罪刑法定原則的理論與實(shí)踐

盧宇蓉

我就罪刑法定原理的司法實(shí)踐談以下幾點(diǎn)認(rèn)識：

第一點(diǎn)，關(guān)于罪刑法定司法實(shí)踐的基本立場。我覺得這個(gè)問題知不易，行亦不易。什么是罪刑法定？理論上有絕對的罪刑法定主義、相對的罪刑法定主義，實(shí)踐中采取什么立場才最為合理。我覺得，作為一個(gè)法律人，在司法實(shí)踐中，考慮的更多的往往是一種價(jià)值的平衡。用中國的傳統(tǒng)話語來說，就是一個(gè)“度”的掌握。用理論的話語來說，就是不同價(jià)值之間的平衡取舍，實(shí)質(zhì)正義與形式正義，個(gè)案正義與一般正義，保護(hù)人權(quán)與防衛(wèi)社會(huì)等這樣的對立統(tǒng)一的價(jià)值平衡關(guān)系。這個(gè)“度”，在實(shí)踐中是很難把握精準(zhǔn)的。罪刑法定原則的確立，被認(rèn)為是我國刑事法治改革進(jìn)程中的一個(gè)里程碑。徒法不能自行，法律實(shí)施離不開人的因素。罪刑法定原則的司法實(shí)踐中主要涉及到司法人員與法的關(guān)系問題。現(xiàn)代法治中的罪刑法定原則不排斥司法人員的主觀能動(dòng)性，即自由裁量權(quán)。但這個(gè)自由裁量權(quán)必須在法律授以許可的范圍之內(nèi)行使。在罪刑法定的司法化過程中，應(yīng)當(dāng)避免兩種傾向：一是機(jī)械司法，法律教條主義。二是機(jī)動(dòng)司法，法律虛無主義。顯然，這兩種傾向與罪刑法定原則的精神都是相悖的，也是在罪刑法定原則司法化中應(yīng)當(dāng)注意克服的。我認(rèn)為，罪刑法定主義源于近代自由主義思想，它是與罪刑擅斷主義相對而言的。就其精神內(nèi)核而言，或者說其本質(zhì)屬性，它的意義在于保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)一般正義和增強(qiáng)社會(huì)安全感。

第二點(diǎn)，什么是罪刑法定中的“法”？高銘暄教授上午報(bào)告中提到了一個(gè)多元化的法律體系，實(shí)際上就是把司法解釋、指導(dǎo)性案例都納入了“法”的范疇。這是一個(gè)較為寬泛的理解。罪刑法定中的“法”，是指刑法的法源。在大陸法系國家，是成文法，法律原則;在英美法系，“法”表現(xiàn)為“少數(shù)的成文法”“判例”，可以理解為是“自然法”。我國罪刑法定中的“法”，是指刑法。包括附屬刑法和立法解釋。司法解釋，具有法律效力，實(shí)質(zhì)上起到“法”的作用。而“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例，它是一種參考，可以作為法律文書說理的依據(jù)，但不能夠作為司法裁判的法律根據(jù)，因此，具有準(zhǔn)司法解釋的作用，但不是法源，而是下級法院、檢察院對于特定案件適用特定刑法條文的一個(gè)依據(jù)或基準(zhǔn)，客觀起到釋法說理和參照使用的作用。

第三點(diǎn)，如何找“法”。尋求罪刑法定中的“法”，則是一個(gè)十分關(guān)鍵的問題。實(shí)踐中，一些司法人員在找“法”的過程中，經(jīng)常碰上找不到“法”的尷尬。找不到“法”的原因是多重的。其一，罪刑法定的絕對理論導(dǎo)致機(jī)械司法。單位盜竊、單位詐騙行為能否作為犯罪處理。其二，立法的缺憾造成司法官無所是從的困惑?！胺ā庇邢?，情無窮，無所不包的刑法只可能是一種理論神話。這里就涉及到一個(gè)司法解釋的問題。司法解釋在理論上有主觀說、客觀說、法律文本說、立法原意說等。實(shí)踐中，關(guān)于司法解釋，我們首先是遵照立法的原意，以法律文本為基礎(chǔ)，同時(shí)也考慮到社會(huì)的發(fā)展，把客觀解釋是作為輔助和補(bǔ)充的。比如說，貪污賄賂司法解釋中對財(cái)產(chǎn)性利益的解釋（利益輸送型犯罪）。

這里，我簡要回應(yīng)一下前面幾位專家提出來的有關(guān)涉槍、賣淫、假藥的司法認(rèn)定問題。關(guān)于什么是“槍”、什么行為是“賣淫”、什么東西是“假藥”，我們學(xué)界有觀點(diǎn)把這些概念區(qū)分為行政法上的概念和刑法上的概念。能不能夠是把這些概念一分為二，區(qū)分為行政法、刑法上的不同概念，這個(gè)問題在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部是有分歧的。譬如前面有學(xué)者提出的“賣淫”的認(rèn)定問題，即組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中“賣淫”是否包含口淫、手淫方式？我們對這個(gè)問題提出一種觀點(diǎn)，能不能夠在概念上是一致的，比如說賣淫，手淫之類都是屬于賣淫的行為，賣淫具體采取什么行為方式，不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定，但是在辦案中，有些賣淫行為可以不納入到刑法的打擊范圍。譬如說手淫這種行為，它實(shí)際上就是作為行政法就行了，但是能不能一律就做非罪化的處理，這里就是我們考慮的，譬如說對象是未成年人。早兩年，媒體有炒作“處女賣淫案”。像這種讓未成年人提供色情服務(wù)的行為可不可能構(gòu)成犯罪？我認(rèn)為，有的情況下是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的。還有一個(gè)就是強(qiáng)迫賣淫罪，強(qiáng)迫勞動(dòng)的都可能構(gòu)成犯罪，那么強(qiáng)迫提供口淫、手淫的，應(yīng)不應(yīng)該入刑？這些問題，有時(shí)我們很難都通過司法解釋去解決。所以希望理論與實(shí)務(wù)部門就如何適用法律、找到“法”達(dá)成更多共識。

第四點(diǎn)，談一下罪刑法定原則在司法實(shí)踐中的一些情況和困惑。犯罪有自然犯和法定犯之分，罪刑法定原則在實(shí)踐中出現(xiàn)的難題往往是“法定犯出罪與入罪”的兩難問題。

第一種情況，行政法規(guī)定有變化，對犯罪的認(rèn)定如何產(chǎn)生影響？記得我2002年剛參加工作，在天津辦的一個(gè)走私案件。當(dāng)時(shí)我國加入了WTO，關(guān)稅變化較大。海關(guān)總署2003年1月公告對新聞紙進(jìn)口取消滑準(zhǔn)稅（報(bào)關(guān)價(jià)格越高，則稅率越低;反之，越高）。該案中行為人在2002年7月采取抬高報(bào)關(guān)價(jià)格的方式偷逃稅款數(shù)額巨大，公安機(jī)關(guān)以走私普通貨物罪于2003年1月移送檢察機(jī)關(guān)，訴訟過程中，海關(guān)部署取消滑準(zhǔn)稅，統(tǒng)一按照從價(jià)稅征收關(guān)稅。對于此案如何處理，存在有兩種意見：一種認(rèn)為有罪;另一種則認(rèn)為無罪，但應(yīng)追究其行政責(zé)任。這里，就涉及如何理解罪刑法定中的“法”。我贊成第二種意見。因?yàn)樽咚阶锸欠ǘǚ?，從某種意義上說，走私罪的罪狀是空白罪狀，它的犯罪構(gòu)成依賴于相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定。本案中，行為時(shí)2002年7月，根據(jù)當(dāng)時(shí)的行政規(guī)定征收滑準(zhǔn)稅，行為人規(guī)避稅收，偷逃關(guān)稅，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成走私罪;但是，海關(guān)部署于2003年1月發(fā)布公告取消滑準(zhǔn)稅，實(shí)質(zhì)是改變了走私罪構(gòu)成所依賴的行政法規(guī)的內(nèi)容，因此，盡管刑法條文沒有變，但是犯罪構(gòu)成的內(nèi)容已經(jīng)因?yàn)樾姓ㄒ?guī)定的變化而變化。所以，根據(jù)從罪刑法定原則派生出來的從舊兼從輕原則，行為人應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成犯罪，而只作為行政違法處理。

第二種情況，對于符合犯罪構(gòu)成的行政犯，是否一律要作為犯罪來處理？這個(gè)由于時(shí)間原因不展開講了，提兩個(gè)案子。第一個(gè)是湖南的陸勇案，此案實(shí)際是《我不是藥神》的原型。對這個(gè)案子，我記得當(dāng)時(shí)是做了絕對不訴，它的理由是以行為人主觀上不具有謀利為目的，其行為不是銷售，這樣把他出罪的。另外一個(gè)案子是廣東某藥廠生產(chǎn)銷售未取得批準(zhǔn)文號的藥品，對該案也作了不起訴處理。當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)作出不起訴的理由是這種涉案藥品雖然未取得批準(zhǔn)文號，但它真實(shí)有效，不屬于刑法意義上的假藥。我個(gè)人認(rèn)為，這種理解值得商榷，但對該案的處理結(jié)果是贊同的。我個(gè)人觀點(diǎn)認(rèn)為，罪刑法定原則只是限制司法人員對法無明文規(guī)定的行為入罪，但并不限制司法人員對法有明文規(guī)定的行為出罪。

第三種情況，也就是剛才魏昌東教授提出了行政法沒有規(guī)定能否入罪的問題。這里可能是有一些新情況，確實(shí)因?yàn)楝F(xiàn)在社會(huì)發(fā)展了，經(jīng)濟(jì)發(fā)展太迅速，有些立法的滯后，而社會(huì)上出現(xiàn)一些急需解決的問題，立法上可能會(huì)出現(xiàn)刑法和行政法同時(shí)進(jìn)行，甚至刑法可能先行，然后行政法才跟上的特殊情形。比較典型的，利用未公開信息交易叫“老鼠倉”的行為，還有侵犯公民個(gè)人信息的犯罪。對此，我總的態(tài)度是行政犯入刑，應(yīng)當(dāng)盡量遵循法秩序統(tǒng)一原理，刑法不是萬能的，同時(shí)刑罰作為最嚴(yán)厲的法律手段，刑法應(yīng)當(dāng)是社會(huì)最后一道防線。

最后，補(bǔ)充一點(diǎn)，就是關(guān)于罪刑法定中的“刑之法定”。長期以來，我國司法實(shí)踐中存在“重定罪、輕量刑”現(xiàn)象。刑之法定，與罪責(zé)刑相適用、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等相關(guān)聯(lián)。但這些量刑活動(dòng)必須依法進(jìn)行，這也是罪刑法定的應(yīng)有之義。