論公司董事會(huì)的權(quán)力來源

陳百川

摘要：近代公司制度自創(chuàng)立起就與政治有著千絲萬縷的聯(lián)系，這也是公司憲治論的基本觀點(diǎn);隨著公司生產(chǎn)的擴(kuò)大，兩權(quán)分離成為現(xiàn)實(shí)，董事會(huì)或基于效率，或基于公司利益的維護(hù)，成為近代以來公司治理的核心。但是，當(dāng)下中國(guó)公司法律制度中，其權(quán)力分配結(jié)構(gòu)偏向于將權(quán)力上移給股東會(huì)，而并沒有尊重董事會(huì)的權(quán)力?；诠菊鲁?，股東會(huì)對(duì)于董事會(huì)的授權(quán)是公司董事會(huì)權(quán)力產(chǎn)生的來源，這種授權(quán)應(yīng)被維護(hù)和尊重。

關(guān)鍵詞：董事會(huì); ?權(quán)力來源; ?公司憲治論; ?公司治理

一、避不開的憲治性——從公司起源說起

公司是歷史發(fā)展而來的法律制度，一般認(rèn)為，近代公司結(jié)構(gòu)制度來源于殖民公司。早期的公司（法人）并沒有所謂的商業(yè)和政治的區(qū)分。英國(guó)是最早建立起殖民公司的國(guó)家，1600年伊麗莎白一世頒發(fā)章程，允許商人、騎士等階層建立以殖民為主業(yè)的合股公司，包括著名的東印度公司等。此外，1606年，詹姆士一世也向北美頒發(fā)了兩家公司的特許，即弗吉尼亞公司和普利茅斯公司，其目的仍然是殖民統(tǒng)治。兩家公司的章程都規(guī)定了兩種理事會(huì)，負(fù)責(zé)“最高管理和指導(dǎo)”，此后詹姆斯一世取消了理事會(huì)，以理事會(huì)任命的總管來負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)公司，此形式被看作是早期以董事會(huì)為中心的公司治理的雛形。清末立法的理論指導(dǎo)和洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的實(shí)踐，都是中國(guó)建立近代公司制度的起源。1867年在洋務(wù)運(yùn)動(dòng)背景下出臺(tái)的《聯(lián)設(shè)新輪船公司章程》，被視為中國(guó)首個(gè)近代公司章程，但在制度規(guī)定上只有諸如出資者權(quán)利義務(wù)等方面的規(guī)定，其內(nèi)部治理仍然是類似于晚晴商號(hào)的治理制度。此后鄭觀應(yīng)、鐘天緯等維新派在《申報(bào)》上詳細(xì)介紹了西方的公司董事會(huì)制度。如鐘天緯所述：“……每用銀至若干，即需董事會(huì)議允許簽名?？傓k一人不能自專。凡董事數(shù)人同心，即可邀集大眾會(huì)議，或指駁賬目，或查核銀錢……即總辦之去留，亦唯眾論是聽?！惫局贫茸詣?chuàng)立和我國(guó)移植公司制度以來，就與政治有著千絲萬縷的關(guān)系，并非純粹存在于私法領(lǐng)域。此外，雖然中國(guó)最初在移植公司制度方面兢兢業(yè)業(yè)，但是似乎對(duì)于公司制度本身的精神內(nèi)核的認(rèn)識(shí)有所偏差，時(shí)至今日中國(guó)公司法也忽視了董事會(huì)共治協(xié)商功能，而董事會(huì)的權(quán)力也沒有得到應(yīng)有的尊重。

二、公司由誰控制

在公司法研究中，法經(jīng)濟(jì)學(xué)占據(jù)主流地位，其中，“代理理論”和“交易成本理論”兩個(gè)流派最為盛行?！按砝碚摗睂⑵髽I(yè)生產(chǎn)中的各種契約總結(jié)為“契約束”，這意味著企業(yè)與個(gè)人之間的交換并無區(qū)別，“交易成本理論”認(rèn)為企業(yè)是一個(gè)層級(jí)管理結(jié)構(gòu);法經(jīng)濟(jì)學(xué)堅(jiān)持意思自治、契約自由原則，強(qiáng)調(diào)公司的私人自治和私法屬性，認(rèn)為公司就是私人之間因契約聯(lián)結(jié)在一起的個(gè)體集合，其邏輯結(jié)果是，“公司利益”被等同于“股東利益”的簡(jiǎn)單結(jié)合，在資本民主下，常常是控股股東和公司意志混為一談。

然而某種程度來說，“現(xiàn)代公司就是一個(gè)國(guó)家的縮影”。對(duì)于公司制度的分析并不應(yīng)只有經(jīng)濟(jì)視角，因?yàn)楝F(xiàn)代公司中，尤其是大型、上市公司，已經(jīng)成長(zhǎng)為公共生活突出且強(qiáng)大的參與者，由此公司憲治論將公司視為類似于政治體的復(fù)合性組織。在實(shí)際生活中，除去經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)以外，公司還扮演著管理機(jī)構(gòu)的角色，其主要功能在于規(guī)制公司組織形式和確定公司參與人的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，尤其在中國(guó)，按照政府政策，執(zhí)行著調(diào)整性命令。“公司憲治論”理念有兩層意義。第一，對(duì)內(nèi)而言，公司憲治論被用于處理特定的公司內(nèi)部關(guān)系，即公司是一個(gè)表達(dá)個(gè)人選擇和做出集體決議的憲治機(jī)構(gòu)。第二，對(duì)外而言，國(guó)家被賦予涉及公民個(gè)人、團(tuán)體和組織的職責(zé)和權(quán)力，而公司洽是在這種更加廣泛的憲治背景下運(yùn)作的。我國(guó)公司法只承認(rèn)兩個(gè)正式?jīng)Q策機(jī)構(gòu)——股東會(huì)與董事會(huì)。股東大會(huì)的決議，與公司基本規(guī)則和公司基本結(jié)構(gòu)事項(xiàng)有關(guān);而董事會(huì)做出的決議，對(duì)公司的日常管理運(yùn)營(yíng)意義重大，但不能改變公司的基本結(jié)構(gòu)。董事會(huì)作為公司權(quán)力的最高行使者是一個(gè)傳統(tǒng)原則，也是目前除了中國(guó)之外大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)明確在成文法之中的表述。兩權(quán)分離的前提下，通常認(rèn)為董事會(huì)的權(quán)力是完整和最高的，股東不能越過董事會(huì)直接作出決策。

然而，我國(guó)公司法的權(quán)力配置，仍然是股東本位思想下的規(guī)定，基于股東本位思想，在法條表述上直接賦予股東會(huì)諸多權(quán)力，而關(guān)于董事會(huì)的權(quán)力只規(guī)定了“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)”。一些行政規(guī)章的規(guī)定則更為激進(jìn)，例如《上市公司章程指引》，將許多具體的戰(zhàn)略管理權(quán)力上移到了股東會(huì)，卻忽視了強(qiáng)調(diào)共治、共管的董事會(huì)。忽視董事會(huì)的另一個(gè)事例是，2015年開始的寶萬之爭(zhēng)，萬科管理層與寶能系公司展開了對(duì)萬科控制權(quán)的爭(zhēng)奪，全社會(huì)都在討論如何抵御敵意收購和“門口的野蠻人”，卻不從股東權(quán)利、董事會(huì)決議等方面公平對(duì)待公司控制權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)者，這折射出了一個(gè)默認(rèn)的現(xiàn)實(shí)：董事會(huì)沒有得到應(yīng)有的尊重。

我國(guó)公司法雖然也引進(jìn)了董事會(huì)制度，但顯然董事會(huì)所發(fā)揮的作用仍然十分有限，尤其是在國(guó)有公司，被移植的董事會(huì)制度在國(guó)有公司的土壤中難以有效適用，例如去年媒體競(jìng)相報(bào)道的“西安千億國(guó)企年輕董事長(zhǎng)”，千億國(guó)企的實(shí)際控制人為當(dāng)?shù)刎?cái)政局，其董事長(zhǎng)、董事的任命恐怕只是過場(chǎng)。

關(guān)于國(guó)有公司董事會(huì)制度的問題較為特殊。雖然相對(duì)于其他公司與其他國(guó)家的規(guī)定，國(guó)有公司在現(xiàn)代公司治理中的權(quán)力分配較為保守，政府既是持有控股權(quán)的股東，又是在國(guó)內(nèi)無可爭(zhēng)議的政治代表，這種覆蓋面級(jí)廣的國(guó)有經(jīng)濟(jì)不符合任何標(biāo)準(zhǔn)分類。在其他國(guó)家，沒有哪個(gè)單一的股東能如此廣泛的持有國(guó)家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中企業(yè)的控制權(quán)，而在中國(guó)，國(guó)家作為股東實(shí)現(xiàn)了如此廣泛的控制權(quán)，又由于企業(yè)的實(shí)際控制人或者直接在政府擔(dān)任要職，或者在共產(chǎn)黨內(nèi)有職務(wù)，由此促成了企業(yè)利益和國(guó)家公共政策的一致，這種特殊性在國(guó)際上恐怕沒有過多經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。

三、股東會(huì)為何授權(quán)董事會(huì)

公司是股東的財(cái)產(chǎn)，還是一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體？這個(gè)問題的分歧，幾乎覆蓋了關(guān)于公司理論全部爭(zhēng)議。如果公司是股東的財(cái)產(chǎn)，那么公司的核心目的就在于保護(hù)股東利益，董事、高管就是股東“手臂”的延伸，必須服務(wù)于股東的利益，所以公司董事會(huì)的配置模式必須圍繞著股東利益，剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)也要控制在股東手中，此即所謂股東利益導(dǎo)向模式，也可以稱之為股東會(huì)中心主義。而“實(shí)體說”則認(rèn)為，公司有自身的利益，并非與股東渾然一體，董事和高管人員不僅僅基于委托在公司中任職，還應(yīng)當(dāng)是公司利益的守護(hù)者，股東只能通過選任董事、章程和訴權(quán)來實(shí)現(xiàn)對(duì)自己股權(quán)的維護(hù)?？梢栽囅耄绻轮皇谴砉蓶|意志，維護(hù)股東權(quán)利，那么何以存在面向公司的忠實(shí)義務(wù)。

從公司起源來說，股東發(fā)起設(shè)立了公司，并以注冊(cè)資本向公司風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)，公司的一切權(quán)力或許就本該屬于股東。從政治學(xué)上而言，單一個(gè)體的開明體制領(lǐng)導(dǎo)者或許從某種程度而言更具效率：“假使能保證有一個(gè)好的專制君主，君主專制政體就會(huì)是最好的政府形式……這個(gè)諺語的假設(shè)是，在杰出人物手中的絕對(duì)權(quán)力將保證完善而明智地執(zhí)行政府的一切義務(wù)。好的法律將被創(chuàng)設(shè)并施行，壞的法律將得到改革?！钡牵瑢?duì)于現(xiàn)代企業(yè)來說，高度專業(yè)化的經(jīng)營(yíng)要求與極度分散化的股東形成了一個(gè)決策上的障礙。存在一些股東缺乏經(jīng)營(yíng)管理的能力，且主觀意愿上又不愿關(guān)注企業(yè)實(shí)際運(yùn)作，更多是作為一個(gè)投資者。且一般而言公司股東會(huì)一年內(nèi)只要少數(shù)幾次。但市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的自由競(jìng)爭(zhēng)在時(shí)間上不允許股東會(huì)臨時(shí)開會(huì)或授權(quán)。在這種情況下，公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行不得不委托給其他機(jī)關(guān)。理論上隨著公司生產(chǎn)的擴(kuò)大，股東財(cái)富最大化不能作為團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)型公司的決定性目標(biāo)，原因在于，這樣會(huì)妨礙董事會(huì)承諾保護(hù)其他利益相關(guān)方的可信性，削弱其進(jìn)行公司特有投資的意愿。實(shí)質(zhì)上，英美法系與大陸法系的大多數(shù)國(guó)家，其公司治理模式逐漸都趨近于董事會(huì)中心主義，只是不同國(guó)家變遷的程度不同。

當(dāng)公司的公共性越強(qiáng)，社團(tuán)的意志與股東的意志的分離程度就可能越大，法律或者說公司治理理論應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)公司以更強(qiáng)大的獨(dú)立權(quán)力，使董事會(huì)擁有更大的決策權(quán)，強(qiáng)公共性公司，例如國(guó)有公司、公開上市公司、非營(yíng)利性公司等，其內(nèi)部運(yùn)營(yíng)、權(quán)利義務(wù)配置方式就需要公司憲治論的引導(dǎo)。反之，如果一個(gè)公司只擁有弱公共性，那么強(qiáng)求其考慮公司利益，既不可能也不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樵谶@種情況下公司利益約等于股東的個(gè)人利益（并不等于公司利益不存在），如獨(dú)資企業(yè)或一般的合伙企業(yè)都是如此。公司公共性（姑且如此稱呼）越強(qiáng)，公司的自身利益表現(xiàn)得越明顯，公司的本質(zhì)就從“獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)集合”轉(zhuǎn)化為“獨(dú)立的公司人格、獨(dú)立的公司利益”。

四、股東會(huì)如何授權(quán)董事會(huì)

我國(guó)公司法既規(guī)定了公司章程設(shè)置的強(qiáng)行性，也規(guī)定了章程的修改流程，禁止股東的隨意修改。公司章程類似于國(guó)家中的憲法，是根本法，具有最高的法律效力，因此公司章程的效力高于公司內(nèi)部制度。除此之外，公司章程中由制定法或司法判例所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則可以未經(jīng)公司成員的同意或參與而直接被選擇適用，這是公司憲治模式的必要特征。公司章程不僅是公司股東之間的合同，其含義要更深遠(yuǎn)一些。它體現(xiàn)著國(guó)家與公司以及公司內(nèi)部締約者之間的權(quán)利和責(zé)任的分配。依據(jù)章程設(shè)置的董事會(huì)制度，是一種代議制民主方式，是一種和直接民主的股東大會(huì)相對(duì)應(yīng)的間接民主，選舉代表、合議、負(fù)責(zé)產(chǎn)生最高管理者。

直接民主是民主政治中第一個(gè)付諸實(shí)踐的理論。但是，直接民主與小國(guó)寡民天然結(jié)合在一起，更接近于當(dāng)今中國(guó)的村民自治。落實(shí)到國(guó)家整體中，其政治實(shí)踐顯然不能采取直接民主的方式。在這種情況下，代議制民主作為間接民主的形式出現(xiàn)了。所謂代議制民主就是人民“通過由他們定期選出的代表行使最后的控制權(quán)”。

從政治學(xué)理論上來說，公民根據(jù)什么將權(quán)力轉(zhuǎn)移給統(tǒng)治者？較為合理的解釋最早由洛克提出，即人們將權(quán)力“讓渡”給統(tǒng)治者是以將來能隨時(shí)收回權(quán)力為條件的。在這個(gè)社會(huì)契約論的代理理論中，人們保留著最終的主權(quán)。所謂“讓渡”是把權(quán)力分為兩種性質(zhì)不同的部分：一部分能被個(gè)體所保留，而其余權(quán)力則成為“公共權(quán)力”，被授權(quán)代表所行使。

本文認(rèn)為，董事會(huì)的權(quán)力來源于股東讓渡，是基于公司章程而做出的初次分配，公司法在此充當(dāng)了標(biāo)準(zhǔn)契約的角色。董事會(huì)的權(quán)力是基于公司憲章這一最高效力文件，那么他們可以并且應(yīng)當(dāng)行使被讓渡的權(quán)力，以此捍衛(wèi)公司權(quán)利。股東監(jiān)督董事會(huì)權(quán)力的方法只能是修改公司憲章，或者在選舉董事時(shí)用腳投票。他們不能自行行使本已授予給董事會(huì)的權(quán)力，即便股東有能力行使，就如同董事會(huì)同樣不能行使本已授予給股東大會(huì)的權(quán)力。

此外，選舉是民主的一種形式，但不是民主的全部。民主實(shí)現(xiàn)的過程既應(yīng)該包括轟轟烈烈的選舉過程，也應(yīng)該包括選舉之后的監(jiān)督與協(xié)商。在公司法制度上，存在產(chǎn)生或影響權(quán)力關(guān)系結(jié)構(gòu)的其他途徑，即并非通過在公司章程中作出規(guī)定的明示方式，而是通過一種默示的方式。公司正式的內(nèi)部規(guī)則雖然重要，但是內(nèi)部規(guī)則不可能揭示公司權(quán)力的范圍和本質(zhì)的真正基礎(chǔ)規(guī)則的一切內(nèi)容。因此，必須在這些內(nèi)部規(guī)則之外的其他來源，或者在此背景中解讀和理解公司章程。而選舉之后的監(jiān)督與協(xié)商，更是董事會(huì)制度協(xié)調(diào)爭(zhēng)議的重要渠道?！盀槭裁次覀円茰y(cè)退出是最好的選擇，并圍繞這一推測(cè)構(gòu)建公司法體系，而不是圍繞發(fā)言的可能性呢……公司中的爭(zhēng)議不一定在法庭上發(fā)起或結(jié)束，過度依賴司法的爭(zhēng)議機(jī)制可能帶來負(fù)面效果……爭(zhēng)議原則能鼓勵(lì)股東去考慮非司法性質(zhì)的選擇，至少不將訴訟作為第一手段?！?/p>

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