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    “職業(yè)索賠”遭遇寒冬?

    2019-09-05 15:29:31湯禹成杜茂林朱靜煊南方周末實(shí)習(xí)生馬晨晨
    南方周末 2019-09-05
    關(guān)鍵詞:南方周末商家消費(fèi)者

    南方周末記者 湯禹成 杜茂林 南方周末特約撰稿 朱靜煊 南方周末實(shí)習(xí)生 馬晨晨

    “這個分類不科學(xué),即便是私利性的職業(yè)打假也有間接的公益效果。只要是具有法律上的依據(jù),并按照法律規(guī)定的方式打假索賠,無論是為了公利、私利,都應(yīng)該支持。”復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授汪明亮表示。

    有些部門認(rèn)為職業(yè)索賠人可以像啄木鳥凈化市場,“但要知道啄木鳥多了,樹也是會枯死的”。

    王海舉了個例子,比如標(biāo)簽上的羊毛含量和實(shí)物含量有50%的差距,有的地方判定屬于瑕疵,有的地方認(rèn)定為欺詐。

    南方周末記者 湯禹成 杜茂林

    南方周末特約撰稿 朱靜煊

    南方周末實(shí)習(xí)生 馬晨晨

    2019年3月的一天下午,5小時內(nèi),12家超市、便利店,16瓶飲料,87.5元。

    5天后,這張購物清單變成了深圳市場監(jiān)管局咨詢舉報(bào)投訴服務(wù)平臺收到的12份投訴舉報(bào),其中8份稱這些飲料沒有在中國大陸經(jīng)銷資格,違反食品安

    全法第九十七條規(guī)定,另外4份則稱其中的豆奶含有泛酸鈣,屬于非法添加。

    舉報(bào)人黃雷要求這些店家按法律給予賠償,并要求市場監(jiān)管部門給予店家行政處罰。

    前述平臺數(shù)據(jù)顯示,黃雷的投訴遠(yuǎn)不止這12單。2019年3月中下旬,他的投訴舉報(bào)共計(jì)302宗,涉及近三百家商店,這些購買行為發(fā)生在10日內(nèi),平均每天購買30次,每次購買都會對應(yīng)提起1個投訴舉報(bào),最高紀(jì)錄為1天內(nèi)購買46次。

    在深圳市場監(jiān)管局市場稽查局工作人員劉猛看來,這并非正常消費(fèi),而是典型的職業(yè)索賠者行為。寶安監(jiān)管局根據(jù)2018年1月發(fā)布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》,決定對這12份投訴舉報(bào)終止調(diào)查、不予立案。

    以“打假”為名的敲詐勒索行為,通常被稱為“職業(yè)索賠”。2019年,中央層面連續(xù)發(fā)布指導(dǎo)意見,提出切實(shí)保護(hù)平臺經(jīng)濟(jì)參與者合法權(quán)益,依法打擊以“打假”為名的敲詐勒索行為。

    職業(yè)打假人王海表示,自2019年3月,很多地方把職業(yè)打假人列為黑惡勢力,已有一半以上打假人退出行業(yè)。職業(yè)索賠開始遭遇真正的寒冬。

    “往往對準(zhǔn) 小瑕疵”

    2017年,甘肅食品電商經(jīng)營者梁倩娟遇到了職業(yè)索賠人,店里一款被標(biāo)為“綠色食品”的粉條遭到舉報(bào)。梁倩娟以為無添加就是綠色食品,索賠人卻告知她必須有官方“綠色食品”認(rèn)證。

    對方購買了兩袋粉條,共40元,起初索要800元賠償,梁倩娟沒答應(yīng),于是索賠人向市食藥監(jiān)與工商局投訴。店鋪被責(zé)令整改,但對方?jīng)]有罷休,威脅說得不到賠償還會繼續(xù)向省級部門投訴。梁倩娟后來得知,對方曾以同樣套路向多家電商索賠,但最終不堪其擾,協(xié)商后按“虛假宣傳”的懲罰規(guī)定賠償對方400元。

    在南方周末記者采訪的眾多案例中,網(wǎng)絡(luò)職業(yè)索賠者面目相似,賣家遇到的情況也有套路可循。

    常常先是某個新賬號購買了某件物品,然后反饋諸如包裝不規(guī)范、廠址未說明的問題,要求商家退貨退款,外加賠償幾百到上千元。如果遭拒,他們就會投訴到工商局、藥監(jiān)局。很多時候,他們并不期待監(jiān)管部門給出答復(fù),而是希望商家花錢以求撤銷投訴。如果商家沒有主動聯(lián)系,部分人還會繼續(xù)施加壓力,直言繼續(xù)投訴到省工商局,或在某個群里公開商家信息讓更多人來針對這家店。

    考慮到心理壓力和維權(quán)成本,商家往往選擇妥協(xié)。

    上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授蘇敏華曾參與研究上海市政府決策咨詢課題《職業(yè)打假人的法律規(guī)制》,期望從法律上規(guī)范職業(yè)打假人的行為。蘇敏華說,這個課題成立的背景,便是近年來職業(yè)打假逐漸“走偏”。

    “走偏是指,他們打的不是產(chǎn)品本身的質(zhì)量問題,而是標(biāo)簽、標(biāo)注的瑕疵。”蘇敏華解釋。質(zhì)量問題需要經(jīng)過鑒定,周期長、費(fèi)用高,標(biāo)簽瑕疵則一目了然。

    后來為與出于公益目的的打假行為作區(qū)分,蘇敏華課題名中的“職業(yè)打假”改成了“職業(yè)索賠”或“職業(yè)索償”?!奥殬I(yè)索賠人的目的是賺錢,不是為了促進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量提升,就抓住退一賠三和退一賠十。所以‘打假不是很符合他們的職業(yè)特征,‘索賠更符合?!?/p>

    據(jù)蘇敏華了解,上海有一批人以此為職業(yè)。

    她調(diào)研過幾家大型商場,商家告訴她,大部分職業(yè)索賠人抓住的都是標(biāo)簽瑕疵,他們甚至懷疑有人把臨期商品帶進(jìn)去,但因?yàn)橛斜O(jiān)控盲區(qū),很難證明。

    不過,在王海看來,現(xiàn)有問題的根源是相關(guān)部門執(zhí)法尺度不一,且處理效率過低。王海舉了個例子,比如標(biāo)簽上的羊毛含量和實(shí)物含量有50%的差距,有的地方判定屬于瑕疵,有的地方認(rèn)定為欺詐,這就導(dǎo)致經(jīng)營者對違法后果沒有確定的預(yù)期,容易懷有僥幸心理。同時,一件案件的處理周期一般在60-90天,“效率太低了?!蓖鹾Uf,“實(shí)際上出臺速裁程序,這種顯見的標(biāo)簽問題半個小時內(nèi)完全可以作出裁決?!?/p>

    “標(biāo)簽規(guī)范之后,這部分打假人就沒假可打了。有人想繼續(xù),就去找質(zhì)量問題了。職業(yè)打假會一步步升級進(jìn)化?!蓖鹾Uf。

    “2015年是節(jié)點(diǎn)”“知假買假”增8倍

    人們對職業(yè)打假的印象,最初正來自王海。

    1995年3月26日,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施一年多后,后來被稱為“中國職業(yè)打假第一人”的王海首次向假冒偽劣產(chǎn)品宣戰(zhàn)。

    2013年12月9日,最高法出臺相關(guān)規(guī)定,對于“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛,購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利,生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的,人民法院不予支持”。這被認(rèn)為是官方對“知假買假”行為的肯定。

    消法后來經(jīng)過兩次修正。2014年3月開始施行的新消法對經(jīng)營者的欺詐行為打擊力度更大。隨著新消法實(shí)施,來自職業(yè)打假人的舉報(bào)數(shù)量迅速增長。據(jù)中國之聲2015年3月報(bào)道,新消法實(shí)施一年,北京、江蘇、浙江、遼寧等地涉及消費(fèi)者的買賣合同糾紛案件同比增長10倍左右,其中職業(yè)打假人“知假買假”案件占七成左右,同比增長近八倍。

    2015年,全國人大還修訂了廣告法和食品安全法,后者進(jìn)一步完善了懲罰性賠償制度,在實(shí)行10倍價款懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)上,又增設(shè)了“消費(fèi)者可以要求支付損失3倍賠償金的懲罰性賠償”、“增加賠償?shù)慕痤~不足1000元的,為1000元”。

    進(jìn)入惡意索賠行業(yè)的人日益增多,波及面也越來越廣。

    職業(yè)索賠人、惡意索賠這些概念開始進(jìn)入公眾視野。區(qū)別于“職業(yè)打假”,職業(yè)索賠人強(qiáng)調(diào)以索賠獲利為目的,打假只是一個手段。

    公安接到關(guān)于惡意索賠的舉報(bào)越來越多,法院審理涉及惡意索賠的民事糾紛也越來越多?!霸谶@個階段,多個部門都認(rèn)識到了這種行為的弊端,產(chǎn)生了整治職業(yè)索償?shù)某醪秸J(rèn)識?!眲⒚驼f。

    杭州市市場監(jiān)管局網(wǎng)監(jiān)辦主任呂國威亦有同感。修訂后的廣告法明確:廣告不得含有虛假或引人誤解的內(nèi)容,不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。針對廣告用語、宣傳用語中譬如“我是最好之一”等表述,“惡意”重復(fù)投訴案件開始增多。呂國威說,2018年,杭州市平臺一共有26萬件投訴舉報(bào),其中1/3由職業(yè)索賠人發(fā)起。

    “近一年來在增多?!焙蜄|南沿海地區(qū)不同,山西省市場監(jiān)管局的李喜長較晚感受到職業(yè)索賠人帶來的“麻煩”,他是該局12315消費(fèi)者申訴舉報(bào)指揮中心主任,李喜長告訴南方周末記者,索賠已呈現(xiàn)出團(tuán)體化、專業(yè)化、規(guī)?;⒊淌交奶卣骱挖厔?。

    舉報(bào)數(shù)量激增意味著行政資源的大量投入,不同地方陸續(xù)開始行動。

    地方實(shí)踐:超出合理投訴可終止調(diào)查

    過去一年,上海、東莞、杭州余杭區(qū)等地相繼出臺指導(dǎo)意見,從行政、司法等多方面采取綜合措施,打擊和遏制惡意舉報(bào)投訴行為。

    2018年1月出臺的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》第九十七條規(guī)定,對超出合理消費(fèi)的投訴,市場監(jiān)管部門可以直接終止調(diào)查。

    劉猛告訴南方周末記者,第九十七條從征求意見時就頗具爭議,有人認(rèn)為不該限制“職業(yè)舉報(bào)人”,理由是上位法并無明確規(guī)定。后來?xiàng)l文幾經(jīng)修改,“食品監(jiān)管部門、人大代表、食品生產(chǎn)經(jīng)營行業(yè)代表據(jù)理力爭,才有了如今的明確規(guī)定”。

    這無疑給了市場監(jiān)管部門一把利刃。

    劉猛一名同事,僅個人名下處理的投訴舉報(bào)就達(dá)兩百余件。壓下的案件數(shù)量一多,系統(tǒng)還會亮紅燈。如果超期沒辦完,將直接影響評優(yōu)考核和晉升路線。如果舉報(bào)者或投訴人對行政部門的處理不滿意,他們還會主動向監(jiān)察部門投訴。劉猛認(rèn)為,索賠者舉報(bào)辦案人員的目的在于向其施加壓力,使其盡快對商家作出行政處罰。

    深圳市市場監(jiān)管局根據(jù)大數(shù)據(jù)平臺篩查出2018年7月份到2019年6月份期間的6名職業(yè)舉報(bào)人。最高的尹姓投訴人有263宗投訴,其中對于過期食品的投訴就有185宗,且有143宗發(fā)生在寶安區(qū)。劉猛表示,通過這樣的風(fēng)險(xiǎn)排查,可以有效指導(dǎo)轄區(qū)局的74個監(jiān)管所,“(如果投訴人)是這六個人中的一個,我們直接就用九十七條做終止調(diào)查。”

    不過,這并不意味著打假的問題無需解決。

    李喜長的觀點(diǎn)代表了大部分市場監(jiān)管部門人員的看法:“如今法律對這一領(lǐng)域的規(guī)定并不清晰,法律過多保護(hù)消費(fèi)者,而不是經(jīng)營者,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的原則應(yīng)該是中立性原則?!笔袌霰O(jiān)管部門也要在兩者間尋找平衡。

    更早的2016年,深圳市市場稽查局曾發(fā)布《關(guān)于對銷售過期食品情節(jié)輕微的指導(dǎo)意見》,規(guī)定對于涉案的過期食品貨值金額不足300元、當(dāng)事人及時處置、未造成消費(fèi)者食物中毒及其他嚴(yán)重危害后果者,可依法給予減輕處罰,最低處500元罰款。

    ?下轉(zhuǎn)第6版

    依據(jù)內(nèi)部執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn),只有首次銷售過期食品的商家才適用這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn),而有些商家可能被職業(yè)舉報(bào)團(tuán)伙多次舉報(bào),因此仍按5萬元的起線罰款?!拔也豢赡芤恢庇眠@個指導(dǎo)意見,突破法律的規(guī)定,給商家做減輕處罰,只能說第一次給予處罰與教育相結(jié)合的機(jī)會。”劉猛說,“畢竟作為監(jiān)管部門,我們不能一再縱容你去銷售過期食品?!?/p>

    “職業(yè)索賠現(xiàn)象之所以存在甚至泛濫,很大程度上在于司法和執(zhí)法部門對法律的理解上還存在一些誤區(qū),認(rèn)為職業(yè)索賠可以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益?!睋碛?0年消費(fèi)維權(quán)經(jīng)驗(yàn)的中國消費(fèi)者協(xié)會投訴部主任張德志表示,事實(shí)上,一些職業(yè)索賠人,專門盯著商品瑕疵、批量購買,甚至偽造證據(jù)對商家進(jìn)行敲詐勒索,利用惡意投訴舉報(bào)作為自己牟利的手段,顯然違背了立法本意。

    這引起了李喜長的共鳴。有一次,他們?nèi)ド轿髌h(yuǎn)地區(qū)調(diào)研,發(fā)現(xiàn)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)開店的,因?yàn)槁殬I(yè)索賠者不斷滋擾,導(dǎo)致家里貸款開的店倒閉,家庭生活受到嚴(yán)重影響。據(jù)李喜長了解,目前在推動國家立法層面,各部門對此意見仍難統(tǒng)一。

    對市場監(jiān)管部門而言,越到基層,干部擔(dān)負(fù)的工作量越大,“大量行政成本花在了應(yīng)付職業(yè)索賠人身上?!崩钕查L的分析是,有些部門則認(rèn)為職業(yè)索賠人可以像啄木鳥凈化市場,“但要知道啄木鳥多了,樹也是會枯死的”。

    在劉猛看來,打擊職業(yè)索賠需要不同部門配合,“一方面是司法部門的努力,另一方面是市場監(jiān)管局、公安局等部門的努力。”根據(jù)他的觀察,改變已經(jīng)逐漸發(fā)生,“食品安全法規(guī)定了商品價格十倍以下求償?shù)臋?quán)利。過去法院在審理這類案件時,有時可能判決十倍頂格的賠償。而現(xiàn)在已經(jīng)收緊賠償標(biāo)準(zhǔn),也經(jīng)常出現(xiàn)判決退貨退款而駁回賠償請求的情況。”

    一直都是爭議焦點(diǎn)

    蘇敏華介紹,上海市在2018年年底開始建立投訴舉報(bào)異常名錄。

    2018年10月,上海發(fā)布《關(guān)于有效應(yīng)對職業(yè)索賠職業(yè)舉報(bào)行為維護(hù)營商環(huán)境的指導(dǎo)意見》,根據(jù)指導(dǎo)意見,上海將通過大數(shù)據(jù)建職業(yè)打假人“黑名單”制度,對舉報(bào)行為進(jìn)行分類管理,對職業(yè)索賠、職業(yè)舉報(bào)行為重點(diǎn)關(guān)注,與普通消費(fèi)者或者舉報(bào)人進(jìn)行適當(dāng)區(qū)分。

    其中“分類管理”邏輯和深圳的條例類似,都是對舉報(bào)人身份進(jìn)行鑒別,區(qū)分其是否屬于正常消費(fèi)行為。

    此種邏輯也有爭議。“這個分類不科學(xué),即便是私利性的職業(yè)打假也有間接的公益效果。只要是具有法律上的依據(jù),并按照法律規(guī)定的方式打假索賠,無論是為了公利、私利,都應(yīng)該支持?!睆?fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授汪明亮并不贊同這樣的分類,“或許是政府沒有正確地理解自己的職責(zé)所在。政府的職責(zé)是盡最大可能去杜絕生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品違法犯罪現(xiàn)象,如果自身難以完成此任務(wù),就應(yīng)該動員社會力量參與,特別是職業(yè)打假人士的參與?!?/p>

    司法實(shí)踐中,“職業(yè)打假人”的身份常常更尷尬——沒有專門的法規(guī),亦缺少統(tǒng)一的尺度。由于不同法官對相關(guān)法條的解讀不同,甚至類似的案例也可能面臨著截然相反的判決結(jié)果。

    2018年7月1日,韓付坤在青島李滄區(qū)多美好批發(fā)超市買了6瓶紅酒,四天后再次購買,一共花了20160元。走出超市后,韓付坤上車拿出一瓶瓶紅酒挨個檢查,確認(rèn)酒瓶上均沒有中文標(biāo)簽,并拍攝下從購買、付賬到檢查的全過程,后以“紅酒瓶身未粘貼中文標(biāo)簽”為由向青島市李滄區(qū)法院起訴商家,要求返還購貨款并支付十倍賠償。

    一審法院駁回了韓付坤主張十倍賠償?shù)脑V訟請求,原因之一是他不屬于“消費(fèi)者”,購買涉案紅酒目的是為了營利,而非出于生活需要。故無法獲得賠償。

    韓付坤不服一審判決,向青島市中院提起上訴。二審法院認(rèn)為,消費(fèi)分為生產(chǎn)資料的消費(fèi)和生活資料的消費(fèi),只有生活資料的消費(fèi)才是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所保護(hù)的消費(fèi)。因此,判斷一個自然人是不是消費(fèi)者,不是以他的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)以購買的商品的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn),只要他購買的商品是生活資料,他就是消法所指的消費(fèi)者。二審法院最終判決多美好批發(fā)超市支付韓付坤賠償金201600元。

    事實(shí)上,職業(yè)打假人是否應(yīng)被認(rèn)定為消費(fèi)者,一直都是爭議焦點(diǎn)。2016年11月,國務(wù)院法制辦公室公布《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(送審稿)》(以下簡稱送審稿),向全社會征求意見。其中第二條規(guī)定,自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的,不適用本條例。

    這條規(guī)定明確否認(rèn)了職業(yè)索賠人的消費(fèi)者身份,據(jù)蘇敏華介紹,正是由于該條規(guī)定,兩年過去,送審稿仍未通過。

    2016年夏天,杭州職業(yè)索賠人劉艷也曾被否定“消費(fèi)者”身份,在一起網(wǎng)購日本奶粉的糾紛中敗訴。這起案例被列入“杭州互聯(lián)網(wǎng)法院十大典型案例”,判決首次對“職業(yè)索賠人”作出界定:以牟利為目的,知假買假并向生產(chǎn)者、經(jīng)營者主張懲罰性賠償?shù)淖匀蝗?、法人及其他組織。同時明確,非消費(fèi)需要的牟利性行為不在消法保護(hù)范圍內(nèi)。

    (應(yīng)采訪對象要求,黃雷、劉猛為化名)

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