外觀設計在專利法之外的保護策略

摘 要 現(xiàn)階段，我國主要參考《專利法》為外觀設計提供了有效的保護，但其授權保護期限為10年，保護期滿后，是否可以對相關設計進行后續(xù)保護？本文通過對除《專利法》外的其他涉及外觀設計保護的法律（如《著作權法》《商標法》《反不正當競爭法》）進行整體研究，期望找到能最大限度地對經(jīng)典設計進行長期且有效保護的策略。

關鍵詞 外觀設計 著作權法 商標法 反不正當競爭法 保護策略

作者簡介：趙光宇，國家知識產(chǎn)權局專利局專利審查協(xié)作北京中心外觀部審查三室，助理研究員，專利審查員，主要從事外觀設計專利審查工作。

中圖分類號：D923.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.018

根據(jù)《專利法》第2條第4款規(guī)定：外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。從字面含義來看，外觀設計專利所保護的設計不考慮是否可以解決技術問題，但一定要滿足以下要求：1.其載體必須是產(chǎn)品;2.設計要素必須是形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合。僅從保護客體來看，《專利法》對于外觀設計的保護客體與《著作權法》有著很大不同，與《商標法》《反不正當競爭法》的保護客體有一定程度的重疊，同時在保護程度和期限等方面以上各個法律之間也存在很大差異。以下即通過相關內容的介紹，來理清通過除《專利法》以外的其他法律對外觀設計進行保護的相關策略問題。

一、《著作權法》

我國現(xiàn)行的《著作權法》的保護對象是文學、藝術、科學等領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。著作權包含了財產(chǎn)權、人身權，其中著作的人身權又被稱做是著作的精神權，包括署名權、發(fā)表權、保護作品完整權、修改權等，具有不可轉讓性、期限永久性的特點。著作財產(chǎn)權主要包括使用權、許可使用權力、轉讓權、獲得報酬權等，具體而言，著作權的使用權是指以復制、發(fā)行、出租、展覽、放映、廣播、網(wǎng)絡傳播、攝制、改編、翻譯、匯編等方式使用作品的權利。著作權是在作品被完成之后自動產(chǎn)生的，只要是作者自身獨立進行的創(chuàng)作，不論是否首創(chuàng)，不論其與目前已發(fā)表的作品是否具有較高相似度，都可以獲得獨立的著作權。但是專利權保護的客體不能是現(xiàn)有設計，同時必須與現(xiàn)有設計或現(xiàn)有設計的設計特征具有明顯區(qū)別。換句話說，專利權需要的是“獨一無二的首創(chuàng)性”。在這一點上，著作權的保護機制與專利權就存在很大差別。同時，二者在保護期限、保護區(qū)域、維持費用等方面也存在較大差異?？梢杂靡痪湓拋砀爬ǎ粗鳈鄬ψ髌返谋Ｗo時間較長，門檻較低，可以用來對外觀設計進行專利期滿后的后續(xù)保護。

通過對專利法和著作權法的對比我們可以發(fā)現(xiàn)，外觀設計在專利法保護范疇時必須有產(chǎn)品作為載體，而不能是單獨的美術、攝影作品，而美術、攝影作品恰恰屬于著作權法的保護范圍。因此，可以將產(chǎn)品和其表面的圖案、書法等設計分開考慮。通過著作權對表面的圖案、書法等非專利權保護客體進行保護，而采用了該圖案、書法等設計的產(chǎn)品通過專利法進行保護。這樣既可以在專利權十年保護期到期之后，使該專利產(chǎn)品設計進入公用領域，保護公共利益，使設計者可以在目前產(chǎn)品的基礎上進行改進和創(chuàng)新，促進技術、設計的發(fā)展，同時在其他領域產(chǎn)品上使用該圖案、書法等依舊侵犯作者的著作權，這樣就可以最大限度地對作者的原創(chuàng)進行有效保護。

二、《商標法》

商標的特點主要是通過它的顯著性、易識別性來區(qū)別相同或類似的商品或者服務，以便在實現(xiàn)的商業(yè)競爭中占據(jù)有效競爭地位，爭取其商業(yè)利益最大化。故而商標的設計會比較鮮明，并且必須具備顯著的標識作用。商標在保護范圍上較之專利有更大的范圍，包括其標識的產(chǎn)品，或者是標識的服務等。注冊商標的有效期為10年，從核準注冊之日起進行計算，在有效期期滿的情況下，如需要繼續(xù)使用，可以進行續(xù)展注冊，且每次續(xù)展注冊的有效期為10年，因此從理論上講，商標的保護期限是可以無限續(xù)展的。而外觀設計的特點是主要和實際的產(chǎn)品相結合，表現(xiàn)在產(chǎn)品裝飾性、美化性方面。外觀設計不僅要求與該領域現(xiàn)有產(chǎn)品具有明顯區(qū)別，還要能夠體現(xiàn)與該產(chǎn)品相匹配的裝飾性，展現(xiàn)設計之美。專利保護期限是10年，期滿后產(chǎn)品進入公有領域不再受到專利保護，期限無法延展。所以如果一個設計可以取得商標權的話，其保護范圍和保護期限會比取得專利權要大得多，

《專利法》第25條第1款第6規(guī)定：“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計不能被授予專利權?！蹦壳暗纳虡酥饕云矫嫔虡藶橹?，而該類設計剛好被歸入《專利法》第25條第1款第6的不授權情形，因此平面類商標設計的專利權就被排除在外，只能申請商標權，不屬于本文討論范圍。但與此同時，立體商標的出現(xiàn)為商標權和專利權的共存打開了一個新的局面。立體商標，是指僅由三維標志或者含有其他要素的三維標志構成的商標。商品本身所具有的形狀、商品外部的包裝物以及其他的三維標志都可以作為立體商標。目前實行的《商標法》第12條規(guī)定，以三維標志申請商標的，僅由商品自身的性質產(chǎn)生的形狀，為獲得技術效果而需要的商品形狀或使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊?？梢娨患Ⅲw產(chǎn)品的外觀設計想要申請立體商標需要極為嚴苛的條件，因此困難較大。

之所以一般的立體產(chǎn)品無法通過立體商標的注冊，主要原因在于商標審查機關對立體商標的審查主要考察點在于該立體產(chǎn)品的三維標志是否具有顯著性。用通俗的語言描述，即該立體產(chǎn)品是否可以被消費者識別為商標，而非商品的包裝/外形或者裝飾。目前已經(jīng)成為立體商標的產(chǎn)品有：“可口可樂”玻璃瓶、“軒尼詩XO干邑”酒瓶、“美洲豹”汽車頭立標、“費列羅巧克力”包裝等等，但符合以上特征的其他產(chǎn)品屈指可數(shù)，通過商標法對外觀設計產(chǎn)品進行保護目前仍困難較大。

三、反不正當競爭法

我國現(xiàn)行的《發(fā)不正當競爭法》第5條第2款規(guī)定：“擅自使用知名商品所特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，即構成不正當競爭行為?！痹谀壳耙阎那謾嗯欣?，法院對涉及反不正當競爭法的案例進行審判時要有一個前提，那就是這個涉案商品必須是知名的。商品只有具備了較高知名度，其他商家才會去模仿其包裝，以便取得相應的利益。雖然這種情況不利于中小企業(yè)的新穎性創(chuàng)新，但如果從整個社會利益的角度，同時結合我國經(jīng)濟情況，并基于市場經(jīng)濟體制，就會形成市場的優(yōu)勝劣汰。出于對市場激勵的目的，反不正當競爭法只將知名商品納入到保護范圍，其實質是對市場的一種激勵，可以極大地激發(fā)廣大中小企業(yè)的創(chuàng)新力，增強市場主體活力。同時，基于外觀設計專利不考慮使用的目的性，并不解決技術問題的特性，將某些具備相應條件的外觀設計專利納入到《反不正當競爭法》的保護范圍，這種做法并不會違背《反不正當競爭法》的“鼓勵和保護公平競爭，保護經(jīng)營者和消費者合法權益”立法本意。

但這里存在一個問題，即納入反不正當競爭法保護范圍的外觀設計必須僅是純裝飾性設計，而排除其功能上的設計考慮，故而《反不正當競爭法》對于外觀設計的保護是“有限的、附加的補充性保護”。但在實際情形中，在設計相關產(chǎn)品時，裝飾性和功能性的外觀設計并不容易區(qū)分，有時甚至是相互結合起來進行設計。所以在這里我們區(qū)分產(chǎn)品的裝飾性和功能性的外觀設計時，可以借鑒美國司法實踐中的區(qū)分原則：1.當一種構型是唯一的功能性考慮結果時，該構型就不是出于裝飾性目的;2.當產(chǎn)品具有可供選擇的其他外觀設計時，外觀就不單是由功能性所決定，其具有可專利性。

我國現(xiàn)行的專利法可以為產(chǎn)品的外觀設計提供10年的保護，之所以做出如此規(guī)定，主要是因為對新技術創(chuàng)造以及傳播的衡量，但在本質層面上，外觀設計、發(fā)明以及實用新型專利具有較大的差異性，相比后兩者而言，外觀設計更加注重產(chǎn)品的藝術性和裝飾性，而發(fā)明和實用新型專利更加重視產(chǎn)品的技術性以及實用性等。由于外觀設計中功能性的設計與裝飾性的設計無法完全分割，因此反不正當競爭法對于純粹裝飾性設計的保護與專利法對裝飾性的保護之間不會產(chǎn)生沖突。所以，滿足以上兩點判斷標準，又屬于知名的/較為有影響力的產(chǎn)品或包裝，在專利法之外就可以通過反不正當競爭法予以保護，也遵循了有限、有益、必要的原則。

四、結語

本文立足于對外觀設計在專利法保護范圍之外的其他法律保護問題展開了相關分析，認為外觀設計專利在專利權法、著作權法、商標法和反不正當競爭法之間可以是并存關系，可以在外觀設計專利10年保護期到期之后，利用其他法律所賦予的權利繼續(xù)對經(jīng)典的、富有創(chuàng)意的設計進行保護，希望可以為有關人員提供有價值的參考。

參考文獻：

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