論法官自由裁量權(quán)之適用

楊超偉

摘 要：自由裁量是法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)探討的重要議題之一，自由裁量權(quán)的內(nèi)涵在學(xué)術(shù)界得到廣泛的討論，筆者認(rèn)為，研究自由裁量權(quán)的目的指向應(yīng)當(dāng)在于指導(dǎo)和規(guī)范法官司法。為了實(shí)現(xiàn)上述目的，本文將首先結(jié)合主流觀點(diǎn)，運(yùn)用比較分析方法，論證霍姆斯思想的可行性，并以此為基礎(chǔ)，進(jìn)而依托霍姆斯在其代表作《普通法》中提出的“法律的生命不在邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”這一觀念，從當(dāng)下司法現(xiàn)實(shí)出發(fā)，探討法官自由裁量權(quán)的適用。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán);司法;霍姆斯;適用

一、自由裁量權(quán)的范疇辨析

（一）自然法學(xué)派和分析法學(xué)派的論爭(zhēng)

在談?wù)摰疥P(guān)于自由裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)問(wèn)題上有重要參考性的爭(zhēng)論時(shí)，就不得不提到哈特與德沃金的論戰(zhàn)。哈特作為新分析法學(xué)派的代表人物，提出了法律是第一性規(guī)則與第二性規(guī)則結(jié)合的命題，第一性規(guī)則是要求人們?yōu)橐欢ㄐ袨榛蚪谷藗優(yōu)橐欢ㄐ袨?，第二性?guī)則在于引入新的規(guī)則，以廢除、改變舊的規(guī)則。在此前提下，哈特提出，法律有一個(gè)不可避免的自身病狀，并其稱為法律本身的空缺，它源于人類語(yǔ)言本身的空缺，這使得任何法律都不可避免的存在一種不確定性，哈特認(rèn)為，解決這一問(wèn)題的合適做法是：需要堅(jiān)信規(guī)則具有權(quán)威性，但仍要正視司法行為本身的創(chuàng)造性。從他的理論分析，哈特關(guān)于司法判決的理論可被破解為：首先，在一些簡(jiǎn)易的案件中，司法者必須運(yùn)用既定成文的規(guī)則;在這之后，若發(fā)現(xiàn)由于法律本身的空白而使規(guī)則不可明確適用的情況，則可承認(rèn)司法者具有運(yùn)用自由裁量來(lái)裁決案件的權(quán)利。

反觀德沃金，他強(qiáng)調(diào)，自由裁量權(quán)有強(qiáng)弱之分，法官無(wú)強(qiáng)硬意義上的自由裁量權(quán)：第一，任何法官不能找到可以適用案件的具體規(guī)則時(shí)，總是求助于原則做出判決，這就必須承認(rèn)不受任何法律約束的自由裁量權(quán)是根本不成立的;第二，分析實(shí)證主義法學(xué)的自由裁量思想和司法實(shí)踐會(huì)嚴(yán)重危及民主政治，由于從民主的本質(zhì)上來(lái)說(shuō)司法權(quán)應(yīng)當(dāng)從屬于立法權(quán)，所以法官在自由裁量時(shí)，要?jiǎng)?chuàng)制法律就會(huì)危害該公理，同時(shí)也違反了法不溯及既往原則。

（二）對(duì)霍姆斯觀點(diǎn)的分析

我們從一個(gè)假定開始：如果一個(gè)法官在審判中發(fā)現(xiàn)某個(gè)具體案件所涉及的損害或危害來(lái)源于某項(xiàng)法律時(shí)，出于法官的責(zé)任感，他或許會(huì)試圖在職責(zé)范圍之內(nèi)，填補(bǔ)或矯正法律的疏漏或錯(cuò)誤。然而，霍姆斯的答案是——法官所謂的責(zé)任感，其實(shí)就是承認(rèn)自己的弱點(diǎn)：“如果我可以盡我所能的做到最好，去處理案件和出臺(tái)判決，我便不會(huì)有任何自私或慷慨的情感產(chǎn)生?！?/p>

霍姆斯認(rèn)為，法律是最大多數(shù)人支持的產(chǎn)物，可能由于他的從軍生涯給他帶來(lái)的信仰——你必須服從明知會(huì)通向死亡的上級(jí)的命令，所以他固執(zhí)的認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)服從代表最大多數(shù)人的法律，即使它存在缺陷。

從霍姆斯的視角來(lái)看，優(yōu)勢(shì)主義原則的合理意蘊(yùn)在于，最大多數(shù)人構(gòu)成了聯(lián)合體的最上風(fēng)力量，并且這種最上風(fēng)力量也應(yīng)當(dāng)具備規(guī)范權(quán)力，霍姆斯堅(jiān)持“理性人”標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)象不僅包括涉及一般案件中的訴訟當(dāng)事人，也包含一種絕對(duì)的權(quán)力——立法機(jī)構(gòu)的權(quán)利，因此，法官在做出判斷時(shí)不僅應(yīng)當(dāng)立于具體個(gè)案的情況、當(dāng)事人，也要堅(jiān)信并假定立法者也已對(duì)事實(shí)進(jìn)行了謹(jǐn)慎的考量。

而霍姆斯的理性標(biāo)桿，也固然存在一種糾錯(cuò)功能，即，有一且是唯一的情況：當(dāng)立法行為因?yàn)闊o(wú)視事實(shí)而成為了一種非理性的活動(dòng)，法官才能夠通過(guò)衡量理性標(biāo)準(zhǔn)，做出批判或補(bǔ)充。

綜上可得知，霍姆斯可被視作一位勝似于將軍的保衛(wèi)者形象，法諺有云：法官應(yīng)當(dāng)是一個(gè)冷冷的中立者。這是法官站在訴訟各方之前應(yīng)有的立場(chǎng)，而在面對(duì)訴訟當(dāng)事人與代表最大多數(shù)人的法律二者之間時(shí)，筆者更愿意認(rèn)同其為法律的保衛(wèi)者，“法治優(yōu)于一人之治”、“眾人智慧優(yōu)于一人智慧”①，在司法隊(duì)伍素質(zhì)仍迫待提高的當(dāng)下，不可輕易對(duì)法律倒戈相向，保證正義的產(chǎn)生，更應(yīng)該堅(jiān)定對(duì)現(xiàn)有法律的守護(hù)，而非不成熟的個(gè)人判斷，只有當(dāng)法律明顯有悖理性標(biāo)準(zhǔn)之時(shí)，才有從個(gè)人角度做出決斷的權(quán)利。

但是，如何利用現(xiàn)存資源解決現(xiàn)存甚至以后的問(wèn)題，是擺在我們面前的難題，霍姆斯為我們提供了解決之道，即利用下文所闡述的“經(jīng)驗(yàn)”工具，試圖利用文字做“外殼”、“經(jīng)驗(yàn)”做“里子”，對(duì)現(xiàn)存法律進(jìn)行最大化、最安全的利用。他更愿意將自由裁量權(quán)視作內(nèi)涵的重構(gòu)，而非形式的變動(dòng)。

（三）自由裁量權(quán)的定義

由上文可以看到，哈特提出自由裁量權(quán)是立足于“法律本身的空缺”②這一判斷，自由裁量權(quán)就是對(duì)這一空缺的補(bǔ)救，但是司法者由于認(rèn)同這一觀點(diǎn)，很容易會(huì)走向兩種極端，一種是現(xiàn)實(shí)主義極端，特別是規(guī)則懷疑主義，這就大大剝奪了法律的預(yù)測(cè)性，會(huì)使得司法過(guò)程充滿極大的不穩(wěn)定性，對(duì)司法的公正造成嚴(yán)重的威脅;另一種是形式主義極端，他們會(huì)盡力凝固規(guī)則的意義，這在本質(zhì)上就喪失了現(xiàn)實(shí)可能性。

德沃金則認(rèn)為法官?zèng)]有強(qiáng)硬意義上的自由裁量權(quán)，只有做出自我判斷的權(quán)利，并且總是求助于原則，其實(shí)，原則作為抽象概念，運(yùn)用它就必然涉及到司法者的自身判斷，從而賦予它在個(gè)案中的內(nèi)涵，這本就可視作一種自由裁量，同時(shí)，當(dāng)司法者作為保衛(wèi)者形象出現(xiàn)時(shí)，對(duì)于非理性的法律不能因?yàn)檎卧瓌t而妥協(xié)，不得不說(shuō)“司法權(quán)從屬于立法權(quán)”這一論斷存在局限。

霍姆斯大法官作為實(shí)用主義法學(xué)的代表，他的立場(chǎng)，既能在很大程度上保證法律的預(yù)測(cè)性、司法的合理性，也能在必要情況下做出及時(shí)的補(bǔ)救，對(duì)于一個(gè)正在走向法治的國(guó)家、一支正在走向高素質(zhì)的司法隊(duì)伍，具有積極的參考性。所以，筆者在此處將自由裁量權(quán)定義為：第一，自由裁量權(quán)是司法人員在面對(duì)顯著違背理性標(biāo)準(zhǔn)的法律時(shí)，通過(guò)做出理性判斷從而校正、補(bǔ)充法律的權(quán)利;第二，自由裁量權(quán)是司法人員參考新現(xiàn)狀、依照理性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)原法律進(jìn)行新認(rèn)識(shí)并做出合理適用的權(quán)利。

二、自由裁量權(quán)的適用

明晰自由裁量權(quán)范疇的目的在于指導(dǎo)司法實(shí)踐，司法者在司法過(guò)程中，如何能夠科學(xué)的運(yùn)用自由裁量權(quán)，是保證司法公正的必然要求，筆者將通過(guò)比較，結(jié)合霍姆斯的理論，從地位、手段、形式等方面解釋自由裁量權(quán)的適用。

霍姆斯在其代表作《普通法》一書中，提出了他最具代表性的一個(gè)論斷：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。本文的目的在于從霍姆斯的實(shí)用法學(xué)思想討論法官對(duì)于自由裁量權(quán)的適用問(wèn)題，就必須抓住霍姆斯關(guān)于裁量主張的核心，即“經(jīng)驗(yàn)”和“邏輯”，對(duì)二者進(jìn)行理解與辨析。

對(duì)于邏輯，霍姆斯并不否認(rèn)它一般意義上的作用，他認(rèn)為“法律與任何其他事物一樣，也是一個(gè)合乎邏輯的發(fā)展過(guò)程”，但是，這個(gè)問(wèn)題的威脅在于，認(rèn)為法律規(guī)則可以和數(shù)學(xué)公式一樣從一般原理中推導(dǎo)出來(lái)，總的來(lái)說(shuō)，在形式上，每個(gè)判決都是法官通過(guò)邏輯得出，然而，從實(shí)質(zhì)上講，隨著時(shí)間的流逝，法律規(guī)則的內(nèi)涵及產(chǎn)生的理由都已經(jīng)被慢慢遺忘或曲解。此時(shí)，判決的產(chǎn)生常常并不依附于法律的原始意義。

“法律的演變不會(huì)間斷但始終不會(huì)走向一致，這是一個(gè)毋庸置疑的真知。它永久的從生活中吸收新的規(guī)則，并一直保持那些在歷史進(jìn)程中沒(méi)有被芟除或沒(méi)有被吸收的東西;為了了解法律現(xiàn)在是什么，我們必須交替參考立法的歷史和現(xiàn)存的理論?！薄叭欢罾щy的工作確是理解在每一個(gè)時(shí)期兩者結(jié)合而成的新的事物。立足當(dāng)下來(lái)說(shuō)，不論在什么樣的時(shí)代，法律從本質(zhì)上可被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)所適當(dāng)?shù)氖挛?，這就是我們所強(qiáng)調(diào)的經(jīng)驗(yàn)?！庇纱耍覀兛梢灾?，霍姆斯所謂的經(jīng)驗(yàn)是：現(xiàn)實(shí)生活是不斷變化的，在遵循固有法律的前提下，需要考慮新的社會(huì)情況，以賦予法律新的內(nèi)涵。

從霍姆斯的角度我們可以得知，法律從根本上講，并不是一經(jīng)完成就既定之物，更不是一成不變的，而是永遠(yuǎn)處在發(fā)展變化之中，法律主要是源自“經(jīng)驗(yàn)”?；裟匪箯?qiáng)調(diào)“經(jīng)驗(yàn)”就是為了他所倡導(dǎo)的預(yù)測(cè)論，他的邏輯，能很程度上保證法律的預(yù)測(cè)性、司法的穩(wěn)定性，又能夠通過(guò)發(fā)揮法官的能動(dòng)性使得在不改變現(xiàn)有法律的情況下而使其盡可能與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。

三、結(jié)語(yǔ)

我們掌握霍姆斯的思想去指導(dǎo)實(shí)踐，有一個(gè)理解上的要點(diǎn)，即霍姆斯所謂的“理性人標(biāo)準(zhǔn)”，這是司法人能夠正確行使自由裁量權(quán)的一個(gè)重要前提，是一種理性判斷力，霍姆斯所主張的判斷力，并非是整齊劃一而教條的，他并沒(méi)有落入機(jī)械主義的窠臼，這種判斷力是司法人依靠自身修養(yǎng)而得的工具，培養(yǎng)一個(gè)“理性人”，在于法律職業(yè)倫理、在于法律職業(yè)技能的完善，這是一個(gè)多方面、全方位的要求。適用自由裁量權(quán)，是司法者主觀能動(dòng)性的發(fā)揮，這種發(fā)揮依賴于每個(gè)司法主體。按“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)塑造自身，科學(xué)的將主觀能動(dòng)性結(jié)合客觀規(guī)律、正確的指導(dǎo)司法實(shí)踐，是每個(gè)司法者應(yīng)有的追求，只有這樣，才能使每個(gè)案件昭示公正、每次裁量客觀公平。

注釋：

①亞里士多德.政治學(xué)[M].商務(wù)印書館，1965.

②哈特.法律的概念[M].法律出版社，2011.

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