“職業(yè)索賠”遭遇寒冬？

南方周末記者 湯禹成 杜茂林 南方周末特約撰稿 朱靜煊 南方周末實(shí)習(xí)生 馬晨晨

“這個分類不科學(xué)，即便是私利性的職業(yè)打假也有間接的公益效果。只要是具有法律上的依據(jù)，并按照法律規(guī)定的方式打假索賠，無論是為了公利、私利，都應(yīng)該支持。”復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授汪明亮表示。

有些部門認(rèn)為職業(yè)索賠人可以像啄木鳥凈化市場，“但要知道啄木鳥多了，樹也是會枯死的”。

王海舉了個例子，比如標(biāo)簽上的羊毛含量和實(shí)物含量有50%的差距，有的地方判定屬于瑕疵，有的地方認(rèn)定為欺詐。

南方周末記者 湯禹成 杜茂林

南方周末特約撰稿 朱靜煊

南方周末實(shí)習(xí)生 馬晨晨

2019年3月的一天下午，5小時內(nèi)，12家超市、便利店，16瓶飲料，87.5元。

5天后，這張購物清單變成了深圳市場監(jiān)管局咨詢舉報(bào)投訴服務(wù)平臺收到的12份投訴舉報(bào)，其中8份稱這些飲料沒有在中國大陸經(jīng)銷資格，違反食品安

全法第九十七條規(guī)定，另外4份則稱其中的豆奶含有泛酸鈣，屬于非法添加。

舉報(bào)人黃雷要求這些店家按法律給予賠償，并要求市場監(jiān)管部門給予店家行政處罰。

前述平臺數(shù)據(jù)顯示，黃雷的投訴遠(yuǎn)不止這12單。2019年3月中下旬，他的投訴舉報(bào)共計(jì)302宗，涉及近三百家商店，這些購買行為發(fā)生在10日內(nèi)，平均每天購買30次，每次購買都會對應(yīng)提起1個投訴舉報(bào)，最高紀(jì)錄為1天內(nèi)購買46次。

在深圳市場監(jiān)管局市場稽查局工作人員劉猛看來，這并非正常消費(fèi)，而是典型的職業(yè)索賠者行為。寶安監(jiān)管局根據(jù)2018年1月發(fā)布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》，決定對這12份投訴舉報(bào)終止調(diào)查、不予立案。

以“打假”為名的敲詐勒索行為，通常被稱為“職業(yè)索賠”。2019年，中央層面連續(xù)發(fā)布指導(dǎo)意見，提出切實(shí)保護(hù)平臺經(jīng)濟(jì)參與者合法權(quán)益，依法打擊以“打假”為名的敲詐勒索行為。

職業(yè)打假人王海表示，自2019年3月，很多地方把職業(yè)打假人列為黑惡勢力，已有一半以上打假人退出行業(yè)。職業(yè)索賠開始遭遇真正的寒冬。

“往往對準(zhǔn) 小瑕疵”

2017年，甘肅食品電商經(jīng)營者梁倩娟遇到了職業(yè)索賠人，店里一款被標(biāo)為“綠色食品”的粉條遭到舉報(bào)。梁倩娟以為無添加就是綠色食品，索賠人卻告知她必須有官方“綠色食品”認(rèn)證。

對方購買了兩袋粉條，共40元，起初索要800元賠償，梁倩娟沒答應(yīng)，于是索賠人向市食藥監(jiān)與工商局投訴。店鋪被責(zé)令整改，但對方?jīng)]有罷休，威脅說得不到賠償還會繼續(xù)向省級部門投訴。梁倩娟后來得知，對方曾以同樣套路向多家電商索賠，但最終不堪其擾，協(xié)商后按“虛假宣傳”的懲罰規(guī)定賠償對方400元。

在南方周末記者采訪的眾多案例中，網(wǎng)絡(luò)職業(yè)索賠者面目相似，賣家遇到的情況也有套路可循。

常常先是某個新賬號購買了某件物品，然后反饋諸如包裝不規(guī)范、廠址未說明的問題，要求商家退貨退款，外加賠償幾百到上千元。如果遭拒，他們就會投訴到工商局、藥監(jiān)局。很多時候，他們并不期待監(jiān)管部門給出答復(fù)，而是希望商家花錢以求撤銷投訴。如果商家沒有主動聯(lián)系，部分人還會繼續(xù)施加壓力，直言繼續(xù)投訴到省工商局，或在某個群里公開商家信息讓更多人來針對這家店。

考慮到心理壓力和維權(quán)成本，商家往往選擇妥協(xié)。

上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授蘇敏華曾參與研究上海市政府決策咨詢課題《職業(yè)打假人的法律規(guī)制》，期望從法律上規(guī)范職業(yè)打假人的行為。蘇敏華說，這個課題成立的背景，便是近年來職業(yè)打假逐漸“走偏”。

“走偏是指，他們打的不是產(chǎn)品本身的質(zhì)量問題，而是標(biāo)簽、標(biāo)注的瑕疵。”蘇敏華解釋。質(zhì)量問題需要經(jīng)過鑒定，周期長、費(fèi)用高，標(biāo)簽瑕疵則一目了然。

后來為與出于公益目的的打假行為作區(qū)分，蘇敏華課題名中的“職業(yè)打假”改成了“職業(yè)索賠”或“職業(yè)索償”?！奥殬I(yè)索賠人的目的是賺錢，不是為了促進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量提升，就抓住退一賠三和退一賠十。所以‘打假不是很符合他們的職業(yè)特征，‘索賠更符合?！?/p>

據(jù)蘇敏華了解，上海有一批人以此為職業(yè)。

她調(diào)研過幾家大型商場，商家告訴她，大部分職業(yè)索賠人抓住的都是標(biāo)簽瑕疵，他們甚至懷疑有人把臨期商品帶進(jìn)去，但因?yàn)橛斜O(jiān)控盲區(qū)，很難證明。

不過，在王海看來，現(xiàn)有問題的根源是相關(guān)部門執(zhí)法尺度不一，且處理效率過低。王海舉了個例子，比如標(biāo)簽上的羊毛含量和實(shí)物含量有50%的差距，有的地方判定屬于瑕疵，有的地方認(rèn)定為欺詐，這就導(dǎo)致經(jīng)營者對違法后果沒有確定的預(yù)期，容易懷有僥幸心理。同時，一件案件的處理周期一般在60-90天，“效率太低了?！蓖鹾Ｕf，“實(shí)際上出臺速裁程序，這種顯見的標(biāo)簽問題半個小時內(nèi)完全可以作出裁決?！?/p>

“標(biāo)簽規(guī)范之后，這部分打假人就沒假可打了。有人想繼續(xù)，就去找質(zhì)量問題了。職業(yè)打假會一步步升級進(jìn)化?！蓖鹾Ｕf。

“2015年是節(jié)點(diǎn)”“知假買假”增8倍

人們對職業(yè)打假的印象，最初正來自王海。

1995年3月26日，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施一年多后，后來被稱為“中國職業(yè)打假第一人”的王海首次向假冒偽劣產(chǎn)品宣戰(zhàn)。

2013年12月9日，最高法出臺相關(guān)規(guī)定，對于“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持”。這被認(rèn)為是官方對“知假買假”行為的肯定。

消法后來經(jīng)過兩次修正。2014年3月開始施行的新消法對經(jīng)營者的欺詐行為打擊力度更大。隨著新消法實(shí)施，來自職業(yè)打假人的舉報(bào)數(shù)量迅速增長。據(jù)中國之聲2015年3月報(bào)道，新消法實(shí)施一年，北京、江蘇、浙江、遼寧等地涉及消費(fèi)者的買賣合同糾紛案件同比增長10倍左右，其中職業(yè)打假人“知假買假”案件占七成左右，同比增長近八倍。

2015年，全國人大還修訂了廣告法和食品安全法，后者進(jìn)一步完善了懲罰性賠償制度，在實(shí)行10倍價款懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)上，又增設(shè)了“消費(fèi)者可以要求支付損失3倍賠償金的懲罰性賠償”、“增加賠償?shù)慕痤~不足1000元的，為1000元”。

進(jìn)入惡意索賠行業(yè)的人日益增多，波及面也越來越廣。

職業(yè)索賠人、惡意索賠這些概念開始進(jìn)入公眾視野。區(qū)別于“職業(yè)打假”，職業(yè)索賠人強(qiáng)調(diào)以索賠獲利為目的，打假只是一個手段。

公安接到關(guān)于惡意索賠的舉報(bào)越來越多，法院審理涉及惡意索賠的民事糾紛也越來越多?！霸谶@個階段，多個部門都認(rèn)識到了這種行為的弊端，產(chǎn)生了整治職業(yè)索償?shù)某醪秸J(rèn)識?！眲⒚驼f。

杭州市市場監(jiān)管局網(wǎng)監(jiān)辦主任呂國威亦有同感。修訂后的廣告法明確：廣告不得含有虛假或引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。針對廣告用語、宣傳用語中譬如“我是最好之一”等表述，“惡意”重復(fù)投訴案件開始增多。呂國威說，2018年，杭州市平臺一共有26萬件投訴舉報(bào)，其中1/3由職業(yè)索賠人發(fā)起。

“近一年來在增多?！焙蜄|南沿海地區(qū)不同，山西省市場監(jiān)管局的李喜長較晚感受到職業(yè)索賠人帶來的“麻煩”，他是該局12315消費(fèi)者申訴舉報(bào)指揮中心主任，李喜長告訴南方周末記者，索賠已呈現(xiàn)出團(tuán)體化、專業(yè)化、規(guī)?；⒊淌交奶卣骱挖厔?。

舉報(bào)數(shù)量激增意味著行政資源的大量投入，不同地方陸續(xù)開始行動。

地方實(shí)踐：超出合理投訴可終止調(diào)查

過去一年，上海、東莞、杭州余杭區(qū)等地相繼出臺指導(dǎo)意見，從行政、司法等多方面采取綜合措施，打擊和遏制惡意舉報(bào)投訴行為。

2018年1月出臺的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》第九十七條規(guī)定，對超出合理消費(fèi)的投訴，市場監(jiān)管部門可以直接終止調(diào)查。

劉猛告訴南方周末記者，第九十七條從征求意見時就頗具爭議，有人認(rèn)為不該限制“職業(yè)舉報(bào)人”，理由是上位法并無明確規(guī)定。后來?xiàng)l文幾經(jīng)修改，“食品監(jiān)管部門、人大代表、食品生產(chǎn)經(jīng)營行業(yè)代表據(jù)理力爭，才有了如今的明確規(guī)定”。

這無疑給了市場監(jiān)管部門一把利刃。

劉猛一名同事，僅個人名下處理的投訴舉報(bào)就達(dá)兩百余件。壓下的案件數(shù)量一多，系統(tǒng)還會亮紅燈。如果超期沒辦完，將直接影響評優(yōu)考核和晉升路線。如果舉報(bào)者或投訴人對行政部門的處理不滿意，他們還會主動向監(jiān)察部門投訴。劉猛認(rèn)為，索賠者舉報(bào)辦案人員的目的在于向其施加壓力，使其盡快對商家作出行政處罰。

深圳市市場監(jiān)管局根據(jù)大數(shù)據(jù)平臺篩查出2018年7月份到2019年6月份期間的6名職業(yè)舉報(bào)人。最高的尹姓投訴人有263宗投訴，其中對于過期食品的投訴就有185宗，且有143宗發(fā)生在寶安區(qū)。劉猛表示，通過這樣的風(fēng)險(xiǎn)排查，可以有效指導(dǎo)轄區(qū)局的74個監(jiān)管所，“（如果投訴人）是這六個人中的一個，我們直接就用九十七條做終止調(diào)查。”

不過，這并不意味著打假的問題無需解決。

李喜長的觀點(diǎn)代表了大部分市場監(jiān)管部門人員的看法：“如今法律對這一領(lǐng)域的規(guī)定并不清晰，法律過多保護(hù)消費(fèi)者，而不是經(jīng)營者，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的原則應(yīng)該是中立性原則?！笔袌霰O(jiān)管部門也要在兩者間尋找平衡。

更早的2016年，深圳市市場稽查局曾發(fā)布《關(guān)于對銷售過期食品情節(jié)輕微的指導(dǎo)意見》，規(guī)定對于涉案的過期食品貨值金額不足300元、當(dāng)事人及時處置、未造成消費(fèi)者食物中毒及其他嚴(yán)重危害后果者，可依法給予減輕處罰，最低處500元罰款。

?下轉(zhuǎn)第6版

依據(jù)內(nèi)部執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，只有首次銷售過期食品的商家才適用這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，而有些商家可能被職業(yè)舉報(bào)團(tuán)伙多次舉報(bào)，因此仍按5萬元的起線罰款?！拔也豢赡芤恢庇眠@個指導(dǎo)意見，突破法律的規(guī)定，給商家做減輕處罰，只能說第一次給予處罰與教育相結(jié)合的機(jī)會。”劉猛說，“畢竟作為監(jiān)管部門，我們不能一再縱容你去銷售過期食品?！?/p>

“職業(yè)索賠現(xiàn)象之所以存在甚至泛濫，很大程度上在于司法和執(zhí)法部門對法律的理解上還存在一些誤區(qū)，認(rèn)為職業(yè)索賠可以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益?！睋碛?0年消費(fèi)維權(quán)經(jīng)驗(yàn)的中國消費(fèi)者協(xié)會投訴部主任張德志表示，事實(shí)上，一些職業(yè)索賠人，專門盯著商品瑕疵、批量購買，甚至偽造證據(jù)對商家進(jìn)行敲詐勒索，利用惡意投訴舉報(bào)作為自己牟利的手段，顯然違背了立法本意。

這引起了李喜長的共鳴。有一次，他們?nèi)ド轿髌h(yuǎn)地區(qū)調(diào)研，發(fā)現(xiàn)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)開店的，因?yàn)槁殬I(yè)索賠者不斷滋擾，導(dǎo)致家里貸款開的店倒閉，家庭生活受到嚴(yán)重影響。據(jù)李喜長了解，目前在推動國家立法層面，各部門對此意見仍難統(tǒng)一。

對市場監(jiān)管部門而言，越到基層，干部擔(dān)負(fù)的工作量越大，“大量行政成本花在了應(yīng)付職業(yè)索賠人身上?！崩钕查L的分析是，有些部門則認(rèn)為職業(yè)索賠人可以像啄木鳥凈化市場，“但要知道啄木鳥多了，樹也是會枯死的”。

在劉猛看來，打擊職業(yè)索賠需要不同部門配合，“一方面是司法部門的努力，另一方面是市場監(jiān)管局、公安局等部門的努力。”根據(jù)他的觀察，改變已經(jīng)逐漸發(fā)生，“食品安全法規(guī)定了商品價格十倍以下求償?shù)臋?quán)利。過去法院在審理這類案件時，有時可能判決十倍頂格的賠償。而現(xiàn)在已經(jīng)收緊賠償標(biāo)準(zhǔn)，也經(jīng)常出現(xiàn)判決退貨退款而駁回賠償請求的情況。”

一直都是爭議焦點(diǎn)

蘇敏華介紹，上海市在2018年年底開始建立投訴舉報(bào)異常名錄。

2018年10月，上海發(fā)布《關(guān)于有效應(yīng)對職業(yè)索賠職業(yè)舉報(bào)行為維護(hù)營商環(huán)境的指導(dǎo)意見》，根據(jù)指導(dǎo)意見，上海將通過大數(shù)據(jù)建職業(yè)打假人“黑名單”制度，對舉報(bào)行為進(jìn)行分類管理，對職業(yè)索賠、職業(yè)舉報(bào)行為重點(diǎn)關(guān)注，與普通消費(fèi)者或者舉報(bào)人進(jìn)行適當(dāng)區(qū)分。

其中“分類管理”邏輯和深圳的條例類似，都是對舉報(bào)人身份進(jìn)行鑒別，區(qū)分其是否屬于正常消費(fèi)行為。

此種邏輯也有爭議。“這個分類不科學(xué)，即便是私利性的職業(yè)打假也有間接的公益效果。只要是具有法律上的依據(jù)，并按照法律規(guī)定的方式打假索賠，無論是為了公利、私利，都應(yīng)該支持?！睆?fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授汪明亮并不贊同這樣的分類，“或許是政府沒有正確地理解自己的職責(zé)所在。政府的職責(zé)是盡最大可能去杜絕生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品違法犯罪現(xiàn)象，如果自身難以完成此任務(wù)，就應(yīng)該動員社會力量參與，特別是職業(yè)打假人士的參與?！?/p>

司法實(shí)踐中，“職業(yè)打假人”的身份常常更尷尬——沒有專門的法規(guī)，亦缺少統(tǒng)一的尺度。由于不同法官對相關(guān)法條的解讀不同，甚至類似的案例也可能面臨著截然相反的判決結(jié)果。

2018年7月1日，韓付坤在青島李滄區(qū)多美好批發(fā)超市買了6瓶紅酒，四天后再次購買，一共花了20160元。走出超市后，韓付坤上車拿出一瓶瓶紅酒挨個檢查，確認(rèn)酒瓶上均沒有中文標(biāo)簽，并拍攝下從購買、付賬到檢查的全過程，后以“紅酒瓶身未粘貼中文標(biāo)簽”為由向青島市李滄區(qū)法院起訴商家，要求返還購貨款并支付十倍賠償。

一審法院駁回了韓付坤主張十倍賠償?shù)脑V訟請求，原因之一是他不屬于“消費(fèi)者”，購買涉案紅酒目的是為了營利，而非出于生活需要。故無法獲得賠償。

韓付坤不服一審判決，向青島市中院提起上訴。二審法院認(rèn)為，消費(fèi)分為生產(chǎn)資料的消費(fèi)和生活資料的消費(fèi)，只有生活資料的消費(fèi)才是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所保護(hù)的消費(fèi)。因此，判斷一個自然人是不是消費(fèi)者，不是以他的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以購買的商品的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，只要他購買的商品是生活資料，他就是消法所指的消費(fèi)者。二審法院最終判決多美好批發(fā)超市支付韓付坤賠償金201600元。

事實(shí)上，職業(yè)打假人是否應(yīng)被認(rèn)定為消費(fèi)者，一直都是爭議焦點(diǎn)。2016年11月，國務(wù)院法制辦公室公布《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(送審稿)》（以下簡稱送審稿），向全社會征求意見。其中第二條規(guī)定，自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的，不適用本條例。

這條規(guī)定明確否認(rèn)了職業(yè)索賠人的消費(fèi)者身份，據(jù)蘇敏華介紹，正是由于該條規(guī)定，兩年過去，送審稿仍未通過。

2016年夏天，杭州職業(yè)索賠人劉艷也曾被否定“消費(fèi)者”身份，在一起網(wǎng)購日本奶粉的糾紛中敗訴。這起案例被列入“杭州互聯(lián)網(wǎng)法院十大典型案例”，判決首次對“職業(yè)索賠人”作出界定：以牟利為目的，知假買假并向生產(chǎn)者、經(jīng)營者主張懲罰性賠償?shù)淖匀蝗?、法人及其他組織。同時明確，非消費(fèi)需要的牟利性行為不在消法保護(hù)范圍內(nèi)。

（應(yīng)采訪對象要求，黃雷、劉猛為化名）