司法為何淡化家庭暴力＊

賀 欣

香港大學(xué)法學(xué)院教授

為什么離婚訴訟中幾乎不認(rèn)定家庭暴力或判付經(jīng)濟(jì)賠償金？反家庭暴力法律的發(fā)展也沒有改變這一情況。本文揭示那些使法官超越法律審判的動(dòng)因——法官淡化家庭暴力的做法與他們身處的制度約束相關(guān)。

人身安全是文明社會(huì)的最基本人權(quán)，1Custody of Vaughn. 1995, http://masscases.com/cases/sjc/422/422mass590.html; Andrew Schepard, Children, Courts, and Custody: Interdisciplinary Models for Divorcing Families, Cambridge University Press, 2004, p.85.但是很多中國女性的這項(xiàng)基本權(quán)利沒有得到保障。根據(jù)官方報(bào)道，約1/3的家庭存在暴力。2"Domestic Violence Increases in China", (2009), available at http://www.chinadaily.com.cn/china/2009-03/07/con tent_7551147.htm.一項(xiàng)政府調(diào)查表明，1/4的婦女是家庭暴力的受害者。3周淵：《“家事”立“國法”——專家解讀我國首部反家暴法》，載 https://whb.cn/zhuzhan/jiaodian/20160302/50721.html,2016年; CCTV：“25% of Married Women Suffer Domestic Violence in China”，available at http://english.cctv.com/2017/03/02/VIDEsd8TYsYQVyXgo86BjANx170302.shtml。盡管任何人都可能成為家庭暴力的受害者，但是報(bào)道中近90%的案件是關(guān)于婦女遭受丈夫的虐待。4最高人民法院信息中心：《司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告：離婚糾紛》, 2018年，載http://k.sina.com.cn/article_5880306529_15e7e5b6100100584p.html?cre=ne wspagepc&mod=f&loc=4&r=9&doct=0&rfunc=3，2019年5月20日訪問。登記離婚的案件中60%和家庭暴力有關(guān)。5"Focus: Domestic Violence on the Rise", China Daily, September 19,2003, availabe at http://www.chinadaily.com.cn/en/doc/2003-09/19/content_265604.htm.尋求從丈夫暴力中解脫的婦女是民事訴訟當(dāng)事人中數(shù)量上升最快和社會(huì)中最脆弱的群體之一，這體現(xiàn)在離婚訴訟中對(duì)家庭暴力的普遍訴求。最高人民法院發(fā)現(xiàn)27.8%的離婚訴訟原因是家庭暴力，家庭暴力成為離婚訴訟的第二大事由；6最高人民法院信息中心：《司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告：離婚糾紛》，2017年，載 http://www.court.gov.cn/upload/file/2018/03/23/09/33/20180323093343_53196.pdf，2019年5月20日訪問。另一項(xiàng)最高人民法院報(bào)告表明10%的故意殺人案起因也是家庭暴力。7《最高人民法院召開司法干預(yù)家庭暴力有關(guān)情況新聞發(fā)布會(huì)》，載 https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1220942.shtml，2019年5月20日訪問。巫若枝研究了310例華南某縣1950年至2004年的離婚案件，發(fā)現(xiàn)幾乎在所有案件中妻子一方都聲稱自己受到了丈夫的虐待。8巫若枝：《當(dāng)代中國家事法制實(shí)踐研究——以華南R縣為例》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第 203頁。

然而，法院很少認(rèn)定家庭暴力，更不用說給予經(jīng)濟(jì)賠償。9Michael Palmer, "Domestic Violence and Mediation in Contemporary China" ,in Mediation in Contemporary China: Coninuity and Change, Wildy, Simmonds & Hill Publishing, 2017, pp. 286-318.基于重慶市某區(qū)基層法院起訴的家事案件的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，在458個(gè)涉及家庭暴力的案件中僅有3個(gè)案件(0.66%)獲得經(jīng)濟(jì)賠償。10陳葦、段偉偉：《法院在防治家庭暴力中的作用實(shí)證研究——以重慶市某區(qū)人民法院審理涉及家庭暴力案件情況為對(duì)象》，載《河北法學(xué)》2012年第8期。北京市中級(jí)人民法院受理的所有提交家庭暴力證據(jù)的案件中，只有17.3%的案件被認(rèn)定有家庭暴力。11高鑫：《家暴認(rèn)定僅一成，舉證不力是關(guān)鍵》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2016年11月2日。

為什么離婚訴訟中幾乎不認(rèn)定家庭暴力或判付經(jīng)濟(jì)賠償金？反家庭暴力法律的發(fā)展也沒有改變這一情況。本文揭示出那些使法官超越法律審判的動(dòng)因——法官淡化家庭暴力的做法與他們身處的制度約束相關(guān)。他們需要保護(hù)自己，用安全的方式、有效率地結(jié)案。案結(jié)事了是他們的最高目標(biāo)，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律的要求。本文首先介紹反家庭暴力法律的演變并表明立法保護(hù)的顯著進(jìn)步。然后圍繞法官處理離婚訴訟的兩個(gè)方式，即調(diào)解和審判，文章指出，即使法官已經(jīng)確信存在家庭暴力，他們?nèi)匀辉谡{(diào)解進(jìn)程中視而不見；雖然這一情況在以判決結(jié)案的案件中有所改善，但差別不大。判決書中經(jīng)常不認(rèn)可家庭暴力的證據(jù)，而在一審中已經(jīng)認(rèn)定的證據(jù)也經(jīng)常在二審中被駁回。此外，在法院就明顯無法復(fù)合的婚姻判決不予離婚時(shí)，也常常忽略家庭暴力對(duì)婦女產(chǎn)生的人身威脅。作為一項(xiàng)新設(shè)立的機(jī)制，人身保護(hù)令并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用?？傊?，法庭對(duì)家庭暴力受害者的保護(hù)微乎其微。

一、家庭暴力法律制度的發(fā)展

過去，中國受害女性起訴到法院后遇到很多困難，執(zhí)法人員并不特別關(guān)注家庭暴力投訴，12Liu Donghua, "Five-Year Consulting Report", (2001) Center for Women's Law Studies and Legal Service of Peking University, pp.6-7;Cited by Engle Merry, Human Rights and Gender Violence : Translating International Law into Local Justice, University of Chicago Press, 2006, p.149.他們把這類糾紛歸為“夫妻吵架”或“家庭矛盾”。由于和諧社會(huì)中的儒家思想和中國人普遍不想介入他人的“家庭問題”，受害女性的家庭成員、朋友、同事和親戚一般都不會(huì)指證丈夫的暴力行為或出庭作證，13徐昕：《法官為什么不相信證人？》，載《中外法學(xué)》2006年第3期; 馬靜華、陳一鳴：《柑村糾紛解決實(shí)踐中的解紛主體——以川東北某村的考察為中心》，載徐昕主編：《司法：糾紛解決與社會(huì)和諧》（第一輯），法律出版社2006年版，第174—192頁。“即使是受害婦女的兄弟姐妹都覺得介入其中是不合適的”。14Supra note 12.

然而，家庭暴力已成為一個(gè)越發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問題，被政府列為官方議程和公共話題。例如，在2008年，全國人大代表、中華女子學(xué)院教授孫曉梅說：“家庭暴力是一個(gè)跨越所有社會(huì)階層的社會(huì)現(xiàn)象，并且變得越來越普遍。立法刻不容緩?！?5Jiao Xiaoyang, "Call for Legislation on Domestic Violence", (2008)China Daily, available at http://www.chinadaily.com/cn/china2008npc/2008-03/13/content_653273.htm.2010年，我國最大的婦女社會(huì)組織“中華全國婦女聯(lián)合會(huì)”宣布其全國各地分支機(jī)構(gòu)共收到52,000例來自受害女性的家庭暴力申訴，16Jiao Xiaoyang, "Call for Legislation on Domestic Violence", (2008)China Daily, available at http://www.chinadaily.com/cn/china2008npc/2008-03/13/content_653273.htm.它還進(jìn)一步表示“家庭暴力嚴(yán)重威脅到中國婦女權(quán)益?！?7Supra note 2.

政府長期將兩性平等作為一項(xiàng)基本社會(huì)目標(biāo)，但是直到2001年修訂《婚姻法》，“家庭暴力”一詞才出現(xiàn)在法律中。2001年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》將家庭暴力定義為家庭成員之間以“毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式”實(shí)施的身體、精神等侵害行為?！痘橐龇ā返?條規(guī)定，禁止家庭暴力。第32條規(guī)定，如果法院發(fā)現(xiàn)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。第46條規(guī)定，因?qū)嵤┘彝ケ┝?dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。修訂后的《婚姻法》規(guī)定受害婦女可通過民事訴訟得到救濟(jì)，盡管這種保護(hù)很有限。

2000年，大量保障兩性平等的法律條文出臺(tái)。這些全國性的法律包括《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人權(quán)益保護(hù)法》、《老年人權(quán)益保障法》和《殘疾人保障法》。2008年，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所發(fā)布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》是保護(hù)婦女權(quán)益和對(duì)抗家庭暴力的重要進(jìn)步。例如，與一般民事訴訟舉證規(guī)則相反，原告提供證據(jù)證明受侵害事實(shí)及傷害后果并指認(rèn)系被告所為的，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告（第40條）。盡管審理指南不能作為法官裁判案件的法律依據(jù)，但可以在判決書的說理部分引用（前言）。省級(jí)立法也迅速發(fā)展。截至2008年9月，已有20個(gè)省、市和自治區(qū)運(yùn)用法律手段制止家庭暴力。至2008年10月，有23個(gè)省、市和自治區(qū)通過了婦女權(quán)益保障法的實(shí)施計(jì)劃，重點(diǎn)關(guān)注家庭暴力問題。18Robin Runge, "Operating in a Narrow Space to Effect Change: Development of a Legal System Response to Domestic Violence in China", in Comparative Perspectives on Gender Violence: Lessons from Efforts Worldwide, ed. Rashmi Goel and Leigh Goodmark, Oxford University Press, 2015, p.35.

二十多年來，婦女權(quán)利組織和中華全國婦女聯(lián)合會(huì)一直呼吁加強(qiáng)保護(hù)家庭暴力受害者，最終促成《反家庭暴力法》于2015年頒布。公眾普遍認(rèn)為這部反家庭暴力法律是“社會(huì)和法律的一個(gè)巨大進(jìn)步，它表明國家認(rèn)可家庭暴力是一個(gè)嚴(yán)重的問題，家庭暴力作為一種違法行為在中國不再被歸為私人問題”。19Supra note 9, p.310.它宣示“國家禁止任何形式的家庭暴力”。相較之下，之前的法律如《婦女權(quán)益保障法》并沒有為受害者提供切實(shí)的法律救濟(jì)?！斗醇彝ケ┝Ψā芬?guī)定了一系列新的法律保護(hù)措施，最重要的是它第一次在國家法律中定義何為家庭暴力。該法第2條規(guī)定，家庭暴力是指“家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為”。

最值得注意的是當(dāng)受害者“遭受家庭暴力或面臨家庭暴力危險(xiǎn)”時(shí)可申請(qǐng)人身安全保護(hù)令(第23條)。根據(jù)《反家庭暴力法》，帕默（Palmer）列出“公安機(jī)關(guān)（第20條）和醫(yī)療機(jī)構(gòu)（第7條）應(yīng)法院要求應(yīng)當(dāng)提供侵害的證據(jù)”。“法院受理保護(hù)人身安全申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出決定（第28條），及時(shí)作出人身保護(hù)令需要有明確的被申請(qǐng)人和具體的請(qǐng)求”。20Supra note 9, p.311.另外，法院還需要有證據(jù)證明遭受家庭暴力或面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的情形（第27條）。人身安全保護(hù)令可以禁止被申請(qǐng)人實(shí)施騷擾、跟蹤或接觸申請(qǐng)人或責(zé)令被申請(qǐng)人遷出申請(qǐng)人住所(第29條)。國家組織和相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)協(xié)助法院執(zhí)行（第32條）。違反人身安全保護(hù)令的罰款最高可達(dá)1000元或15日拘留，甚至面臨刑事責(zé)任追究（第34條）。2015年，最高人民法院、公安部、司法部和最高人民檢察院共同發(fā)布《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》，旨在打擊相關(guān)犯罪。

理論上，這些法律法規(guī)表明我國正在向保護(hù)弱勢(shì)婦女和兒童不受虐待的方向不斷發(fā)展。為回應(yīng)社會(huì)對(duì)家庭暴力的關(guān)注，國家正通過法律方式保護(hù)婦女免受家庭暴力侵害。盡管目前仍存在諸多不完善之處，但從2000年家庭暴力法律的空白到2015年單獨(dú)就家庭暴力立法，對(duì)一個(gè)具有根深蒂固的兩性等級(jí)觀念的國家而言，這樣的進(jìn)步無疑是巨大的。那么，法官如何應(yīng)對(duì)家庭暴力問題以及受害者權(quán)利在多大程度上得到了保障？

二、司法調(diào)解對(duì)家庭暴力的忽視

以調(diào)解結(jié)案的離婚案件最能體現(xiàn)司法審判對(duì)家庭暴力的淡化。21Supra note 9, pp.312-313; Han Sulin, "China's New Domestic Violence Law: Keeping Victims out of the Harm's Way?",(2017), available at https://law.yale.edu/system/files/area/center/china/document/domesticviolence_finalrev.pdf; Xin He and Kwai Hang Ng, "In the Name of Harmony: The Erasure of Domestic Violence in China's Judicial Mediation", International Journal of Law, Policy and the Family, Vol.26(2013), 97-115.2015年實(shí)施的《反家庭暴力法》仍然允許以調(diào)解的方式解決涉家庭暴力的離婚訴訟。事實(shí)上，實(shí)證研究表明這類案件以調(diào)解或主動(dòng)撤訴方式結(jié)案的比例高達(dá)62%。22陳葦、段偉偉：《法院在防治家庭暴力中的作用實(shí)證研究——以重慶市某區(qū)人民法院審理涉及家庭暴力案件情況為對(duì)象》，載《河北法學(xué)》2012年第8期。

調(diào)解的形式包括主動(dòng)撤訴、調(diào)解離婚以及調(diào)解和解。主動(dòng)撤訴是指第一次申請(qǐng)離婚時(shí)，法院不準(zhǔn)予離婚；如果雙方堅(jiān)持離婚，他們需要重新起訴。對(duì)當(dāng)事人而言，主動(dòng)撤訴的法律效果和判決駁回一致；但對(duì)法官而言，這是一個(gè)調(diào)解案件。調(diào)解離婚意味著離婚糾紛的解決：雙方當(dāng)事人同意離婚和其他相關(guān)事項(xiàng)，其法律效果和判決離婚一致；然而調(diào)解和解是指夫妻雙方和解并繼續(xù)生活在一起。在這類案件中，法院不考慮家庭暴力的問題。以下將討論主動(dòng)撤訴和調(diào)解離婚，闡釋法官在不同動(dòng)態(tài)關(guān)系背后的相同邏輯。

1.主動(dòng)撤訴

在主動(dòng)撤訴的案件中，家庭暴力問題總是被忽視，就像它們從未發(fā)生過。由于夫妻雙方仍屬一個(gè)家庭，沒有必要進(jìn)行金錢賠償。法官可能會(huì)口頭教育或說服侵害人停止施暴，但也僅此而已，沒有任何法律后果。

一位20多歲的年輕女性第一次起訴離婚，指證婆婆毆打她以及夫妻性格不合。她的丈夫27歲，每月收入2600元人民幣，拒絕離婚。丈夫的哥哥是聾人且沒有工作，婆婆有精神問題。妻子兩年前從陜西到上海打工（上海農(nóng)民工案件），法官懷疑她可能有外遇，想擺脫現(xiàn)在的家庭負(fù)擔(dān)。然而，她的律師說真正的原因是“那男的有點(diǎn)毛?。ò凳拘詿o能），不能有正常的性生活。作為一個(gè)年輕的男人，他釋放欲望的方式是抓擦她的外陰。這種傷害很嚴(yán)重，以致她沒辦法走路。但她不能去外面說”。但這些沒有說服法官，直到丈夫要求妻子和他一起回家。她很憤怒，“我們每晚都打架。你相信我們能生活在一起嗎？我現(xiàn)在看到你就覺得恐懼！”丈夫的臉霎時(shí)變得難堪。

起訴狀提到婆婆的家庭暴力，法官并沒有追尋家庭暴力的問題，畢竟女方主要關(guān)心的問題不是家庭暴力。她真正想要的是離婚。對(duì)法官而言，其目標(biāo)是找到案件的解決方案，要避免那些旁枝末節(jié)的問題。法官未加思索地向妻子的律師說明她的決定：

這段婚姻不可能存續(xù)，但是這次她不能離婚。我們必須尊重丈夫最后的尊嚴(yán)。盡管他的要求沒有法律依據(jù)，但在這個(gè)時(shí)候我們不能抹殺他對(duì)整個(gè)家庭的希望。我們必須保持這段婚姻的形式。讓我們給丈夫的家庭一點(diǎn)時(shí)間，讓他們從心理上做好失去她的準(zhǔn)備。

原告最終“主動(dòng)撤訴”。當(dāng)然，原告并不是自愿這么做的，而是在法官的要求下。盡管法官?zèng)]有作進(jìn)一步調(diào)查，但法官看起來是認(rèn)可存在家庭暴力的。不過，法官已經(jīng)作出了不準(zhǔn)予離婚的決定，便沒必要調(diào)查婆婆或丈夫的家庭暴力行為。法官?zèng)]有采取任何行動(dòng)解決這個(gè)問題：沒有人身安全保護(hù)令，也沒有書面報(bào)告。23帕爾默（Palmer）三十年前分析一個(gè)類似案件，法院只是駁回訴訟請(qǐng)求。這類案件中法院的判決并沒有改變太多。Michael Palmer, "The People's Republic of China: Some General Observations on Family Law" , Journal of Family Law, Vol.25(1986),pp.41-68.在聽到法官的強(qiáng)硬建議后，婦女和她的律師是配合的，就像大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)的當(dāng)事人一樣。

如果家庭暴力問題在受到法官壓力而撤訴的案件中沒有得到處理，在完全主動(dòng)撤訴的案件中自然也會(huì)被忽略。在一個(gè)新加坡外出勞工案件中，法官說明一些實(shí)際問題之后，妻子便主動(dòng)撤訴。在他們的對(duì)話中，妻子詳細(xì)地講述了春節(jié)期間她丈夫從新加坡回家后毆打她的經(jīng)過：

原因是錢。我們總是為了這個(gè)問題爭(zhēng)吵。我想讓他直接寄錢給我而不是他父親。打我的那天，他喝醉后很晚才回到家。他敲門時(shí)孩子們已經(jīng)睡下了。我打開門后，他踢掉周圍所有的箱子，踩在女兒們的玩具上罵我。我叫他小聲點(diǎn)不要吵醒鄰居。他向我扔了個(gè)杯子，我躲開后，杯子碎了。我的大女兒被吵醒了。她在她的房間看著我們，不停發(fā)抖。他便開始罵女兒，說“我會(huì)殺死你們”，他還想要弄壞女兒們的房門。我擋在他前面，他便開始打我。他往我臉上揍了一拳，用手抓住我的頭發(fā)。我沒有回?fù)?，因?yàn)槲耶?dāng)時(shí)想要保護(hù)孩子們。他打到筋疲力盡才停止，回他的房間睡覺。那天晚上我待在孩子們的房間，和兩個(gè)女兒一起哭。第二天，我發(fā)現(xiàn)我的臉腫了，雙眼充血。我休息了三天才能走出家門。

她說，丈夫打她的真正原因是她沒有生兒子。不管原因是什么，法官對(duì)家庭暴力的指控并不感興趣。法官?zèng)]有追究丈夫的死亡威脅，也沒有調(diào)查妻子所說的發(fā)腫的臉或有傷痕的眼睛。法官直接問：“離婚后你可以養(yǎng)兩個(gè)女兒?jiǎn)?？”在傷心哭泣和慎重思考后，兼職商?chǎng)收銀員的妻子決定撤訴。和訴訟一起消失的是她關(guān)于家庭暴力的故事，在案卷中找不到一點(diǎn)蛛絲馬跡。

法官很有技巧，引導(dǎo)女方想到她脆弱的經(jīng)濟(jì)能力，假設(shè)離婚，她需要獨(dú)自支撐自己和兩個(gè)孩子的生活。法官?zèng)]有提到的是，根據(jù)法律規(guī)定，法院可以判決準(zhǔn)予離婚。與此同時(shí)，法院可以要求在新加坡有體面收入的丈夫撫養(yǎng)孩子。如果女方知曉這個(gè)選擇，她可能不會(huì)撤訴。然而，這種建議是愚蠢的，因?yàn)檫@樣做的結(jié)果不是結(jié)束一個(gè)案件，而可能是制造一個(gè)新的案件。

兩種“主動(dòng)”撤訴的區(qū)別僅在于法官遇到的抵觸程度不同。在不情愿撤訴中，法官可能無法說服當(dāng)事人接受撤訴的決定。這是為什么在上海農(nóng)民工案件中，法官首先向女方律師解釋自己的決定，律師多次代理離婚訴訟，能夠更好地理解法官的考量。在自愿撤訴案件中，法官面對(duì)的阻力很小。新加坡勞工案中的妻子在仔細(xì)考慮自己經(jīng)濟(jì)能力后撤回訴訟。法官的意見很有影響力。不管是不情愿或是情愿撤訴的案件，法官對(duì)家庭暴力采取的方式是一致的：無動(dòng)于衷，就像所有案件落入聾人耳中。法官們的想法很容易理解：只要訴訟雙方當(dāng)事人愿意撤訴，對(duì)法官而言這是最好的結(jié)果，為什么要管其他的？他們的工作是找到結(jié)案方法。

2.調(diào)解離婚

在調(diào)解離婚案件中，即使法院已經(jīng)確定事實(shí)，家庭暴力問題也被忽略。在下面這起離婚案件中，夫妻已經(jīng)分居多年，丈夫和另一名女性同居；妻子提供了警察報(bào)告和傷痕的照片，證據(jù)表明丈夫?qū)嵤┻^家庭暴力并有婚外情。夫妻雙方同意離婚，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于如何分割夫妻共同房產(chǎn)和承擔(dān)對(duì)兒子的撫養(yǎng)義務(wù)。13歲的兒子一直和母親居住。和其他許多離婚案件一樣，這對(duì)已經(jīng)疏遠(yuǎn)的夫妻在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)糾纏于種種指控而爭(zhēng)執(zhí)不休。庭審的第一個(gè)小時(shí)氣氛緊張，雙方對(duì)峙不下。由于法官想要阻止對(duì)抗進(jìn)一步升級(jí)，她在沒有宣布調(diào)查和討論環(huán)節(jié)結(jié)束的情況下，直接進(jìn)入調(diào)解環(huán)節(jié)。事實(shí)上，她沒有正式詢問雙方是否同意進(jìn)行調(diào)解，而這個(gè)問題大部分法官都會(huì)在庭審討論結(jié)束時(shí)就詢問。她知道雙方無意停留在失敗的婚姻上。經(jīng)過30分鐘的反復(fù)協(xié)商，就女方放棄夫妻共同房產(chǎn)而獲得的補(bǔ)償費(fèi)用，法官計(jì)算出一個(gè)數(shù)額。

除了房產(chǎn)分割問題外，子女撫養(yǎng)問題也存在分歧。原告（男方）愿意每月支付500元撫養(yǎng)費(fèi)，但被告（女方）要求每月800元。法官迅速?zèng)Q定促成雙方以600元達(dá)成一致。出乎法官的意料之外，原告拒絕增加100元，這讓法官犯愁。她已經(jīng)向雙方提供了一個(gè)她認(rèn)為公平的讓步，將妻子要求的800元降低了200元。她以為這樣可以解決，但原告的頑固讓事情陷入僵局。

根據(jù)賀欣和吳貴亨文章中的詳細(xì)描述，為達(dá)成協(xié)議，法官用盡各種方法說服男方。24Xin He and Kwai Hang Ng, "In the Name of Harmony: The Erasure of Domestic Violence in China's Judicial Mediation",International Journal of Law, Policy and the Family, Vol.26(2013), 97-115.法官提醒說這筆錢是用于撫養(yǎng)男方的兒子，而不是一個(gè)陌生人；她還提到他的兒子已經(jīng)13歲了，這筆撫養(yǎng)費(fèi)用不算高，因?yàn)樗恍枰Ц兜絻鹤?8歲為止；她甚至還質(zhì)疑男子工資的真實(shí)性，因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，收入是計(jì)算孩子撫養(yǎng)費(fèi)的基數(shù)；她勸說男方，撫養(yǎng)兒子是一個(gè)父親應(yīng)盡的責(zé)任。從我們的研究角度看，最值得深思的是，法官從未提及家庭暴力。根據(jù)修改后的《婚姻法》第46條的規(guī)定，難道男方不應(yīng)該為自己的暴力行為負(fù)責(zé)嗎？難道這不足以促使男方接受額外支出100元撫養(yǎng)費(fèi)嗎？

上述策略不是特例。在女銷售員案件的庭審過程中，法官成功證實(shí)了家庭暴力的存在。然而，在調(diào)解環(huán)節(jié)中，法官嘗試在充滿怨忿、對(duì)峙的夫妻間進(jìn)行“調(diào)解”，從未提起家庭暴力。25Ibid.在巫若枝描述的另一個(gè)案例中，妻子不斷提出家庭暴力問題，出具警察報(bào)告證明她受了輕傷，26巫若枝：《當(dāng)代中國家事法制實(shí)踐研究——以華南R縣為例》，中國人民大學(xué)出版社2007年版,第 277—281頁。但丈夫否認(rèn)這些傷是自己造成的。在調(diào)解中，妻子私下對(duì)法官說：“我不敢向家庭以外的人透露任何事情。有時(shí)我被打得很慘，全身青紫。但當(dāng)別人問我怎么會(huì)有傷時(shí)，我說是自己摔倒了。我也不敢告訴我父母真相。”法官回答道：“如果雙方可以談妥，我會(huì)讓你們簽署一份調(diào)解協(xié)議。如果不能，法庭會(huì)進(jìn)行判決。我們會(huì)盡力。調(diào)解到這里結(jié)束了。”

這些對(duì)話表明法官不想觸及妻子提到的家庭暴力問題。正如調(diào)解這個(gè)詞語的含義，雙方在調(diào)解中盡力達(dá)成合意。法官作為調(diào)解者，需要跳出過錯(cuò)和違法行為的審判框架。為了取得調(diào)解結(jié)果，法官很小心地保持一種較和諧的氛圍。過多指責(zé)家庭暴力會(huì)招致男方的否認(rèn)或抗拒，從而削弱調(diào)解的效果。換言之，為達(dá)成調(diào)解，法官應(yīng)避免使用譴責(zé)性的話語。

法官以結(jié)案為主導(dǎo)的思維在發(fā)現(xiàn)犯罪行為的離婚訴訟中體現(xiàn)得也很明顯。法官?zèng)]有報(bào)告刑事違法行為，而是將犯罪作為達(dá)成協(xié)議的籌碼。在另一個(gè)案件中，卡車司機(jī)第二次起訴離婚，他聲稱25歲的妻子已經(jīng)超過一年沒有回家。丈夫和孩子生活在一起，孩子患有先天性疾病，需要每隔一年進(jìn)行一次昂貴的手術(shù)。她還很懶惰，不做家務(wù)。夫妻雙方同意離婚，但對(duì)撫養(yǎng)權(quán)和財(cái)產(chǎn)分割存有爭(zhēng)議。女子堅(jiān)稱她有權(quán)分割80,000元土地拆遷補(bǔ)償款，但丈夫一家只同意補(bǔ)償10,000元，并堅(jiān)持要孩子的撫養(yǎng)權(quán)。

和大部分離婚案件中的妻子不同，這名女子精力充沛，她身材矮小但很結(jié)實(shí)，有一張健康棕褐色的圓臉。很難想象她會(huì)像丈夫所說的懶惰。這位婦女私下告訴法官，她的公公曾經(jīng)兩次試圖強(qiáng)奸她，這是她堅(jiān)持自己訴求的原因。法官和丈夫的訴訟代理人討論了這個(gè)問題。丈夫的家人馬上妥協(xié)并達(dá)成協(xié)議：丈夫一家同意支付40,000元，但沒有對(duì)孩子的撫養(yǎng)權(quán)作出決定。

法官仍然只關(guān)心結(jié)案。被配偶以外的家庭成員強(qiáng)奸，無論成功與否，都是極其惡劣的犯罪。至少，根據(jù)《反家庭暴力法》規(guī)定，它是一種家庭暴力行為。然而，法官并不想去證實(shí)這一行為。她的公公沒有出現(xiàn)在法庭上，但從家庭成員總是詢問他的意見來看，他應(yīng)是一個(gè)身強(qiáng)體壯且很強(qiáng)勢(shì)的男人。但是，強(qiáng)奸僅僅是法官用于迫使男方改變主意的籌碼。

很多夫妻愿意接受法官主導(dǎo)的調(diào)解，并不是因?yàn)樗麄兿胱聛碚劊欠ü俅偈顾麄冋{(diào)解，他們之間還有很多可討價(jià)還價(jià)的地方。調(diào)解過程通常關(guān)注孩子撫養(yǎng)權(quán)和婚姻財(cái)產(chǎn)分割，但在這一過程中，家庭暴力無可避免地被忽視。正如有學(xué)者所指出的，在涉及諸如離婚的家庭糾紛法庭程序和早前人身安全保護(hù)令的司法試點(diǎn)中，法官迫于壓力需要“視而不見和輕描淡寫”配偶的虐待，從而促使司法調(diào)解。27Han Sulin, "China's New Domestic Violence Law: Keeping Victims out of the Harm's Way?", (2017), available at https://law.yale.edu/system/files/area/center/china/document/domesticviolence_finalrev.pdf.法院對(duì)調(diào)解方法的廣泛使用遭到許多批評(píng)，因?yàn)檎{(diào)解無法確定責(zé)任和懲罰施暴者，從而導(dǎo)致中國女性長期遭受家庭暴力的現(xiàn)象持續(xù)存在。

3.法官的邏輯

上述分析表明，即便法庭調(diào)查中已經(jīng)提出、討論并確立了家庭暴力事實(shí)的存在，最終都會(huì)被遺忘，在法庭調(diào)解環(huán)節(jié)中尤其常被忽略。當(dāng)法庭調(diào)查環(huán)節(jié)審查家庭暴力行為時(shí)，雙方當(dāng)事人會(huì)激烈對(duì)峙，當(dāng)事人之間相互指控、侮辱和否認(rèn)是常事。如果法官仍然糾纏在家庭暴力問題上，可能會(huì)損害和解的氛圍而無法成功達(dá)成協(xié)議。

從法庭調(diào)查到法庭調(diào)解的演變過程，科布（Cobb）稱為“轉(zhuǎn)型”(transformation)過程。28Sara Cobb, "The Domestication of Violence in Mediation", Law & Society Review, Vol.31(1997), pp.397-440.法庭調(diào)查階段適用法律性規(guī)則，關(guān)注的是權(quán)利和義務(wù)，以現(xiàn)有證據(jù)為依據(jù)；但法庭調(diào)解階段適用調(diào)解性規(guī)則，關(guān)注的是當(dāng)事人的需求。在調(diào)解環(huán)節(jié)，調(diào)解性規(guī)則迅速占據(jù)主導(dǎo)，擴(kuò)張其權(quán)威性和管轄范圍，將法律權(quán)利和道德指責(zé)排擠出去?？撇贾赋?，“調(diào)解的目標(biāo)是達(dá)成協(xié)議，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的需要，而不是實(shí)現(xiàn)一條道德準(zhǔn)則。事實(shí)上，調(diào)解的目的在于調(diào)和相互沖突的道德標(biāo)準(zhǔn)：沒有絕對(duì)‘正確’的道德，除非能夠認(rèn)可和強(qiáng)化相對(duì)性”。29Ibid., p. 413.家庭暴力調(diào)查中的權(quán)利導(dǎo)向(rights-based focused)在調(diào)解過程中被需求導(dǎo)向 (need-based focus)所取代。

同時(shí)，法恩曼（Fineman）在分析撫養(yǎng)調(diào)解時(shí)指出，由于對(duì)話由“最佳利益說”所主導(dǎo)，父母的權(quán)利在子女的需求面前坍塌。30Martha Fineman, "Dominant Discourse, Professional Language, and Legal Change in Child Custody Decisionmaking",Harvard Law Review, Vol.101(1988), pp.727-774.因?yàn)檎{(diào)解的目標(biāo)是達(dá)成合意，它必須滿足個(gè)人需求，因此它的話語總體上是務(wù)實(shí)的。事實(shí)上，正如希爾貝（Silbey）和薩拉特（Sarat）所說的，調(diào)解通過區(qū)分權(quán)利和需求的實(shí)踐而正當(dāng)化：權(quán)利話語適用于以等級(jí)和權(quán)力主導(dǎo)的正式場(chǎng)景中；需求話語適用于以參與性而非權(quán)力主導(dǎo)的調(diào)解程序。31Susan Silbey and Austin Sarat, "Dispute Processing in Law and Legal Scholarship: From Institutional Critique to the Reconstruction of the Judicial Subject", Denver University Law Review, Vol.66(1989), pp.437-498.調(diào)解程序?yàn)榧m紛雙方提供了一個(gè)架構(gòu)，允許雙方以平等的社會(huì)、法律身份共同參與到糾紛解決中。在這一過程中，各種暴力，包括家庭暴力，尤其是因缺乏證據(jù)和模糊法律規(guī)定而導(dǎo)致的糾紛，都必須讓位于維護(hù)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)安全，最終不斷被邊緣化，直至消失。

國際實(shí)踐中，是否對(duì)存在家庭暴力的家庭糾紛案件進(jìn)行調(diào)解，長期存在爭(zhēng)議，這是因?yàn)檎{(diào)解會(huì)威脅受害人安全。32David Greatbatch and Robert Dingwall, "Selective Facilitation: Some Preliminary Observations on a Strategy Used by Divorce Mediators", Law & Society Review, Vol.23(1989), pp.613-642.學(xué)者普遍擔(dān)憂，調(diào)解沒有考慮受害者和施暴者之間的權(quán)力不平等，以及在施暴關(guān)系中經(jīng)常出現(xiàn)的造成受害者恐懼和戰(zhàn)栗的脅迫問題。西方學(xué)者研究表明，社區(qū)內(nèi)的調(diào)解程序經(jīng)常邊緣化家庭暴力問題。33Lisa Lerman, "Mediation of Wife-Abuse Cases: The Adverse Impact of Informal Dispute Resolution on Women", Harvard Women's Law Journal, Vol.7(1984), pp.57-114; Janet Rifkin, "Mediation from a Feminist Perspective: Promise and Problems", Law and Inequality, Vol.2(1984), pp.21-32; Austin Sarat and Thomas Kearns, "A Journey through Forgetting:Toward a Jurisprudence of Violence," in The Fate of Law, University of Michigan Press, 1991, pp.268-269; Supra note 29;Ibid.格雷特巴奇（Greatbatch）和丁沃爾（Dingwall）認(rèn)為“邊緣化” (marginalization)指的是家庭暴力的指控被“忽略或淡化”，暴力事件被表述為“關(guān)系性的而非犯罪性的”。34Supra note 32, p.187.在法院主導(dǎo)的調(diào)解程序中，情況并沒有更好。正如特林德（Trinder）等人對(duì)英國制度的研究發(fā)現(xiàn)的，家事審判人員一直在邊緣化家庭暴力的指控，有些案件甚至對(duì)堅(jiān)持指控這一問題的婦女實(shí)施懲罰。35Liz Trinder, Alan Firth, and Chrstopher Jenks, "'So Presumably Things Have Moved on Since Then?' The Management of Risk Allegations in Child Contact Dispute Resolution", International Journal of Law, Policy, and the Family, Vol.24(2010),pp.29-53.

中國的情況更嚴(yán)重，主要有兩個(gè)原因。第一，由于調(diào)解由法官主導(dǎo)，法官有權(quán)以更多介入的方式邊緣化家庭暴力的指控。相較于邊緣化或馴化，我國家庭暴力的忽略更具強(qiáng)制性；部分原因是法官和糾紛當(dāng)事人的權(quán)力懸殊明顯。36Supra note 28 and note 32.在營造調(diào)解的氛圍中，法官積極且強(qiáng)勢(shì)；相較之下，社區(qū)調(diào)解員顯得更隱晦些，主要是因?yàn)樗痉ㄕ{(diào)解是在審判架構(gòu)中進(jìn)行的。選擇調(diào)解結(jié)案的受害者以為自己得到了法律救濟(jì)，但實(shí)際上他們?cè)谶_(dá)成調(diào)解協(xié)議時(shí)也不知不覺放棄了自己的法定權(quán)利。第二，當(dāng)他們選擇司法調(diào)解時(shí)，他們也窮盡了所有的法律救濟(jì)，再?zèng)]有其他方式可以選擇。政府最終意識(shí)到家庭暴力作為一項(xiàng)社會(huì)問題的嚴(yán)重性，然而，司法機(jī)關(guān)受制于效率和保護(hù)社會(huì)弱者的沖突目標(biāo)中，很難從體制上系統(tǒng)和全面地解決這一問題。

三、審判對(duì)證據(jù)的不認(rèn)可

對(duì)家庭暴力低確認(rèn)率和低賠償率的一個(gè)普遍解釋是受害者無法提供充足的證據(jù)。37前引注11。然而，張劍源發(fā)現(xiàn)，47%的受害者提供了證據(jù)。38張劍源：《家庭暴力為何難以被認(rèn)定？》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。正如前面提到的，只有10%的家庭暴力申訴得到認(rèn)定，39前引注7。只有17.3%提交的證據(jù)得到承認(rèn)。40前引注11。受到家庭暴力的陳述是最普遍的證據(jù)形式，但法官大多不理會(huì)，因?yàn)樗鼈兪菃畏阶C據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人也經(jīng)常否認(rèn)。下一個(gè)問題是，法院認(rèn)定家庭暴力的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是什么？

一般來講，“誰主張，誰舉證”，民事案件的舉證責(zé)任在原告（《民事訴訟法》第63條）。法律規(guī)則是，只要提出訴訟請(qǐng)求，就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。然而，就家庭暴力而言，《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》規(guī)定，受害人的陳述比被告的陳述更可信(第41條)。當(dāng)原告提供受傷害的證據(jù)，并主張是被告的行為導(dǎo)致的，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移至被告（第40條）。41參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所：《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，2008年3月發(fā)布。

《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》是由中國應(yīng)用法學(xué)研究所——最高人民法院下屬的非司法機(jī)構(gòu)——頒布的。從法律上看，審理指南并不是最高人民法院發(fā)布的司法解釋，至多算是最高人民法院下屬機(jī)構(gòu)的一個(gè)指引。它不是法律，因此法官不必遵守，有些法官說他們甚至不允許在判決文書中引用。根據(jù)現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則，如果受害者不能提供強(qiáng)有力的證據(jù)（如醫(yī)療傷害鑒定或警察報(bào)告），便不符合指控施暴丈夫的舉證責(zé)任要求。在這些案件中，大部分法院沒有辦法，只能不去理會(huì)家庭暴力的存在。42Phillip Huang, Chinese Civil Justice, Past and Present, Rowman & Littlefield Publishers, 2010, pp.133-134.無論如何，法官對(duì)此享有更多的自由裁量權(quán)。法律并沒有明確“多嚴(yán)重的虐待”是家庭暴力。所有輕傷都是家庭暴力嗎？打一下是嗎？如果不是，多少次才是足夠的？打多長時(shí)間？法律對(duì)這些問題沒有明確規(guī)定，而是留給法官自由裁量權(quán)。另外，法官就是否親自收集證據(jù)也有自由裁量權(quán)?！睹袷略V訟法》規(guī)定，原告需要對(duì)其訴訟請(qǐng)求提供證據(jù)，但是法官在認(rèn)為需要時(shí)可以依職權(quán)收集證據(jù)。盡管如此，法官很少走出法庭收集證據(jù)。43Xin He, "Routinization of Divorce Law Practice in China: Institutional Constraints' Influence on Judicial Behavior", International Journal of Law, Policy and the Family, Vol.23(2009) ,pp.83-109; Ibid; Margaret Woo, "Shaping Citizenship: Chinese Family Law and Women", Yale Journal of Law & Feminism, Vol.15(2003), pp.99-134.

法官在自由裁量權(quán)下如何判決家庭暴力的訴訟請(qǐng)求？以下事件是發(fā)生在反家庭暴力的試點(diǎn)地區(qū)珠江三角洲的一次審判。妻子指控丈夫在很多場(chǎng)合打了她。她出示了警察的到訪記錄、醫(yī)療報(bào)告和傷痕照片。然而，她的丈夫是一位大學(xué)老師，決心反駁每一項(xiàng)指控。他也出示了醫(yī)療報(bào)告和自己的傷痕照片，聲稱是妻子打了他。當(dāng)法官問起事件的細(xì)節(jié)時(shí)，女方說：

……他抱怨我關(guān)門太大聲，可能會(huì)弄壞門。為此我們吵了一架。他對(duì)著我的頭指過來，這是打我的前兆。我躲過了他的手，跑到客廳。他追著我，揍了我五次。接著，他抓住我的頭發(fā)，把我頭往地上撞。我的前額腫了，我申請(qǐng)人身保護(hù)令時(shí)向法官展示過。接著我舉起凳子向他反擊，直到小區(qū)保安到達(dá)。

男方回復(fù)道，“是的，當(dāng)我指著她時(shí)，她拿書砸我。我一直在猛低頭。緊接著她抓起東西就向我砸過來。我試圖阻止她，然后她舉起了凳子?！?/p>

當(dāng)法官問他，女方頭上和額頭上的傷是哪里來的，他首先說他不知道，接著說，“是她抓我和傷我的。我有照片為證。我沒有打她。我有可能在自衛(wèi)時(shí)傷到了她?！?/p>

在這段對(duì)話中，盡管女方提供了詳細(xì)的陳述，男方仍把自己說成是受害人。他避開了女方提到的“他追著我，揍了我五次”，他說，“她拿書砸我”，“緊接著她抓起東西就向我砸過來”，以及“她舉起了凳子”。他不承認(rèn)女方的所有傷害指控，盡管他可能無法解釋她前額和頭部傷痕的原因。他提到在自衛(wèi)時(shí)可能傷到了她。法官并沒有引導(dǎo)男方承認(rèn)實(shí)施家庭暴力。當(dāng)法官問他關(guān)于原告的每一處傷痕時(shí)，他說“我不知道”或者“我沒有看到”。顯而易見，這個(gè)男人很狡猾且難以對(duì)付。另外，他很有經(jīng)驗(yàn)地保留了前臂、胸口和手指上被抓咬的淤青和劃傷的醫(yī)療報(bào)告。

盡管如此，妻子提供的證據(jù)更具說服力。記錄顯示，妻子在被丈夫打后報(bào)警，她的頭腫得比較厲害。她的醫(yī)療報(bào)告表明她右腿、左膝和左眼青紫，全身多處軟組織挫傷。她左手拇指有傷，頭上有腫塊，大部分傷痕是撞擊和毆打形成的；而丈夫的傷痕更像是妻子自衛(wèi)留下的。

此外，法官在證據(jù)上更傾向于相信女方。和上一代的離婚法官一樣，她沒有詳細(xì)調(diào)查夫妻的鄰居或單位，但是她有五份當(dāng)事人和兒子的證言。這些證言表明撫養(yǎng)權(quán)和家庭暴力的問題。以下是法官和11歲的當(dāng)事人兒子的對(duì)話片斷：

法官：你媽媽之前受傷過嗎？

兒子：是的。一般我爸爸會(huì)把她推倒在地，然后踢她。我媽媽的頭受傷了。

法官：你父母打你嗎？

兒子：有的，兩個(gè)人都有。

法官：他們?cè)趺创蚰愕模?/p>

兒子：我媽一般用筷子打我的手，我爸甩我巴掌。

法官：打得厲害嗎？

兒子：我爸爸打我打得嚴(yán)重。他把我的頭撞到墻上。

法官：你爸爸多久像這樣打你？

兒子：不常這樣。但另外一次，他把我的頭撞到地上。

法官很專業(yè)：她的問題包含是否存在毆打、如何發(fā)生、頻率和誰更暴力一些?？傮w而言，兒子的證言表明他的父親比母親更暴力。他“把她推倒在地，然后踢她”。同樣地，他也打自己的兒子，把他的頭撞到墻上和地上，而母親只是“用筷子打我的手”。

實(shí)際上，另一個(gè)錄制于兩個(gè)月前的證言表明，當(dāng)丈夫知道兒子選擇和母親生活在一起時(shí)，丈夫打兒子并強(qiáng)迫他錄制視頻，讓他說想和父親生活在一起。

證據(jù)并不絕對(duì)有利于女方。男方有自衛(wèi)的傷痕記錄，從而抵消了女方證據(jù)的有效性和合法性。然而，丈夫更可能實(shí)施家庭暴力：他身強(qiáng)體壯；女方的重傷很難用自衛(wèi)來解釋；兒子的證言也表明“我爸爸打我打得嚴(yán)重”。由于兒子是中立方，他的證言更有說服力，如果不是被逼或引導(dǎo)，他沒有說謊的動(dòng)力。根據(jù)最高人民法院的審理指南，這類證據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“重要證據(jù)”。即使根據(jù)民事審判的證明責(zé)任規(guī)定，這樣的證據(jù)程度也足以支持女方的請(qǐng)求。

最終，法官勇敢地判決準(zhǔn)予離婚并將撫養(yǎng)權(quán)判給妻子，雖然這是第一次離婚訴訟。法官同情妻子和兒子，希望他們盡快擺脫暴力的家庭環(huán)境。然而，法官并沒有認(rèn)定存在家庭暴力。法官告訴我們她的想法：

簡(jiǎn)單說，不認(rèn)定家庭暴力是因?yàn)檫@個(gè)丈夫麻煩、難對(duì)付。我們通常稱這種需要給予特殊關(guān)注的人為“貴賓”。我想，離婚和孩子撫養(yǎng)權(quán)能夠幫助妻子和兒子脫離暴力環(huán)境。我希望在沒有認(rèn)定家庭暴力的情況下，丈夫不用戴著施暴者的帽子，比較容易接受這些決定，也會(huì)愿意放妻子和孩子走。

這個(gè)故事說明法官經(jīng)常使用平衡術(shù)。她已經(jīng)支持了妻子兩個(gè)主張——離婚和撫養(yǎng)權(quán)，也應(yīng)該讓男方在家庭暴力問題上有所得。她希望男方接受這樣的結(jié)果，不要上訴。如果輸?shù)羲?，精明且暴力的他肯定?huì)上訴。這是一個(gè)有成效的妥協(xié)，因?yàn)槠拮雨P(guān)心的主要問題是離開男方和兒子更平穩(wěn)地生活。如果法官認(rèn)定家庭暴力并且支持女方的全部請(qǐng)求，男方可能會(huì)用各種訴訟技巧拖延程序，對(duì)妻子來說結(jié)果可能會(huì)更糟糕。這樣的考慮不是沒有依據(jù)的。事實(shí)上，男方仍然不滿意撫養(yǎng)權(quán)的結(jié)果而選擇上訴。二審法官撤銷原判，改判撫養(yǎng)權(quán)給他。雖然在撫養(yǎng)權(quán)問題上有不同判決，兩級(jí)法官對(duì)家庭暴力的相同策略是：安撫男方；雙方能夠接受的決定比家庭暴力的法律標(biāo)準(zhǔn)更重要。因此，社會(huì)效果取代法律效果——法律規(guī)則服從于法官的制度約束。

該審判發(fā)生在反家庭暴力的試點(diǎn)地區(qū)，絕不是個(gè)別做法。就家庭暴力的認(rèn)定而言，其他地區(qū)的處理方式更不利于女方。一位陜西法官告訴我，她只處理那些發(fā)生在庭審中或庭審后的家庭暴力。審判前發(fā)生的暴力事件只是判斷夫妻感情是否破裂的一個(gè)因素。一旦原告撤訴，有些法官會(huì)把糾紛當(dāng)作沒有發(fā)生。44李瀟瀟:《我國民事一審撤訴的程序設(shè)計(jì)研究》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2016年第2期；Ethan Michelson,“Decoupling: Marital Violence and the Struggle to Divorce in China”, (2018), p. 48, available at https://ssrn.com/abstract=3245030.張劍源發(fā)現(xiàn)法官不愿意認(rèn)定家庭暴力，即使受害人已經(jīng)提供大量證據(jù)。45前引注38。判決文書中有一段這樣寫道：

經(jīng)審理查明：……2014年9月24日，原、被告雙方發(fā)生矛盾，在雙方推搡過程中，被告汪某甲對(duì)原告肖某右臉龐部擊打一下，致原告肖某右臉龐部青腫。本院認(rèn)為：……本案中，原告肖某向法院提交的證據(jù)僅證明被告汪某甲僅有一次毆打行為，又未造成一定后果，屬于原、被告夫妻之間的日常吵鬧、偶爾打鬧且尚未造成后果的家庭糾紛，故不能認(rèn)定為家庭暴力。

張劍源評(píng)論道：“‘一次’是法官不予認(rèn)定家庭暴力的重要標(biāo)準(zhǔn)，即便這“一次”打的后果是‘右臉龐部青腫’。試問，臉被打得青腫，這后果算是嚴(yán)重還是不嚴(yán)重呢？”46前引注38。張劍源在另一個(gè)案件中進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)為司法鑒定機(jī)構(gòu)評(píng)定“輕傷”不足以成立家庭暴力，因?yàn)椤八鼪]有造成嚴(yán)重的后果”，即使傷痕已經(jīng)符合刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。47前引注38。在另一案件中，法官不顧警察發(fā)布的“家庭暴力警告信”，認(rèn)定家庭暴力的證據(jù)不足。48前引注38。他的研究表明大部分法官并不重視受害者陳述。此外，在13%的家庭暴力訴訟請(qǐng)求中，法官很少關(guān)注受害者提供的其他有力證據(jù)。

在這樣一個(gè)案件中，原告指控丈夫經(jīng)?！鞍阉虻们嘁粔K紫一塊”。尤其是2014年5月28日那一次，她的丈夫把她往死里打，之后她打“110”報(bào)案，第二天向婦聯(lián)求助。她繼續(xù)指控2014年7月8日被告差點(diǎn)把她掐死，當(dāng)她打他的手時(shí)，他才放開。她提交醫(yī)療記錄作為支持其家庭暴力指控的證據(jù)。被告質(zhì)疑證據(jù)無法證明是他造成的傷害，是她先把食物潑他臉上讓他看不見的。49Ethan Michelson, "Decoupling: Marital Violence and the Struggle to Divorce in China", (2018), p. 46, available at https://ssrn.com/abstract=3245030.

即便如此，法院仍不準(zhǔn)許離婚。雖然該片斷沒有明確提及法院是否認(rèn)定家庭暴力，但可視為“沒有認(rèn)定”，因?yàn)榧彝ケ┝κ请x婚的法定理由，沒有離婚意味著沒有家庭暴力。盡管有“幾乎把她掐死”的陳述和警察與婦聯(lián)記錄的“醫(yī)療文件”，法院還是做出了決定。

四、罕見的“成功”

我在田野調(diào)查時(shí)收集的所有案件中，只有一例認(rèn)定家庭暴力的案件，至少是在一審。這類案件的罕見，已經(jīng)說明法院認(rèn)定家庭暴力的困難。即使在這個(gè)案件中，我還必須給“成功”加上引號(hào)，這是因?yàn)槎彿ㄔ鹤罱K撤銷了一審支持受害者的判決。雖然在特定環(huán)境下，受害人有機(jī)會(huì)成功，但這樣的機(jī)會(huì)少之又少。這個(gè)案件表明法院無法通過執(zhí)行法律保障婦女權(quán)益。

38歲的原告起訴和魚販丈夫離婚，主要是因?yàn)椤八蛄宋覠o數(shù)次”（魚販案件）。本次婚姻之前，她曾和一名吸毒者結(jié)婚，有一兒一女。第一段婚姻所生的女兒和原被告同住，現(xiàn)在的這段婚姻兩人育有一子。庭審的核心問題之一是家庭暴力。原告說：

從孩子出生那個(gè)月起他就打我。他用鐵管打我。他說我是個(gè)離婚女人，沒有人要我，無處可去。他娶我是因?yàn)樗槲摇Ｋ运胧裁磿r(shí)候打我就什么時(shí)候打……我們因小事爭(zhēng)吵，然后他開始打我。他用很大一根鐵管打我的腰，用磚頭敲我腦袋。

被告回答，“原告要打我，我逃跑。她便在街上追我，踩到一塊香蕉皮摔倒了”。此外，被告在離婚訴訟答辯書中提到，“原告脾氣火爆，她用啤酒瓶打我。在我?guī)缀跏ヒ庾R(shí)時(shí)，她拿刀來追我。后來鄰居把她制止了”。

原告提交了醫(yī)療報(bào)告和警察所準(zhǔn)備的協(xié)議：原告支付給被告1500元后，被告便從他們的公寓中搬出去了。在警察的建議下，她申請(qǐng)了人身安全保護(hù)令。事實(shí)上夫妻兩人已經(jīng)分居超過四年，四年間被告多次打原告。

法官的判決有利于原告：

原告指控被告向其實(shí)施家庭暴力并提供醫(yī)療報(bào)告和警察準(zhǔn)備的協(xié)議。從醫(yī)療報(bào)告中看，原告頭部后面有兩厘米傷口，頭皮上的皮膚擦傷，肋骨斷了，全身多處軟組織挫傷。這些傷痕不可能像被告所說是因摔倒造成。相反，這些傷痕與她指控被告用大管子打她腰部和用磚頭打她的頭是吻合的。被告聲稱原告打他，但他沒有提供證據(jù)。被告在身形上比原告大。原告不太可能攻擊到被告。作為一個(gè)成年人，被告應(yīng)當(dāng)知道打別人頭的嚴(yán)重后果。用磚頭打原告的頭表明他不能控制自己的暴力行為，這構(gòu)成了嚴(yán)重的個(gè)人安全威脅。因此我們支持家庭暴力的存在。

由于家庭暴力成立，盡管這只是第一次起訴，法官準(zhǔn)予原告離婚。她還把15歲兒子的撫養(yǎng)權(quán)判給了母親，因?yàn)榧彝ケ┝?shí)施者不適合養(yǎng)孩子。盡管如此，法官?zèng)]有判予任何金錢補(bǔ)償，顯然是為了平衡訴訟雙方當(dāng)事人。如果另一方已經(jīng)獲得撫養(yǎng)權(quán)，就不能再要求撫養(yǎng)費(fèi)。

這是家庭暴力得到承認(rèn)并寫在判決書中的少數(shù)案件，這樣的成功取決于兩個(gè)原因。第一，受害人的強(qiáng)有力證據(jù)：醫(yī)療報(bào)告，詳細(xì)的傷痕情況，與受害人陳述吻合；警察準(zhǔn)備的和解協(xié)議；以及人身安全保護(hù)令。和其他面對(duì)家庭暴力指控的男方一樣，他不承認(rèn)所有的指控，但是他的辯護(hù)不夠聰明。他說原告踩著香蕉皮滑倒了，這和醫(yī)療報(bào)告上顯示的原告腰上、背上的傷情不符。他聲稱女方用啤酒瓶和刀等暴力工具打了他，但他沒有提供任何傷情或其他可以支持指控的證據(jù)。第二，法官想要幫助受害人。法官年輕、有性別意識(shí)、有能力以及專業(yè)，她同情女方，希望把她從暴力丈夫那里解救出來。她引用了詳細(xì)的醫(yī)療報(bào)告證明那些傷是由毆打形成的，不可能是摔倒形成的。她還提出尖銳的分析：男方體形上有優(yōu)勢(shì)，女方不可能攻擊得到他。正如賀欣和吳貴亨已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的，法官收集證據(jù)的技巧和意愿對(duì)保障家庭暴力受害者至關(guān)重要。50Supra note 24.

但是到了最后，原告這個(gè)罕見的勝利僅維持了很短時(shí)間。被告上訴后，盡管二審法院同意一審發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，為安全起見，法官還是判決駁回了離婚請(qǐng)求?！霸谶@個(gè)案件中女方是第一次提起離婚訴訟。雙方已經(jīng)在一起生活了10年，還育有一子，再加上女方上一段婚姻帶來的女兒，說明他們之間還有一定程度的感情基礎(chǔ)。上訴期間，男方拒絕離婚且要求法院調(diào)解和解。因此我們認(rèn)為雙方的感情尚未完全破裂?！?/p>

不準(zhǔn)予離婚的上訴判決駁回了一審法院的家庭暴力認(rèn)定，它說明離婚案件的日常實(shí)踐很難被改變：大多數(shù)一審案件判決不準(zhǔn)予離婚，即使是已經(jīng)實(shí)施嚴(yán)重家庭暴力的案件。51See He (note 44); See Michelson (note 50).二審法官的行為很容易理解：不準(zhǔn)予離婚，為什么還要去探究家庭暴力的問題？

案件被駁回后，一審法官之后是否改變她的策略？換言之，如果二審法院并不支持她的判決，為什么她要支持女方？她所在法院的院長告訴我，他們對(duì)法官們?cè)谶@類案件中被二審法院駁回的情況比較寬容。然而，在大多數(shù)其他法院，案件被駁回會(huì)影響法官考核，為什么法官要冒險(xiǎn)呢？如果這個(gè)案件不能代表全國的情況，其他法院保障婦女權(quán)益的情況只會(huì)更差。法官更多考慮自我保護(hù)，不太愿意收集家庭暴力的證據(jù)，或者激怒施暴者。

在很多其他案件中，受害人沒有這么幸運(yùn)。一位北京的男法官說：“我知道女方提到的家庭暴力是真實(shí)發(fā)生的，但是她沒有提供證據(jù)，沒有證據(jù)我便不能支持她。為什么法官必須要收集證據(jù)？首先，我太忙，無法收集；其次，這不公平。法律明確提到誰主張誰舉證?！睂?duì)這個(gè)法官來說，保持公平是無動(dòng)于衷的借口。一位北京女法官的觀點(diǎn)更有代表性：“除非證據(jù)非常強(qiáng)有力，否則我會(huì)在第一次起訴時(shí)判決不準(zhǔn)予離婚。畢竟，我必須要考慮二審法院的意見。即便準(zhǔn)予離婚的理由很充分，二審法院很少推翻我們不準(zhǔn)予離婚的判決。但是，他們對(duì)判決離婚的觀點(diǎn)不同。當(dāng)案件上訴后，二審法官很緊張，他們不擅長處理那些麻煩的人，于是就推翻我們的判決?！睂?duì)二審法官來說，推翻一審法院的意見可能會(huì)招致一審法官的不滿，但是不安撫麻煩的當(dāng)事人可能會(huì)對(duì)職業(yè)前景和工作安全產(chǎn)生不利影響。在這點(diǎn)上，法院無法認(rèn)定家庭暴力是一個(gè)系統(tǒng)性問題。一位特立獨(dú)行的法官不可能改變總體情況。

大部分法官?zèng)]有在判決中提到家庭暴力，是因?yàn)榭紤]到效率和社會(huì)穩(wěn)定。尤其是對(duì)二審法院推翻判決的擔(dān)憂，很大程度上影響對(duì)家庭暴力的認(rèn)定。這些法官受到上級(jí)法院的嚴(yán)格審查，不想在沒有充足證據(jù)的情況下作出判決。制度環(huán)境使法官們選擇一條安全的路：忽視家庭暴力的存在。法官小心處理這類案件情有可原，自我保護(hù)可能是最重要的心理因素。下一級(jí)法官長期受到上訴率的困擾。由于錯(cuò)誤判決，年輕法官可能受到紀(jì)律處分或其他壓力。例如，1999年，約50%的案件上訴。在這些判決中，只有大約四分之一(26.6%)的案件維持原判。52Jianhua Zhong and Guanghua Yu, "Establishing the Truth on Facts: Has the Chinese Civil Process Achieved This Goal?,"Journal of Transnational Law and Policyp, Vol.13(2004), p.428.

五、拖延判決中的延續(xù)暴力

如果上述論述已經(jīng)反映出因調(diào)解和判決所生成的暴力，那么處理案件的過程也會(huì)產(chǎn)生暴力。如前所述，盡管夫妻感情已經(jīng)破裂，拒絕首次提出的離婚申請(qǐng)是法院處理離婚案件時(shí)一種固有做法。事實(shí)上，對(duì)于任何爭(zhēng)議很大的案件，即使當(dāng)事人不是首次提出離婚，拖延裁決也是法院普遍會(huì)采取的一種策略。多項(xiàng)研究表明，53前引注38；See Michelson (note 50 above); Jian Wang, "To Divorce or Not to Divorce: A Critical Discourse Analysis of Court-Ordered Divorce Mediation in China", International Journal of Law, Policy and the Family, Vol.27(2013),pp.74-96; Yu Wang and Kwai Hang Ng, "By the Law? - How Chinese Judges Rule on Contested Divorces", (2019) Forthcoming, Manuscript with author。即使家庭暴力已經(jīng)被承認(rèn)或確立，一些法院仍拒絕判決離婚。法院的判決忽略了這一部分，直接判決駁回；關(guān)于家庭暴力問題的更多討論將無可避免地降低駁回判決的合法性，甚至與之相矛盾。

這種表面中立的拖延做法，會(huì)在受到家庭暴力威脅或已經(jīng)成為家庭暴力受害者的婦女中加劇兩性不平等。只要不準(zhǔn)予離婚，婚姻仍然完整。在人身保護(hù)令制度之前，法院對(duì)家庭暴力的指控不做任何有效處理。一些法官可能會(huì)進(jìn)行形式化的口頭警告或勸說。更多的情況是，沒有警告，也沒有補(bǔ)償，什么都沒有。這是令人反感的官僚主義。不準(zhǔn)予離婚的判決似乎支持了那些拒絕離婚的男人的請(qǐng)求。男性對(duì)女性的仇恨和報(bào)復(fù)可能會(huì)通過進(jìn)一步的家庭暴力得到釋放。許多人向他們的妻子吹噓說：“你想和我離婚？連法院也對(duì)我無能為力，它站在我這一邊。你還能做什么？”因此，一些被告可能會(huì)因?yàn)樵嫣崞痣x婚訴訟而對(duì)原告進(jìn)行報(bào)復(fù)也就不足為奇了。同時(shí)，為了離婚，女方可能會(huì)使沖突升級(jí)，以便為下一次起訴收集更多證據(jù)。雖然案件各有不同，但都具有同一種模式：家庭暴力持續(xù)存在，并在某些案件中加劇。俗話說得好，遲到的正義非正義。

大量訪談材料、法庭文件，甚至是法庭判決，都可以看到不準(zhǔn)予離婚的可怕后果。一份第二次起訴書中寫道：54See He (note 43).

如果上次離婚申請(qǐng)得到批準(zhǔn)，就不會(huì)發(fā)生下面這些事情：2000年12月28日，我不在家時(shí)，另一方（丈夫）的情人來到我的公寓。當(dāng)他們發(fā)生性關(guān)系時(shí)，他們把我女兒鎖在了公寓外面，那是在寒冷的冬夜，我們?nèi)允欠蚱?。?dāng)我第二天在他的工作單位指責(zé)他的這些行為時(shí)，他用木棒打了我。我的脖子、腰和脊柱都受了重傷，甚至站不起來。即使花了2萬元到3萬元接受各種治療，我仍然幾乎癱瘓。結(jié)果，我喪失了工作能力。我現(xiàn)在只想離婚。

一份人身保護(hù)令的申請(qǐng)中寫道：“在法院駁回了第一次提出的離婚申請(qǐng)后，被告仍不思悔改。相反，情況變得更糟。他威脅我，詛咒我，打我。即使現(xiàn)在，我的身體和頭部仍然有傷疤?！?/p>

陜西一位保護(hù)令申請(qǐng)者在接受我的電話采訪時(shí)說道：“有一天我失去了知覺，住進(jìn)了醫(yī)院。我懷疑他給我吃了過量的安眠藥。他患有精神分裂癥，因此可能試圖在我失去意識(shí)后和我發(fā)生性關(guān)系。但我沒有證據(jù)證明，法院駁回了我的離婚申請(qǐng)。我回到娘家，他說，只要法院不批準(zhǔn)離婚，我就仍是他的妻子，我必須和他一起回家；否則，他會(huì)在我娘家鬧事。有一天，當(dāng)他用力抓住我時(shí)，我媽媽擋在他前面。他把我媽媽推倒了?！?/p>

這名女性的經(jīng)歷再次表明，拖延判決的后果可能是災(zāi)難性的，它把受害者置于危險(xiǎn)之中。由于無法提供安眠藥的證據(jù)，這名女性的離婚申請(qǐng)被駁回。與偶爾有暴力行為的丈夫待在一起意味著她的生命處于危險(xiǎn)之中，她可能會(huì)被強(qiáng)奸。這個(gè)男人更加自信了，甚至吹噓他會(huì)打他的岳母。

另一位因首次判決駁回離婚申請(qǐng)而提起上訴的陜西婦女告訴我：“我害怕回家，因?yàn)樗看魏茸矶紩?huì)打我?，F(xiàn)在我住在出租房里，做臨時(shí)工，很難養(yǎng)活自己。他拒絕離婚，因?yàn)樗犝f一旦離婚，一大筆土地補(bǔ)償費(fèi)將歸我所有。法院駁回了我的離婚申請(qǐng)。我提起上訴，但是將近6個(gè)月過去，我沒有從上訴法院得到任何消息。我給上訴法官打電話，但只有他的書記員接了電話。書記員說我應(yīng)該等等，因?yàn)榘才磐徯枰獣r(shí)間。在我打了四次電話后，書記員變得不耐煩，掛斷了我之后的電話?！?/p>

目前還不清楚為何在該案上訴6個(gè)月后法官仍未安排庭審。面對(duì)麻煩的訴訟當(dāng)事人，法官只會(huì)拖延庭審，延長判決時(shí)間。這可能就是為什么法官甚至不接原告電話的原因，結(jié)果是這位婦女一直不敢回家。

很難知道這些事件的發(fā)生在多大程度上是因?yàn)椴贿m當(dāng)?shù)鸟g回裁決。然而，對(duì)于許多案件，法官們第一眼就知道，僅僅通過給予6個(gè)月的冷靜期不能使雙方和解。盡管如此，只要有證據(jù)表明這對(duì)夫婦仍然可以住在同一屋檐下，他們就會(huì)做出不準(zhǔn)予離婚的裁決。雖然這類法庭判決偶爾會(huì)挽救一段破裂的婚姻，但在大多數(shù)情況下，這些判決只會(huì)進(jìn)一步惡化夫妻之間本已緊張的關(guān)系，而且他們之間的沖突可能會(huì)升級(jí)。55梅戈飛：《設(shè)置“離婚冷靜期”法院也得“冷靜”》，載《四川法治報(bào)》2017年3月23日，http://www.scfzbs.com/kf/201703/55859636.html。畢竟，當(dāng)原告決定向法院提起離婚時(shí)，他們一定已經(jīng)爭(zhēng)論了多次。當(dāng)他們最終克服了猶豫，決定在法庭上與另一半對(duì)簿公堂時(shí)，挽救這段婚姻的可能性微乎其微。田野調(diào)查顯示，在被判決駁回離婚請(qǐng)求后，原告對(duì)另一半的信心會(huì)進(jìn)一步下降。56同上注。

拖延策略與性別有關(guān)。由于提出明顯虐待指控的原告中有90%是女性，她們因這種拖延做法受到不同程度的影響。鑒于約70%的原告是女性，她們的訴訟請(qǐng)求更有可能被拖延。

六、人身保護(hù)令的有限作用

人身安全保護(hù)令制度于2016年3月1日起生效。我有十位受訪者已經(jīng)從陜西法院和珠三角法院獲得了這樣的保護(hù)令，她們認(rèn)為人身保護(hù)令是有效的。她們大多數(shù)人都生活得謹(jǐn)慎小心、脆弱且無助。有些人能幸運(yùn)地回到她們的娘家，其他人則不那么幸運(yùn)。男人會(huì)在她們的工作場(chǎng)所騷擾她們，一些人因此失去了工作。對(duì)所有這些受害者來說，法院的人身保護(hù)令是她們的救命稻草。一位申請(qǐng)人說：“保護(hù)令下達(dá)后，他就不再騷擾我的娘家人了?！绷硪粋€(gè)說：“他被法庭傳喚去談話后，就不再在我上班路上攔截我了。他也不會(huì)在我的工作場(chǎng)所鬧事。”還有一個(gè)說：“他不再給我發(fā)辱罵和威脅的短信，我們也不用住在一起?！币幻麖V東法官告訴我，人身保護(hù)令限制男方回家。顯然，他誤解了其中的含義：人身保護(hù)令只是禁止男方接近起訴人，并不一定禁止男方回到自己的家。撇開誤解不談，這個(gè)故事揭示了人身保護(hù)令的威力。法官們認(rèn)為，人身安全保護(hù)是有作用的，甚至對(duì)那些認(rèn)為自己有充分權(quán)利毆打妻子和拒不改變自己行為的男人也是有效的。

這樣的積極評(píng)價(jià)并不能掩蓋整體上人身安全保護(hù)令制度實(shí)施上的慘淡：統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和我的田野調(diào)查表明，人身安全保護(hù)令的申請(qǐng)和批準(zhǔn)數(shù)量極低。最高人民法院工作報(bào)告顯示，過去5年期間，全國法院僅發(fā)布2154條保護(hù)令，而受理的離婚案件有850萬件?？紤]到中國有3000多家法院，這意味著在過去5年里每家法院平均發(fā)出的人身安全保護(hù)令不到一項(xiàng)。57周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告——2018年3月9日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上》，載新華網(wǎng)：http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/25/c_1122587194.htm，2019年8月2日訪問。另一份報(bào)告估計(jì)，從2016年3月到2017年6月，全國法院只發(fā)布了1284條保護(hù)令。58《〈中華人民共和國反對(duì)家庭暴力法〉實(shí)施監(jiān)測(cè)報(bào)告》, 載http://www.equality-beijing.org/newinfo.aspx?id=69，2019年6月1日訪問。同樣，在16個(gè)月的時(shí)間里，每家法院平均只發(fā)布了半個(gè)人身保護(hù)令。陳葦和段偉偉發(fā)現(xiàn)，重慶市地方法院在過去三年里只發(fā)布了兩項(xiàng)人身保護(hù)令。59前引注10。在我進(jìn)行田野調(diào)查的所有法院中，發(fā)布人身保護(hù)令的情況很少見。早在《反家庭暴力法》頒布之前，珠三角法院就已是這一措施的試點(diǎn)法院。盡管接收了500多起離婚案件，但珠三角法院每年只下達(dá)三份人身安全保護(hù)令。陜西省法院被譽(yù)為實(shí)施該機(jī)制的典范，在兩年多的時(shí)間里下達(dá)的人身安全保護(hù)令也才不到10份。

數(shù)量如此之少的一個(gè)原因是受害者對(duì)該保護(hù)令缺乏了解。例如，在魚販案中，直到警方介入，女方才了解到這種機(jī)制。在過量服安眠藥婦女案中，法院駁回她的離婚申請(qǐng)，男方一直跟蹤她到娘家，之后她才從鄰居那里了解到這個(gè)機(jī)制。

但是，這樣的解釋是不充分的。有關(guān)這一制度的信息可以在各種媒體上找到，許多政府大樓和辦公室都懸掛著反家庭暴力的海報(bào)。一個(gè)更合理的解釋是，法院的激勵(lì)機(jī)制不利于發(fā)布這樣的命令：發(fā)布這樣的命令為法官增加了額外的工作，降低他們的效率。下達(dá)保護(hù)令不是一個(gè)單獨(dú)的案件，這是離婚案件的一部分。然而，發(fā)出和執(zhí)行這類命令的工作量并不亞于處理另一宗沒有這類問題的離婚案件。為了批準(zhǔn)這樣的請(qǐng)求，法官必須進(jìn)行調(diào)查，口頭警告被指控的施虐者，并另外向所有相關(guān)方傳達(dá)命令。為了決定是否批準(zhǔn)，法官必須評(píng)估家庭暴力的證據(jù)。更麻煩的是執(zhí)行過程。60闞凱、劉劍平：《論〈反家暴法〉人身保護(hù)令的困境與出路》，載《知與行》2017年第 5期；李秀華：《人身保護(hù)令準(zhǔn)入反對(duì)家庭暴力立法維度的困境與對(duì)策》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年；易前、黎藜：《人身保護(hù)令制度的入法思考——以長沙反家暴審判實(shí)踐為視角》，載《人民司法》2017年第7期。與財(cái)產(chǎn)執(zhí)行不同，人身安全保護(hù)令的執(zhí)行涉及人身權(quán)，人身權(quán)是流動(dòng)的，法官通常沒有能力監(jiān)督這一過程，必須尋求警察和街道或村/居委會(huì)的幫助。雖然村/居委會(huì)接到命令沒有什么問題，但警方更抵觸：似乎法院在給警察下命令，這與他們?cè)谌笳C(jī)關(guān)中所扮演的角色不太一致。無論如何，這是警方不愿承擔(dān)的額外任務(wù)。警方在這個(gè)問題上的不作為是有據(jù)可查的。61闞凱、劉劍平：《論〈反家暴法〉人身保護(hù)令的困境與出路》，載《知與行》2017年第 5期。一位法官告訴我，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，警方和居委會(huì)也要向法院反饋執(zhí)行人身保護(hù)令的情況，但她從未收到過警方的任何反饋。

這些問題都讓法官頭疼，因此，法官會(huì)勸申請(qǐng)人不要提交申請(qǐng)，或者法官會(huì)以家庭暴力證據(jù)不足為由拒絕批準(zhǔn)。62魯瀚陽：《試論人身保護(hù)令制度在我國司法實(shí)踐中的適用——以實(shí)際案例為視角》，載《法制與社會(huì)》2016年第36期；壯金燕：《人身保護(hù)令在反家暴中的法律初探》，載《法制與社會(huì)》2014年第 3期?！斗醇彝ケ┝Ψā返?7條規(guī)定，該保護(hù)令在兩種情況下發(fā)布：一種情況是發(fā)生家庭暴力時(shí)，一些法官對(duì)“是否有家庭暴力證據(jù)”的要求比在訴訟過程中更高；另一種情況是“有家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，這個(gè)定義很不明確。法官經(jīng)常利用這個(gè)模糊的定義，說服申請(qǐng)人撤回他們的申請(qǐng)。他們這樣回應(yīng)女方的請(qǐng)求：“你們?cè)谝黄疬@么多年了，為什么你們不能再在一起待幾個(gè)月呢？”，或者是“你們就要離婚了，你為什么還需要這樣的人身保護(hù)令？”事實(shí)上，許多向法院提起離婚訴訟的受害者本應(yīng)在訴訟過程中被告知有這一制度，但法官?zèng)]有將人身安全保護(hù)令告訴他們。正如那位服藥過量的女性所述，她是通過她娘家的鄰居，而不是通過法官，知道這個(gè)制度的。

總之，一旦批準(zhǔn)，人身安全保護(hù)令是有效的。如果不是法官考慮效率問題，這一機(jī)制本應(yīng)得到更廣泛的應(yīng)用和更早的批準(zhǔn)。盡管如此，考核指標(biāo)和法官的考量損害了一個(gè)本意良好的制度的有效性。法官不愿下達(dá)這樣的命令，是人身安全保護(hù)令發(fā)布數(shù)量有限的主要原因之一。

七、結(jié)論

我們很難說法官們沒有遵守法律。畢竟，他們確實(shí)享有很大的自由裁量權(quán)，也因此，家庭暴力的證據(jù)被駁回。當(dāng)他們采取調(diào)解并允許消除家庭暴力問題時(shí)，他們的決定是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)榉稍试S調(diào)解，而訴訟各方包括受害者，已經(jīng)同意了這點(diǎn)。當(dāng)他們勸說潛在的受害者放棄申請(qǐng)人身安全保護(hù)令時(shí)，受害者不管情愿與否，都會(huì)接受他們的勸說。家庭暴力很少與是否同意離婚、監(jiān)護(hù)權(quán)之爭(zhēng)或財(cái)產(chǎn)分割的決定有關(guān)，僅僅因?yàn)榉ü俨枚p方的感情沒有破裂到不可挽回地步。邁克遜（Michelson）甚至認(rèn)為：“法院最好的情況是視而不見，最差的情況是濫用法律駁回女方離婚申請(qǐng)。”63Supra note 49,p.2.

我也許不完全同意邁克遜的觀點(diǎn)。但是，法官確實(shí)沒有足夠努力保護(hù)受害者的利益，結(jié)果是家庭暴力被淡化，法律的規(guī)定沒有得到履行。他們可以采取更強(qiáng)硬的立場(chǎng)。他們?yōu)槭裁床荒?？答案就在問題的反面：他們?yōu)槭裁匆@樣做？他們有什么動(dòng)力這樣做？如前所述，他們的目標(biāo)是以一種安全、高效的方式解決這些案件。對(duì)他們中的許多人來說，家庭暴力只是婚姻是否應(yīng)該繼續(xù)的一個(gè)邊緣證據(jù)。如果受害人提出有力的證據(jù)，他們可能接受。如果沒有，法官們很少做出特別的努力。為家庭暴力取證只會(huì)增加法官的工作量。未被充分應(yīng)用的保護(hù)令只是一個(gè)例子。這意味著只有具有兩性平等意識(shí)、有能力和負(fù)責(zé)任的法官才會(huì)為家庭暴力收集證據(jù)，魚販案中的法官是例外而非常例。只要案件能夠和平、安全地結(jié)束，一些證據(jù)注定永遠(yuǎn)被埋葬。當(dāng)離婚申請(qǐng)被駁回時(shí)，就沒有必要調(diào)查家庭暴力問題。肯定要離婚時(shí)，無論是調(diào)解還是判決，主要的問題是確定監(jiān)護(hù)權(quán)和財(cái)產(chǎn)分割，為什么法官還要關(guān)注家庭暴力？當(dāng)雙方都接受離婚，他們?yōu)槭裁催€要糾纏于家庭暴力問題？此外，許多施暴者性情惡劣、精神不穩(wěn)定或有暴力傾向，他們的仇恨可能會(huì)從妻子身上轉(zhuǎn)移到法官身上，法官為什么要引火上身呢?因此，若想加強(qiáng)法庭對(duì)家庭暴力受害者的保護(hù)力度，未來或許需要對(duì)法官身處的考核機(jī)制進(jìn)行改變。