號(hào)，在人民的支持下贏得了解放戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，建立了中華人民共和國(guó)。在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，我們的國(guó)家越來越富強(qiáng)昌盛。

歷史是不可逆的，法律具有時(shí)代性。但中國(guó)法制近代化的選擇與機(jī)會(huì)可以給后來的執(zhí)政者、立法者以及學(xué)者們等以啟發(fā)，為我國(guó)法制建設(shè)提供了良好基礎(chǔ)與借鑒。防微杜漸，查闕補(bǔ)漏，中國(guó)的法制發(fā)展建設(shè)史必然會(huì)更上一層樓！

[參考文獻(xiàn)]

[1]中國(guó)的領(lǐng)事裁判權(quán)是怎樣被列強(qiáng)攫取的.搜狐網(wǎng).

（作者單位：中國(guó)石油大學(xué)（華東） 經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，山東 青島 266580）