幫助犯正犯化正當(dāng)性研究與界限

摘 要 在共同犯罪中，共犯的地位是十分重要的。在這一問題上，共犯獨(dú)立性說與共犯從屬性說長期爭執(zhí)不下，本文從二者理論淵源、優(yōu)劣比較中，試圖論證共犯從屬性確立的正當(dāng)性，以此作為立論基礎(chǔ)。幫助犯正犯化正是在這一學(xué)說以及刑法基本原則等理論的推動下，逐漸顯現(xiàn)出其獨(dú)特的刑法教義學(xué)特點(diǎn)。在共犯從屬性與幫助犯正犯化均合理且正當(dāng)基礎(chǔ)上，探討二者關(guān)系，說明只有在持有共犯從屬性的立場下，才能夠?qū)椭刚富F(xiàn)象納入刑法學(xué)體系框架下予以討論。刑法學(xué)作為一門經(jīng)世致用之學(xué)，現(xiàn)行法律下的幫助犯正犯化對于研究其類型和優(yōu)劣，有著重要的實(shí)踐指導(dǎo)意義。其中，《刑法修正案（九）》中的相應(yīng)罪名尤為引人關(guān)注。當(dāng)然，任何一個刑法理論的出現(xiàn)，必然會有其利弊。本文在分析幫助犯正犯化理論的正當(dāng)性同時，也指明幫助犯正犯化極易引發(fā)的法律風(fēng)險并適時提出了基本的防弊之策。

關(guān)鍵詞 共犯從屬性說 幫助犯正犯化 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則 量刑規(guī)則

作者簡介：沈斌晨，同濟(jì)大學(xué)2018級法律（法學(xué)）專業(yè)碩士。

中圖分類號：D924.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.106

幫助犯正犯化長久以來被認(rèn)為是刑法分則中的法律擬制現(xiàn)象。學(xué)者多以個罪視角對這一現(xiàn)象予以剖析。 亦或者對《刑法修正案（九）》中的這一立法現(xiàn)象和技術(shù)予以反思或者批判。 但鮮有討論其背后深刻的共犯理論基礎(chǔ)以及共犯理論和幫助犯正犯化的關(guān)系問題。

而筆者認(rèn)為幫助犯正犯化必然是需要在刑罰總論中尋找到其理論根基的，否則其將成為“無源之水，無本之木”。所以，本文共犯從屬性與幫助犯正犯化正當(dāng)性和關(guān)系問題，并在刑法學(xué)體系下將其產(chǎn)生機(jī)理予以闡釋。不可否認(rèn)的是，如果濫用幫助犯正犯化，會導(dǎo)致刑法總論被架空，從而整個刑法體系失衡。因此在現(xiàn)行法下需要用一定的方法將其框定在一定范圍之內(nèi)。

一、 共犯從屬性的正當(dāng)性

共犯論一直作為刑法學(xué)的理論的“絕望之章”，其復(fù)雜程度可想而知。而共犯從屬性學(xué)說對于共犯論起到了舉足輕重的作用，刑法學(xué)界對于正犯與共犯之間的關(guān)系問題上爭論不休。就目前而言，以德日為代表的大陸法系國家普遍承認(rèn)了共犯從屬性說。但對中國大陸而言，此種學(xué)說正當(dāng)性依舊需要考量與論證。

（一）關(guān)于共犯獨(dú)立性說與共犯從屬性說早期探討

從人類歷史長河來看，共犯獨(dú)立性說是早期刑法中重要的共犯論基礎(chǔ)，所謂“共犯獨(dú)立性說”是指共犯犯罪性和可罰性均是共犯行為（教唆行為、幫助行為）固有的，可不依賴于正犯行為（實(shí)行行為）獨(dú)立懲罰。由此可見，共犯獨(dú)立性說充滿著主觀主義色彩，即以主觀惡性為出發(fā)點(diǎn)考量犯罪之形成。行為人的犯罪動機(jī)成為共犯獨(dú)立性說的基石?！肮卜釜?dú)立性說雖未必能說是完全出自主觀主義思想，卻可說主要是以近代學(xué)派之主觀主義思想為基礎(chǔ);其主張，共犯行為本身已具備完整之違法性、犯罪性、甚至可罰性，因此共犯之成立，并不以正犯者著手于犯罪之實(shí)行（或正犯之實(shí)行行為）為必要?！?/p>

而隨著人們對于犯罪本質(zhì)和刑法論的探究，進(jìn)一步明確了正犯行為之所以具有犯罪性和可罰性，不僅來自于其自身行為的嚴(yán)重社會危害性，也來自于刑法條文的規(guī)定。我們不否認(rèn)共犯行為本身的反社會性，但是我們在判斷共犯行為時，依舊會考量正犯行為所造成的結(jié)果或危險，因此共犯的犯罪性和可罰性是從正犯行為借用而來的。由此形成了“可罰性借用說” ，這也就是共犯從屬性說的雛形或?qū)W說源頭。

（二） 邏輯起點(diǎn)——擴(kuò)張正犯與限制正犯的對立

從大陸法系的共犯論發(fā)展沿革來看，以犯罪構(gòu)成要件為中心確立正犯概念是用以解決共同犯罪中犯罪人的定罪量刑的這一基本問題。因此正是在這一基本范疇下，形成了擴(kuò)張正犯與限制正犯這兩種基本立場的對立，從而造就了共犯獨(dú)立性說與共犯從屬性說的對立。因此，采用怎樣的正犯概念對兩種學(xué)說具有重大影響。

1.擴(kuò)張正犯

擴(kuò)張的正犯概念，是指凡是對犯罪行為帶來積極的促進(jìn)影響和消極的不作為影響的人，都應(yīng)作為正犯予以懲戒。這是在擴(kuò)張正犯概念下，對正犯的定義。換言之，區(qū)分實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯在規(guī)范價值上不再具有區(qū)分意義，只要對犯罪行為實(shí)施提供了原因力的，均應(yīng)認(rèn)定為正犯。 共犯獨(dú)立性說正是秉持?jǐn)U張的正犯概念，而試圖在二元犯罪參與體系下確立教唆犯、幫助犯的地位。由此教唆犯、幫助犯可獨(dú)立成立犯罪原因可解釋為，其對構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)具有重要影響，與法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。然而，“認(rèn)為共犯在本質(zhì)上為正犯，勢必破壞構(gòu)成要件的認(rèn)定，有害于人權(quán)保障，殊屬不當(dāng)” 。

2.限制正犯

在區(qū)分制下的限制的正犯概念，只將對法益實(shí)施了直接的、緊迫的危險和危害的人定義為正犯。而教唆犯、幫助犯被定義為（狹義的）共犯。承認(rèn)限制的正犯概念，就是將正犯與共犯明確區(qū)分。不再承認(rèn)共犯可單獨(dú)成立刑法分則所規(guī)定的罪名?；谙拗普傅母拍?，產(chǎn)生了主觀說、形式客觀說以及犯罪支配說。主觀說認(rèn)為共犯的成立以其主觀心理為判斷標(biāo)準(zhǔn)。此說脫離了客觀行為，而注重行為人的主觀態(tài)度，具有主觀主義的濃厚色彩，已經(jīng)被刑法學(xué)界所拋棄。形式客觀說則認(rèn)為正犯與共犯的區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為人的客觀行為。這一學(xué)說看似與限制正犯以及客觀主義相銜接，但其無法解決間接正犯理論的問題。換言之，持這一學(xué)說學(xué)者，并不承認(rèn)間接正犯的存在。這將使得利用他人作為犯罪工具的案件中，不再存在正犯，也根據(jù)共犯從屬性說，導(dǎo)致共犯也不存在。顯然，這背離了犯罪的當(dāng)罰性以及刑法的嚴(yán)肅性。而犯罪支配說在限制正犯概念下，說明了正犯和共犯的地位。在共同犯罪中，正犯對犯罪的支配作用往往是最大的，其能夠以的自己意志和行為決定犯罪實(shí)施的進(jìn)度、范圍以及對他人的命令、協(xié)助予以判斷。而共犯無論是在行為、意志以及效果上都難以起到獨(dú)立支配犯罪的作用。

3.對各國立法例的影響

正犯概念的確立也深刻影響了本國在共同犯罪身份體系一問題上的立法，由此分別產(chǎn)生單一正犯體系與二元犯罪參與體系相關(guān)立法例。所謂單一正犯體系是指對犯罪構(gòu)成要件施以原因力，并根據(jù)原因力的大小予以量刑，對犯罪中地位和身份不再予以區(qū)分的共犯體系。單一正犯體系看似簡單，便于司法實(shí)踐，但是其簡化了共同犯罪的構(gòu)成要件判斷，并且量刑上賦予法官極大的自由裁量權(quán)。而二元犯罪參與體系，不僅僅限制了正犯的范圍，也進(jìn)一步提出了共犯的概念。正是有這樣的區(qū)分，才奠定了共犯從屬性理論的基礎(chǔ)。根據(jù)這樣的邏輯，共犯是借助總則的某項(xiàng)抽象概括性規(guī)定，使之符合規(guī)制正犯（實(shí)行犯）的分則規(guī)定，從而將法益侵害結(jié)果歸咎于共犯。這種區(qū)分理論可以追溯至1532年神圣羅馬帝國查理五世刑事法院條例聯(lián)結(jié)中世紀(jì)的羅馬法時代。但令人尋味的是，作為區(qū)分理論的溯源地，如今的奧地利和意大利均采取了單一正犯體系。而當(dāng)前大陸法系中的德國、日本和我國臺灣地區(qū)均采取了二元犯罪參與體系。

（三）確立共犯從屬性說的必要性

我國刑法始終堅(jiān)持二元犯罪參與體系，采取限制的正犯概念，在這種體系下，我國刑法通說將共同犯罪分為實(shí)行犯（正犯）和共犯。共犯有廣義和狹義之分，廣義的共犯分為共同正犯、教唆犯和幫助犯。而狹義的共犯即是指教唆犯和幫助犯。在這種區(qū)分之下，實(shí)行犯（正犯）是指直接實(shí)施侵害法益的行為人，由于其對法益造成了直接侵害并且從犯罪構(gòu)成上而言沒有共犯參與也獨(dú)立成立犯罪，故其具有獨(dú)立性。然而，共犯是指引起他人犯罪故意或者幫助他人犯罪的行為人，“乃是行為人參與由他人支配的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)， 經(jīng)刑法總則的特別規(guī)定而成立的犯罪，故共犯必須依存于一個正犯的主行為， 始足以成罪，若無他人成立正犯而有主行為的存在，則教唆行為或幫助行為因?yàn)闊o所依附，則無由成立共犯。因此，共犯具有從屬性的本質(zhì)” 。

二、幫助犯正犯化正當(dāng)性

（一） 行為違法性評價對于幫助犯正犯化之討論

所謂幫助犯正犯化，是指在共同犯罪中，針對犯罪過程中的共犯行為擬制為正犯（實(shí)行）行為，并依據(jù)刑法分則的相關(guān)法律進(jìn)行定罪處罰。

我國刑法始終堅(jiān)持二元犯罪參與體系，采取限制的正犯概念。刑法對共同犯罪人的分類采取作用分類為主，兼采分工分類法，將其劃分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。 幫助行為雖在共同犯罪中經(jīng)常被提及，但我國刑法并未對幫助犯作出具體的法律規(guī)定，而是將其作為從犯類別之一進(jìn)行處罰，這樣分類難以體現(xiàn)其在犯罪中的作用表現(xiàn)。但不可否認(rèn)的是，當(dāng)代很多國家的刑法對幫助行為都認(rèn)為具有可罰性，且針對該行為正犯化的立法現(xiàn)象也不鮮見。所以，各國也對這一立法現(xiàn)象的論證越來越純熟。就我國而言，對于該立法現(xiàn)象的論證主要從“行為無價值”和“結(jié)果無價值”學(xué)說中得到不一樣的評價。

持客觀主義刑法觀的刑法學(xué)家認(rèn)為，一個行為的可罰性根據(jù)在于“該行為導(dǎo)致法益受到侵害或者存在遭受侵害的危險，而不是該行為本身的樣態(tài)?！币虼恕敖Y(jié)果無價值”學(xué)說成為其不可動搖的犯罪構(gòu)成理論。在這種學(xué)說背景下，正如黎宏教授闡述的，“行為是否違法，只能以該行為所造成的侵害或者威脅法益的結(jié)果為基礎(chǔ)，從科學(xué)的一般人即法官的立場加以判斷” 。因此，幫助行為正犯化在一定程度上是對該學(xué)說的突破，因?yàn)閹椭袨楸旧聿⒉豢赡苤苯訉?dǎo)致法益遭受侵害或使法益存在遭受侵害的危險，它也并不是具體犯罪的構(gòu)成要件之一。從這一角度上說，幫助犯正犯化是為了規(guī)制該行為，并且使其成為具體犯罪構(gòu)成要件，也就是所謂的“定型化”，以此表明該行為對法益具有直接侵害性。

而持主觀主義刑法觀的刑法學(xué)家認(rèn)為，一個行為的可罰性根據(jù)在于“犯罪人的人身危險性”，換言之，就是“由行為本身所表征的對法秩序的敵對態(tài)度” 。因此“行為無價值”學(xué)說就成為了其犯罪構(gòu)成理論的基石。從該學(xué)說的觀點(diǎn)來看，與幫助犯正犯化最初產(chǎn)生的論點(diǎn)不謀而合，即是實(shí)施該行為的行為人人身危險性較高，對法律的排斥比較明顯，若放任其繼續(xù)實(shí)施該行為，將非常有可能造成更嚴(yán)重的后果。持該學(xué)說立場的學(xué)者認(rèn)為犯罪的罪過心態(tài)（故意或過失）是犯罪的違法性犯罪構(gòu)成要件，因此他們認(rèn)為幫助犯正犯化有利于矯正犯罪人的心理狀態(tài)。

（二）刑法理論關(guān)于幫助犯正犯化之討論

1.罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

幫助犯正犯化究其根本的原則，即是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在共同犯罪中，正犯對于犯罪過程和結(jié)果的發(fā)生必然比幫助犯所起到的作用強(qiáng)，因此，在處罰時，法官必須考量正犯和幫助犯之間所起到的作用的差距，對幫助犯的所處的刑罰，不應(yīng)該超過正犯的量刑。這是在普通的共同犯罪案件中，應(yīng)該堅(jiān)持的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

然而，幫助犯正犯化使得對幫助犯的處罰不再適用這一量刑標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者指出，這種立法現(xiàn)象違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但筆者認(rèn)為幫助犯正犯化恰恰是對這一原則的堅(jiān)守和細(xì)化。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則確立的初衷就是使得犯重罪得以重罰，輕罪得以輕罰。一旦違背該原則必然會引起民眾對刑法正義性的懷疑。

2.特殊預(yù)防和一般預(yù)防理論

特殊預(yù)防和一般預(yù)防是刑罰的目的。所謂特殊預(yù)防，就是指實(shí)施刑罰，使犯罪者喪失再次犯罪或意識的能力。而一般預(yù)防是指通過刑罰的實(shí)施教育未犯罪的大眾，使其明白犯罪后果，從而讓正準(zhǔn)備犯罪或預(yù)備犯罪的人放棄犯罪。前文說過，幫助犯并不直接侵害法益，甚至在正犯不存在的情況下，幫助行為也并不成立幫助犯。但立法者也意識到幫助犯也是具有人身危險性的，在某些案件中，在主犯不構(gòu)成犯罪事實(shí)的情況下，幫助犯的危險性反而更加突出，但是基于共犯從屬性學(xué)說，無法對幫助犯定罪量刑。因此，在這種情況下，將幫助犯正犯化成為了立法者打擊犯罪的選擇。

在我國司法實(shí)踐中，對幫助犯的處罰通常比較輕。一方面，按照罪刑相適應(yīng)的原則，的確不必對幫助犯處以較重刑罰。另一方面，這樣處罰沒有有效遏制住一些嚴(yán)重犯罪后果、人身危險性較強(qiáng)的幫助犯再犯的能力，防止犯罪人再犯這樣的刑罰目的是沒有達(dá)到的。因此，幫助犯正犯化在一定程度上解決了這個問題?，F(xiàn)代刑法已基本否定了“同態(tài)復(fù)仇”為目的的懲罰和報(bào)復(fù)，所以法官量刑必須考慮的首要因素是人身危險性和社會危害性。這一因素的客體是犯罪人的犯罪行為。幫助犯正犯化恰恰就是出于考慮到這個因素而產(chǎn)生的。

三、共犯從屬性與幫助犯正犯化關(guān)系探究

（一） 共犯從屬性程度對于幫助犯正犯化影響

關(guān)于共犯從屬程度的討論，許多文獻(xiàn)都會引用德國學(xué)者M(jìn).E.Mayer氏的分類。依其見解，共犯必須在某程度上內(nèi)依存于正犯行為，才能夠?qū)⑦m用在正犯的構(gòu)成要件，擴(kuò)張適用到共犯，共犯具有從屬的本質(zhì)。按照從屬程度之輕重，其認(rèn)為在想象上可分為四種層級：（1）最小的從屬形態(tài)（minimal akzessoriesche form），共犯單純依存于實(shí)現(xiàn)一個法定構(gòu)成要件的正犯行為;（2）限制的從屬形態(tài)（limitiert-akzessoriesche form），共犯依存于實(shí)現(xiàn)一個法定構(gòu)成要件且違法的正犯行為;（3）嚴(yán)格的從屬形態(tài)（extrem-akzesso riesche form），共犯依存于實(shí)現(xiàn)一個法定構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的正犯行為，也就是依存于具備完全犯罪要素的主行為;（4）夸張的從屬形態(tài)（hyperakzessoriesche form），共犯除依存于正犯的犯罪行為外，并依存于正犯的個人加重或減輕刑罰資格，故存在于正犯的加重刑罰或減輕刑罰要素，均對共犯發(fā)生加重或減輕刑罰的效力。

責(zé)任自負(fù)主義要求每個人在刑法上必須為自己的行為負(fù)責(zé)，在采用限制的從屬形態(tài)的情形下，必然會出現(xiàn)，唆使者對自己的行為因他人行為不違法進(jìn)而導(dǎo)致不負(fù)責(zé)的局面出現(xiàn)。例如甲明知乙患有嚴(yán)重的血友病，還唆使丙推被害人，導(dǎo)致乙死亡。就限制性從屬性說而言，甲可因丙的無違法有責(zé)行為而獲得脫罪。一般而言，誤導(dǎo)他人陷入錯誤認(rèn)識而使得對方實(shí)施看似無害行為，對此教唆行為的非難相較于一般教唆他人犯罪的情形會更重。如果只因主行為人行為排除違法性而使得教唆者的教唆行為不具有可罰性，這在理論上可以獲得衡平，卻難以在觀念上獲得認(rèn)可。共犯從屬性說的意義不僅僅在于共犯的成立要件，也在于對正犯的量刑、主從犯的確定等。最小從屬性說由于對于主行為缺乏法定構(gòu)成要件體系的完整規(guī)制，只需一個法定構(gòu)成要件即提供共犯的可罰性基礎(chǔ)。這使得正犯行為與共犯行為之間的聯(lián)系形同虛無。換言之，共犯論作為牽一發(fā)而動全身的基礎(chǔ)性理論，如果采用最小從屬形態(tài)，從而全面舍棄對主行為違法性的考量，必然會使得所有共同犯罪中的共犯與正犯之間逐漸脫離，共犯從屬性說又會慢慢演變?yōu)楣卜釜?dú)立性說。在中國大陸地區(qū)依舊存在共犯獨(dú)立性說和共犯從屬性說爭論的當(dāng)下，討論這一問題，應(yīng)當(dāng)首先爭取的是限制從屬性說的確立。進(jìn)而在保障人權(quán)刑法理念已然深入人心時，再行討論限制性從屬性說與最小從屬性說的立場問題是較為穩(wěn)妥的方式。

對于幫助犯正犯化而言，共犯從屬性程度問題決定著幫助犯成立的范圍，而范圍的大小又將導(dǎo)致幫助犯正犯化條文能否適用于該行為。如果行為本身因?yàn)楣卜笍膶傩猿潭炔上拗菩詮膶傩哉f而脫罪，筆者認(rèn)為根據(jù)當(dāng)然解釋的規(guī)定，也不得將正犯化條文適用于該行為。

（二）共犯從屬性的變通方式——幫助犯正犯化

幫助犯正犯化不可否認(rèn)是一種“法律擬制”，即突破法律規(guī)定，將某種行為或現(xiàn)象擬制為本不適用該法律規(guī)定的立法活動。從這個角度上來說，幫助犯正犯化是將幫助行為擬制為實(shí)行行為，使具體犯罪構(gòu)成要件完備。出于對法益保護(hù)原則的考慮，將有無限擴(kuò)大的共犯懲罰風(fēng)險扼殺在萌芽狀態(tài)。有人否認(rèn)這一觀點(diǎn)，認(rèn)為幫助犯正犯化恰恰在否定共犯從屬性說，因?yàn)閹椭刚富蛊洳辉龠m用共犯理論，又從何談起共犯從屬性說呢？通俗來說，幫助犯應(yīng)當(dāng)依據(jù)共犯理論和相關(guān)法律規(guī)定處罰，但由于刑法分則的規(guī)定，使其適用分則具體條款，并在這一基礎(chǔ)上脫離共犯成為正犯，適用總則關(guān)于正犯的相關(guān)法律規(guī)定。筆者認(rèn)為幫助犯正犯化是共犯從屬性的變通，兩者關(guān)系恰如“母親和成年兒子”的關(guān)系，即幫助犯正犯化產(chǎn)生于該學(xué)說，但一旦幫助犯正犯化確立后，其與共犯從屬性說就是并行不悖的關(guān)系。

四、現(xiàn)行法下的幫助犯正犯化

（一）幫助恐怖活動罪

隨著恐怖活動犯罪的日益猖獗，面對大量無辜群眾的傷亡、大量財(cái)產(chǎn)的損失以及對國家安全穩(wěn)定的破壞，恐怖活動犯罪的危害性要求必須對恐怖活動犯罪予以嚴(yán)懲。因此如果不對恐怖活動犯罪的源頭規(guī)制，那將讓恐怖活動更加猖獗，不得不前置化規(guī)制。所以此次刑法對恐怖活動犯罪相關(guān)法律條文進(jìn)行了大量修訂，其中就包括該罪。

此罪名是在《刑法修正案（三）》增設(shè)了資助恐怖活動罪的基礎(chǔ)上修改而來，法條規(guī)定的該罪的行為模式主要有以下幾種：一是資助恐怖活動組織、負(fù)責(zé)恐怖活動或者培訓(xùn)恐怖活動經(jīng)費(fèi)的個人;二是為恐怖組織、恐怖活動等進(jìn)行培訓(xùn)和招聘。從行為模式上可以看出，這兩種行為都是抽象危險犯，也就是說，沒有實(shí)際侵害特定的法律利益，法官也可根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判決，其行為本身是具有抽象危險的，因此“恐怖活動組織本身具有實(shí)施恐怖犯罪的極大危險性，一般預(yù)防與特別預(yù)防的必要性大，所以，將這種抽象的危險行為規(guī)定為犯罪具有正當(dāng)性。”

1.本罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)

“幫助犯被正犯化后，不再以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。 本罪成立和既遂都不要求恐怖活動組織或者個人實(shí)施恐怖活動，更不要求被招募、運(yùn)送的人員參與實(shí)施恐怖活動犯罪，例如甲提供的資助被恐怖活動組織或者人員接收，或者恐怖活動組織或者人員接受了甲所招募、運(yùn)送的人員，甲就成立犯罪既遂。如果甲提供的資助沒有被恐怖活動組織或者人員接收，甲就成立犯罪未遂。

2.本罪是否存在共犯

本罪是典型的幫助犯正犯化，正如前文所述，幫助犯正犯化與共犯理論并行不悖。因此如果存在一個獨(dú)立正犯行為，有人教唆或者幫助犯罪人實(shí)施該行為，理應(yīng)存在相應(yīng)的教唆犯和幫助犯。

（二） 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

1.幫助犯的量刑規(guī)則與幫助犯正犯化之爭

張明楷教授主張，“對幫助行為規(guī)定獨(dú)立的法定刑，既可能表現(xiàn)為幫助犯的正犯化，也可能只是幫助犯的量刑規(guī)則，所以，不可能進(jìn)行法律形式上的判斷，只能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。在進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷時，要根據(jù)共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護(hù)法益和相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理結(jié)論。” 具體而言，主要分為三種情況：一是幫助犯的量刑規(guī)則，即幫助犯的性質(zhì)沒有改變，但刑法分則為其設(shè)立了獨(dú)立的法定刑，從而不再適用總則關(guān)于從犯的法律條文。二是幫助犯的相對正犯化，即幫助犯是否被提升為正犯，需要法官通過自己的法律知識和經(jīng)驗(yàn)結(jié)合個案情況進(jìn)行判斷，如我國《刑法》第358條第4款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪。三是幫助犯的絕對正犯化，即幫助犯已被分則條文提升為正犯（實(shí)行犯），如前文所述的資助恐怖活動罪。張明楷教授認(rèn)為本罪即是第一種情形，其與幫助犯正犯化無關(guān)，而應(yīng)適用共犯從屬性理論予以定罪處罰。

而陳興良教授直接表明態(tài)度：“《刑法修正案（九）》還把網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為正犯化，設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。” 海南大學(xué)法學(xué)院閻二鵬教授更是直接批駁了該觀點(diǎn)，“既然《刑修九》將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為獨(dú)立設(shè)置構(gòu)成要件直接作為正犯進(jìn)行處罰，則意味著其處罰根據(jù)不再以正犯的存在為前提，更不可能要求正犯本身具備相應(yīng)犯罪成立前的全部要件?！?/p>

筆者同意張明楷教授關(guān)于幫助行為在分則設(shè)置法定刑的分類方法，正因?yàn)槿绱朔诸愂沟眯谭ǖ膶哟胃懈鼜?qiáng)，防止刑法過于激進(jìn)導(dǎo)致的社會不適感。但是，筆者并不同意張明楷教授將該罪歸類為幫助犯的量刑規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)將其歸類為幫助犯的相對正犯化。理由如下：一是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動類型多樣，利用信息網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜竊等等現(xiàn)象層出不窮。一味認(rèn)定此實(shí)施幫助行為的人只是幫助犯，將可能導(dǎo)致量刑偏差。二是之所以增設(shè)這條規(guī)定也是對信息網(wǎng)絡(luò)活動犯罪在社會中日益猖獗的回應(yīng)，如果均認(rèn)定為幫助犯而不將其正犯化，筆者認(rèn)為難以遏制住這股犯罪勢頭。三是面對較輕微的信息網(wǎng)絡(luò)違法活動時，對直接實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)違法活動的人處罰也應(yīng)相應(yīng)較輕，此時若給實(shí)施幫助其活動的人定罪量刑，難免會處罰畸重。因此筆者主張?jiān)撟飸?yīng)是相對正犯化。

2.本罪的定罪量刑規(guī)則

行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)作案，如上網(wǎng)、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持行為或提供廣告支持、支付和結(jié)算等幫助行為，這取決于正犯是否實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動。如果在正犯沒有實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動時，那就取決于幫助行為是否嚴(yán)重侵害了社會管理秩序。例如甲準(zhǔn)備實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)詐騙，乙在明知情形下，將詐騙信息用廣告方式推廣了出去，但甲最后并未實(shí)施詐騙行為。此時就要考量這一幫助行為是否侵害了社會管理秩序。

3.本罪是否成立共犯

本罪成立共犯的基礎(chǔ)應(yīng)以信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動實(shí)施或幫助行為是否嚴(yán)重侵犯社會管理秩序?yàn)榍疤?。若信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動已經(jīng)實(shí)施，則成立該罪相應(yīng)的共犯。若犯罪活動沒有實(shí)施，但幫助行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯社會管理秩序，那么幫助成立該罪的共犯也應(yīng)當(dāng)成立幫助犯。

（三） 資助非法聚集罪

由于資助非法聚集罪其爭議較大，罪與非罪的區(qū)別尚不明確，筆者認(rèn)為針對爭議較大的罪名更要謹(jǐn)慎地限定其適用范圍，該罪應(yīng)當(dāng)屬于幫助犯的量刑規(guī)則，而不是幫助犯正犯化的體現(xiàn)。即成立該罪的前提是共犯中的主犯成立了聚眾擾亂社會秩序罪中的相關(guān)犯罪。按照普通的共犯理論而言，若沒有“非法聚集”情形的出現(xiàn)，僅僅只有資助行為，是不成立該罪的。同時，若有人教唆犯罪人成立該罪，應(yīng)當(dāng)以資助非法聚集罪的幫助犯予以定罪量刑;若有人實(shí)施了該罪的幫助行為，則不成立犯罪。

五、幫助犯正犯化之弊端

（一）犯罪范圍的擴(kuò)大

有學(xué)者指出，自從1997年刑法頒布以來，我國共出臺了10個刑法修正案，13個立法解釋。這些規(guī)定大多是充實(shí)刑法內(nèi)容，將一系列行為犯罪化，使得刑法在經(jīng)濟(jì)社會中涉及的領(lǐng)域不斷擴(kuò)展，尤其是《刑法修正案（九）》的出臺更加凸顯了犯罪范圍的擴(kuò)大。 我們可以看到，幫助犯正犯化正使得一些行為被“類型化、定型化”，從積極的方面去看，是對犯罪進(jìn)一步的細(xì)化。但若從消極一面去看，幫助犯正犯化存在著犯罪范圍的擴(kuò)張現(xiàn)象。這種擴(kuò)張進(jìn)一步限制了人們的行為。

因此，我們必須清醒地認(rèn)識到刑法的存在能夠讓人民更有安全感的同時，也指引人民哪些行為是禁止的。

（二）降低了共犯的入罪門檻

幫助犯正犯化從出現(xiàn)之初就存在一大矛盾就是，一方面規(guī)制了共同犯罪中的幫助行為，防止一些較為造成嚴(yán)重后果的幫助行為逃脫法律的制裁，但另一方面，也導(dǎo)致共犯的入罪門檻降低。也就意味著不存在幫助犯正犯化的共同犯罪中，實(shí)行犯的入罪門檻會高于幫助犯，甚至對于幫助犯是免于刑事處罰的。但在幫助犯正犯化場景之下，幫助犯成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)大幅降低，且要作為正犯予以處理，其刑罰與實(shí)行犯相當(dāng)。與此同時，入罪門檻的降低，也會影響到司法工作。

（三）法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)張

本文以上的分析，皆是從法學(xué)家們的論證分析而得出。普通法官雖不是條文的解釋者，但在尚無對上述條文解釋的情況下，如何適用則需要各級法院的法官自由裁量。“刑罰最終要落到罪犯身上，法律上規(guī)定和實(shí)踐中適用刑罰一定要達(dá)到一種積極的良好效果”。

另外，將幫助行為規(guī)定在分則之中，筆者贊成張明楷教授的分類方法，從一定程度上說，張明楷教授的分類將極大擴(kuò)張法官自由裁量權(quán)。因?yàn)椴⒉皇侨康膸椭袨槎冀^對正犯化，相對正犯化的出現(xiàn)雖可能實(shí)現(xiàn)整體正義和個案正義的平衡，但也可能造成個案的極不正義情況的出現(xiàn)，因?yàn)榉ü倥袥Q“是一個從相對到絕對的過程，在這個過程中，不可避免地?fù)饺肓朔ü賯€人的喜愛或者厭惡、偏好和偏見、情感、習(xí)慣意識和信念?！?在面對相對正犯化時，必須審慎對待。

六、幫助犯正犯化克服弊端之策

（一）嚴(yán)格遵循罪刑法定原則

刑法確立罪刑法定原則的目的就是為了限制國家過度使用公權(quán)力干預(yù)或者踐踏人民的私權(quán)利。一方面，刑法不得干涉私人領(lǐng)域，合理區(qū)分道德、宗教與法律的關(guān)系以及各自調(diào)整的范圍。另一方面，對于沒有侵害國家、社會或者他人利益的行為，或者輕微侵害他人法益的行為以及尚未被刑法所確認(rèn)的罕見侵害利益的行為，在立法上都不得將其作為犯罪處以刑罰。幫助犯正犯化在立法之時就必須嚴(yán)格遵守罪刑法定原則的這一要求，這是防止幫助犯正犯化逾界的底線。立法者應(yīng)充分考慮行為的侵害性、危險性，不應(yīng)該盲目、求快將一行為規(guī)定為犯罪，甚至規(guī)定較為嚴(yán)厲。司法者在解釋法律時也要遵守原則，切記不要曲解幫助犯正犯化。法律離不開解釋，若從文理解釋的角度，得出的法律解釋是不公正的、不合理的，那么我們就要嘗試從論理解釋的角度去剖析法律。刑法相關(guān)規(guī)定的確存在較大爭議，但是作為法律人，理應(yīng)秉持公平正義之心從法律的規(guī)定中尋找合法合理的解釋，從而推動整個刑法乃至法律體系朝著“良法”的方向發(fā)展。

（二）注意與共犯理論的銜接

幫助犯正犯化與共犯理論是并行關(guān)系，但并不是毫無交集的。誠如前文所言，在適用幫助犯正犯化條文之前，也需要按照共犯理論的邏輯思維模式論證行為人之間的共同犯罪關(guān)系。只不過在量刑時，應(yīng)按照分則的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰，不再適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的處罰規(guī)定。因此，在幫助犯正犯化立法過程中，應(yīng)該注意共犯理論的基本立場和基本原理、共犯的處罰根據(jù)和性質(zhì)等等一些基礎(chǔ)性理論。過于劃清界限反而會導(dǎo)致幫助犯正犯化理由缺失，刑法體系的崩塌等等問題出現(xiàn)。同時，也要避免另外一種傾向，即濫用幫助犯正犯化來解決共同犯罪問題。刑法的立法工作是一個體系性工程，共同犯罪作為其中難點(diǎn)和重點(diǎn)，需要進(jìn)行反復(fù)研究論證，不要輕易通過幫助犯正犯化來簡化處理紛繁復(fù)雜的共犯關(guān)系。

（三）明確罪狀

幫助犯正犯化應(yīng)做到對行為的客觀方面進(jìn)行詳細(xì)的描述。在“定型化、類型化”過程中，應(yīng)加強(qiáng)其明確性，如果幫助犯正犯化規(guī)定模糊不清、閃爍其詞必然引起司法適用上的困難和混亂，國民的預(yù)測可能性將無法得到應(yīng)有的保障。立法者、司法者在解釋法律過程中，更應(yīng)該明確行為性質(zhì)、種類、適用范圍等等。同時，判決書、參考性判例等等司法裁判應(yīng)加強(qiáng)說理性，嚴(yán)格按照法律規(guī)定確認(rèn)行為人行為屬于幫助犯正犯化還是只是幫助犯。

在刑法理論發(fā)展到越發(fā)精密的今天，任何一項(xiàng)針對刑法理論的革新，都可能會對整個刑法體系重新構(gòu)建或者造成沖擊。因此，對于幫助犯正犯化這一立法現(xiàn)象，我們可以看出其對于我國刑法體系的構(gòu)建具有十分重要的作用，同時也必須清醒認(rèn)識到其存在的問題，必須辯證看待幫助犯正犯化這一立法現(xiàn)象，夸大其優(yōu)勢或片面否定其存在都是錯誤的做法。幫助犯正犯化理論目前在我國刑法理論中尚處于起步階段，本文主要討論的觀點(diǎn)都可以看出其極具爭議性，但這樣的爭論對于共犯理論的發(fā)展甚至刑法學(xué)的發(fā)展有百利而無一害。真理總是越辯越明，我國刑法學(xué)的發(fā)展也會在這樣的爭論中越走越遠(yuǎn)。

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《刑法》第287條之二規(guī)定：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣，支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。

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《刑法》第290條第四款規(guī)定：多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第三款的規(guī)定處罰。該罪名從出臺之初就飽受爭議，學(xué)界爭議的焦點(diǎn)就在于如何界定“非法聚集”和“群體上訪”之間的界限。但這不屬于本文探討的范疇，因此筆者已經(jīng)假定行為人已經(jīng)實(shí)施了資助“非法聚集”的行為。

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