魔鬼隱藏在細節(jié)中：證券法大修中的小條款

彭 冰 北京大學法學院教授

2019年4月底，全國人大公布《證券法（三審稿）》，公開征求意見，關于《證券法》修改的討論也廣泛展開。

一、引言：關注《證券法》大修中的小條款

粗略統(tǒng)計，《證券法（三審稿）》新增了41個條款，刪除了32個條款，修改了132條：現(xiàn)行《證券法》總計240條，《證券法（三審稿）》總計239條——這算得上是大幅度修訂了。在討論中，諸如注冊制、投資者保護、并購限制等內(nèi)容都為公眾所矚目，也是討論的熱點問題。

同時，在《證券法（三審稿）》中，有些證券法條文的修改只是做了一些小小的文字調(diào)整，看起來好像無傷大雅，也因此幾乎無人關注。

這些條款中，有些確實可能只是文字性的調(diào)整，是為了使法律條款的表述更為明確清晰，并不會帶來任何問題。例如，三審稿第14條第1款，將原文“公司公開發(fā)行新股，應當符合下列條件”的表述，修改為“公司公開發(fā)行新股，應當符合下列條件”，第2款將原文中“上市公司非公開發(fā)行新股”，修改為“上市公司發(fā)行新股”（見表1）。在第一款增加了“首次”的限制詞，在第2款則取消了“非公開”的限定，看起來好像變化很大。但實際上，只是區(qū)分了證券的首次公開發(fā)行（俗稱IPO）和再次發(fā)行，授權(quán)證監(jiān)會可以對這兩類發(fā)行規(guī)定不同的條件。這是現(xiàn)實中早就已經(jīng)存在的實踐，在理論上也并沒有爭議，只是在條文上表述得更為清楚一些而已。

表1 《證券法（三審稿）》與現(xiàn)行《證券法》條文對照之一

但“魔鬼隱藏在細節(jié)中”。另外一些不引人注目的條款修改則可能會帶來嚴重的后果。例如，《證券法（三審稿）》第64條的修改，看起來只是將編造、傳播虛假信息的主體從特定主體擴展到了任何人，但實際上卻可能帶來巨大的影響，甚至會改變整個證券市場的信息生態(tài)。又如《證券法（三審稿）》第66條，將利用他人賬戶的禁止擴大到了法人之外的任何主體，好像只是落實賬戶實名制的一個措施，但卻嚴重限制了交易自由。

諸如此類條款的修改影響整個市場的所有人，是否恰當，需要認真檢討和仔細討論，而不應該不聲不響地“蒙混過關”。本文重點關注《證券法（三審稿）》中上述兩處不引人注目的小修改，討論修改的必要性和可能帶來的后果，以及是否應該修改、如何修改。期望通過本文的討論，能夠引發(fā)人們的關注，使人們在關注注冊制之類熱門話題之余，也能關注類似條款的“小修改”。

二、編造與傳播虛假信息——《證券法（三審稿）》第64條

證券市場是一個信息市場，證券的價格總是隨著信息的變化而波動，學者更是以證券價格反映相關信息的速度來衡量市場的有效性。真實、準確、完整和公平及時地發(fā)布信息，對于證券市場的有效、投資者保護也就顯得尤為重要。

現(xiàn)代證券法以強制信息披露作為監(jiān)管的主要理念，通過強制要求發(fā)行人和上市公司發(fā)布相關信息，對虛假陳述者施加法律責任，來減少市場上的信息不對稱。不過，強制信息披露制度下，只有特定主體才是信息披露義務人，在特定時刻負有信息披露義務，這被稱為積極信息披露義務——如果信息披露義務人不披露、或者披露不實，需要承擔法律責任。

還有一類消極信息披露義務，即某些主體本來沒有信息披露義務，但如果其主動披露虛假信息，擾亂市場秩序，就要承擔法律責任。現(xiàn)行《證券法》第78條即是此類規(guī)定。不過，該規(guī)定在主體方面限定為：國家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員和有關人員（第1款）和證券工作人員（第2款）。該條在適用時面臨一些限制，這可能是修法時將主體擴大的主要原因（見表2）。

表2 《證券法（三審稿）》與現(xiàn)行《證券法》條文對照之二

1.現(xiàn)行《證券法》第78條的適用

現(xiàn)行《證券法》第78條與其對應的法律責任第206條、第207條，在實踐中其實很少得到適用。按照我們的統(tǒng)計，從2007年至2018年年底，依該條款被證監(jiān)會及其派出機構(gòu)處罰的案例，大約只有20個，年度分布也極不均勻（見表3），年均超過1個的年度只有4年：分別為2015年（3個）、2016年（8個）、2017年（2個）和2018年（3個），2008年、2009年、2010年和2014年甚至沒有相關處罰案例出現(xiàn)。

表3 歷年中國證監(jiān)會（含證監(jiān)會地方派出機構(gòu)）處罰的編造、傳播虛假信息案例 單位：件

從主體角度來看，被處罰主體中最多的是“有關人員”——既非國家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員，也非第2款規(guī)定的證券工作人員，而是自媒體、網(wǎng)絡大V或者一般網(wǎng)民。這顯然與新時代新聞傳播渠道的變化有關：網(wǎng)絡興起之后，傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體一直在衰落，網(wǎng)絡媒體包括網(wǎng)絡自媒體成為人們獲取新聞的主要渠道。在這種情況下，門戶網(wǎng)站、網(wǎng)吧、微博、微信等都成為信息發(fā)布和傳播的主要渠道。在這些渠道上活躍的主體也就更容易成為傳播、編造虛假信息的主體。

現(xiàn)行證券法禁止編造、傳播虛假信息的主體范圍是否能夠囊括這些人呢？這在法律解釋上是有疑問的。證監(jiān)會目前的做法是擴大解釋第78條第1款的“有關人員”。在劉欽濤行政復議案中，當事人辯稱自己并非《證券法》第78條規(guī)定的“國家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員和有關人員”，不是適格的責任主體。證監(jiān)會則認為：“申請人借助互聯(lián)網(wǎng)工具編造、傳播虛假信息并對市場秩序造成重大不利影響，屬于《證券法》第七十八條第一款規(guī)定的‘有關人員’?！?參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（劉欽濤）》〔2016〕4號。按照證監(jiān)會的解釋，則所謂“有關人員”的概念就漫無邊界，可以囊括所有編造、傳播了虛假信息的主體。

然而，即使是證監(jiān)會自己的工作人員也承認：“有關人員”并不能解釋為將任何人都納入處罰范圍的兜底性條款，而應當與國家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員具有類似“公信力”的特征。2鞏海濱、張任重：《互聯(lián)網(wǎng)時代編造傳播虛假信息違法行為構(gòu)成、法律責任及其規(guī)制》，載黃紅元、徐明主編：《證券法苑》（2015年第16卷），法律出版社2015年版，第51—52頁。這種解釋很有道理，也符合法律解釋邏輯。然而在現(xiàn)實中，中國證監(jiān)會在一系列案件處罰中并沒有遵守這樣的解釋邏輯。例如，曹磊（網(wǎng)名：曹山石）這樣的網(wǎng)絡大V、“彌達斯”這樣的網(wǎng)絡自媒體，顯然可以按照該邏輯解釋為“有關人員”，但像劉欽濤、陳斌、3參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（陳斌）》〔2015〕59號。王利堅4參見《中國證監(jiān)會浙江監(jiān)管局行政處罰決定書（王利堅）》〔2018〕6號。這樣的一般網(wǎng)民，毫無網(wǎng)絡知名度和影響力，應該就不屬于“有關人員”。

但在網(wǎng)絡時代，每個人都可能變身為“新聞記者”，每個人都可能成為新聞發(fā)布的自媒體。一些社會熱點新聞事件，往往是從不知名網(wǎng)友的爆料開始發(fā)酵，最終演化為全國“爆炒”的熱點關注問題。例如，在陳斌案中，正是陳斌在自己幾乎不被關注的微博上的爆料，引發(fā)了媒體對“三一重工獲得軍工準入證”這一虛假信息的傳播。5對該案的具體分析，請參見宋悅：《你有說錯話的權(quán)利嗎？——陳斌訴中國證監(jiān)會案評析》，載洪艷蓉主編：《金融法苑》（總第99輯），中國金融出版社即將出版。可能正是基于這一考慮，證監(jiān)會在適用時擴大了對“有關人員”的解釋，而出于對法律解釋邏輯不通的擔心，在立法修改時才考慮擴大“編造、傳播虛假信息”的主體范圍。

2.如此修改并不恰當

將“編造、傳播虛假信息”的主體范圍擴展到任何人，不符合立法本意，嚴重限制了言論自由，將極大損害證券市場的信息生態(tài)環(huán)境。

證券市場是信息市場，信息的真實性會影響股票價格的波動進而影響市場秩序。但信息的產(chǎn)生來源繁多，除了專業(yè)人士和信息披露義務人，很難要求市場上的所有主體都保證其所提供或者傳播的信息真實準確——誰能拍著胸脯保證自己這輩子就沒傳過不知真假的“小道消息”？誰能保證自己這輩子說的都是真話？很多時候，限于當時的情境和自己的知識能力，人們總是會說出一些當時自己以為是真的但事后證明是假的消息。要求人們總是說真話，以事后證明為謊言的標準處罰任何說話主體，只能造成言論市場的“寒蟬效應”——導致沒有人說話。這也正是我國《憲法》明確規(guī)定言論自由的原因。將這套“必須說真話”的邏輯適用到證券市場，就會導致證券市場的信息來源枯竭，在很大程度上反而會減少信息來源、減弱證券市場的有效性。

也正是基于這一考慮，現(xiàn)行《證券法》才將“編造、傳播虛假信息”的主體限制為國家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員、證券工作人員和有關人員，因為這些主體具有一定的公信力，傳播媒介人員、證券工作人員更具有相應的專業(yè)知識，有能力核實信息的合理性，甚至是真實性。

從實踐來看，證監(jiān)會擴大解釋“有關人員”，其實已經(jīng)帶來了很大問題：

首先，不合理加重了公眾的言論審查負擔。任何人都應該對自己的言論負責，但一般公眾顯然沒有能力和義務對所有言論的真實性進行審查。在陳斌案中，陳斌基于三一重工成立軍工部這一真實信息，推測“三一重工拿到了軍工準入證”，盡管所謂“軍工準入證”是不準確的說法，這一推測也不符合當時的實際情況，但這一推測顯然具有合理基礎，不是故意編造——實際上，一年之后，三一重工確實獲得了軍工生產(chǎn)許可證。6具體對該案的分析，參見前引注5。該案中，證監(jiān)會對陳斌的處罰顯然就是不合理的。

其次，證監(jiān)會的選擇性執(zhí)法并不公平。因為信息的傳遞極為迅速和廣泛，實際上證監(jiān)會幾乎沒有能力查到所有虛假信息的源頭，這造成了證監(jiān)會的某些處罰是選擇性執(zhí)法，隨意挑選某些可以找到的信息傳遞人予以處罰，不顧實際上有很多人都在傳播該虛假信息的事實，造成了執(zhí)法的極大不公平和不公正。例如在劉欽濤和王利堅案中，兩人都不是虛假信息的編造者，而僅僅傳播了這一信息。在劉欽濤案中，劉欽濤并非“東莞證券清倉通知”這一虛假信息的編造者。證監(jiān)會也承認，此前已經(jīng)有人在微信圈發(fā)布了相關圖片，只是發(fā)布者是“求證性信息”，劉則以確定性的口吻在網(wǎng)吧轉(zhuǎn)發(fā)了該圖片。7前引注1。在王利堅案中，證監(jiān)會浙江局更是直接認定“王利堅在手機上看到微信朋友圈有人發(fā)布‘證監(jiān)會暫停新股IPO’的截圖”，然后在相關論壇轉(zhuǎn)發(fā)而已。8前引注4。此類虛假信息能夠造成擾亂證券市場的后果，顯然是因為有很多人在傳播，而不僅僅局限于這兩人。證監(jiān)會也沒有能夠證明這兩人是向公眾傳播該虛假信息的始作俑者。因此，對這兩人的處罰就是典型的選擇性執(zhí)法，極不公平和不公正。

最后，擴大主體范圍，使證監(jiān)會擁有了對所有證券相關言論進行追責的權(quán)力。絕對的權(quán)力會帶來絕對的腐敗。雖然法律欲賦予證監(jiān)會這樣一個巨大無比的權(quán)力，但證監(jiān)會實際上并沒有足夠資源和能力去保障該權(quán)力的全面實施和嚴格執(zhí)法，以實現(xiàn)想象中的“真實言論市場”。現(xiàn)實結(jié)果就只能是證監(jiān)會在放任“流言”“小道消息”充斥市場的同時，有選擇性地執(zhí)法，去處罰自己不喜歡的言論和不喜歡的人。上述的劉欽濤案、王利堅案，以及傳播“金融機構(gòu)和房企在證監(jiān)會開閉門會”的曹磊案，9參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（曹磊）》〔2018〕7號。都有此類“執(zhí)法腐敗”的嫌疑。

3.如何修改

檢討現(xiàn)行《證券法》第78條的執(zhí)法實踐，可以發(fā)現(xiàn)：證監(jiān)會目前處罰的案例，涉及幾類情況：（1）編造虛假信息以操縱市場；（2）證券從業(yè)人員發(fā)布分析報告或者投資咨詢意見時不符合執(zhí)業(yè)規(guī)范；（3）傳播媒介從業(yè)人員以及自媒體沒有遵守新聞職業(yè)規(guī)范，對發(fā)布的信息沒有經(jīng)過必要的核實和審查程序；（4）公眾編造、傳播虛假言論。

在這四類行為中，其中前三類可以分別用相應的法律規(guī)范去處理：編造虛假信息以操縱市場的，追究其操縱的法律責任；證券從業(yè)人員沒有遵守執(zhí)業(yè)規(guī)范發(fā)布包含虛假信息的分析報告或者投資咨詢意見的，追究其違反該行業(yè)規(guī)范的法律責任；傳播媒介從業(yè)人員沒有遵守新聞職業(yè)規(guī)范的，由新聞監(jiān)管機構(gòu)追究其相應的新聞責任。這三類都不需要《證券法》設立專門的法律條款予以處理。

第四類公眾編造、傳播虛假言論的情況，則可以區(qū)分兩種情況來分析：第一種是公眾編造并傳播了虛假信息的。這種情況下，因為公眾的社會影響力很低，該虛假信息對市場能夠造成重大影響，往往是經(jīng)過新聞媒體、傳播媒介的二次傳播。因此，只需要加強新聞媒體、傳播媒介的專業(yè)審查責任即可。10前引注5。第二種是公眾僅僅傳播了虛假信息的，例如上述王利堅案。這種情況下，公眾僅僅是信息傳播的渠道，其沒有能力和責任去審查所傳播信息的真?zhèn)?，因此，不應當追究公眾的法律責任?/p>

另外，在認定公眾編造虛假信息時，還應當區(qū)分該信息是對事實的陳述，還僅僅是觀點的表達（例如推測），觀點的表達不能用真假來進行判斷，只有是否合理的評判。但證券專業(yè)人員在提供專業(yè)服務時，需要遵從執(zhí)業(yè)規(guī)范，提出合理的建議。對于公眾來說，各種觀點的表達，都應當屬于言論自由的范疇。

因此，對于該條款，建議取消。

如果無法取消，更為現(xiàn)實合理的修改，則是明確主體范圍為國家工作人員和傳播媒介從業(yè)人員以及“類似人員”，同時將行為類型明確為“編造或者傳播”，以加重傳播媒介人員在傳播信息時的專業(yè)審查責任。

三、非法利用他人賬戶——《證券法（三審稿）》第66條

我國1998年頒布的《證券法》明確規(guī)定了證券賬戶實名制的規(guī)則，要求“客戶開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件”（1998年《證券法》第138條第2款），同時在第74條規(guī)定：“在證券交易中，禁止法人以個人名義開立賬戶，買賣證券?！痹?005年《證券法》修改時，擴展了對法人賬戶管理的規(guī)定，從原來僅僅禁止以個人名義開立賬戶買賣證券，擴展到禁止“非法利用他人賬戶”（不僅僅限于利用個人賬戶）和“出借賬戶”。而《三審稿》則試圖將此類賬戶管理的規(guī)定從法人擴展到所有主體（見表4）。

表4 賬戶管理規(guī)定的條款變遷和《證券法（三審稿）》的比較

可以看到，在賬戶實名制下，對于賬戶的使用管理越來越嚴格。1998年《證券法》禁止法人以個人名義開立賬戶，可能本意還不是為了賬戶實名制，而是出于對國有企業(yè)單位的管理需要。至2005年《證券法》修改時，已經(jīng)開始體現(xiàn)賬戶實名制的意思，認為僅僅禁止法人以個人名義開立賬戶，禁止范圍過于狹窄。經(jīng)2005年修改，現(xiàn)行《證券法》不僅禁止法人借用他人賬戶交易，法人出借自己的賬戶，也在禁止范圍內(nèi)。對法人證券交易徹底落實實名制，從借用方和出借方兩個角度予以禁止。那是否還有必要將該禁止范圍擴展到所有主體（自然人），從而全面落實實名制呢？這一問題值得仔細研究和分析。

1.現(xiàn)行法第80條的適用

粗略統(tǒng)計，自2007年至2018年年底，中國證監(jiān)會總計處罰了48起違反現(xiàn)行《證券法》第80條的案件。與上述編造、傳播虛假信息案件不同，對法人非法利用他人賬戶的處罰，每年都有發(fā)生，其中2010年和2011年是高峰，近年來有下降趨勢（見表5）。

表5 法人非法利用他人賬戶的行政處罰數(shù)量（2007—2018年） 單位：件

從這些案例來看，法人利用他人賬戶的行為模式有一些變化：在2015年之前，往往是法人利用多個自然人賬戶進行交易，這些賬戶少則十幾個，多達上百個。這種操作模式一般都必須在證券公司營業(yè)部的允許下才能完成。由該法人在證券公司營業(yè)部開立資金賬戶，然后向營業(yè)部出具資金證明或者承諾書（例如《掛戶申請承諾書》），在該資金賬戶下掛多個機構(gòu)或者自然人證券賬戶。只有這樣做，該法人才能有效控制這些賬戶，營業(yè)部負責保證這些下掛賬戶的資金轉(zhuǎn)出只能進入該法人的資金賬戶。這些法人如此操作的目的，除了可能具有內(nèi)幕交易、操縱市場、超比例持股不披露、規(guī)避強制要約義務等，更大可能是為了打新股，通過多個賬戶，提高申購新股中簽率和二級市場新股配售中簽率。

但從2015年之后的案例來看，法人利用他人賬戶的數(shù)量大幅度降低，往往只利用一兩個他人賬戶。這和我國證券監(jiān)管機構(gòu)加強對賬戶的監(jiān)管有關。2015年7月12日，證監(jiān)會發(fā)布《關于清理整頓違法從事證券業(yè)務活動的意見》，取締各類賬戶轉(zhuǎn)借、虛擬賬戶、子母賬戶和拖拉機賬戶等“違法”證券業(yè)務，要求中國證券登記結(jié)算公司、證券公司必須嚴格落實證券實名制。11參見《中國證券監(jiān)督管理委員會公告》〔2015〕19號。2017年以來，中國證券登記結(jié)算公司一直在開展休眠賬戶的處理工作，被認定為休眠賬戶的，將在交易系統(tǒng)中中止交易，清理主要針對一人多戶的情況。在這種背景下，從2015年之后的案例來看，法人利用他人賬戶主要基于逃避財務管理，在單位賬外隱藏利潤等目的。

從這些案例的處罰來看，盡管第80條規(guī)定了法人利用他人賬戶和法人出借賬戶都被禁止，但實際上，根據(jù)第208條的法律責任規(guī)定，會被處罰的只有“法人以他人名義設立賬戶或者利用他人賬戶買賣證券”。

2.如此修改并不恰當

《證券法（三審稿）》的修改將禁止利用他人賬戶的主體范圍擴展到了所有人（取消了原來的“法人”限制），顯然是再次加強對賬戶的使用管理。但這一主體范圍的擴大是不恰當?shù)摹?/p>

禁止利用他人賬戶，落實賬戶實名制，主要目的是便利監(jiān)管，既包括宏觀的風險監(jiān)測，例如對配資規(guī)模的統(tǒng)計和監(jiān)測；也包括微觀上對證券法律義務的監(jiān)管落實，例如權(quán)益披露、強制要約義務、短線交易限制等，都是通過對義務人持股比例來計算的。利用他人賬戶持股，就可能規(guī)避上述義務，監(jiān)管者也不易發(fā)現(xiàn)。另外，監(jiān)管者在稽查證券違法行為時，利用他人賬戶也可能增加發(fā)現(xiàn)和查辦案件的難度。12陳劍等：《關于借用證券賬戶行為的問題分析與監(jiān)管思考》，載蔣鋒、盧文道主編：《證券法苑》（2018年第25卷），法律出版社2018年版，第169—170頁。現(xiàn)行法上沒有對自然人利用他人賬戶和出借賬戶的限制，因此，將賬戶利用和出借禁止擴大到自然人，可能反映了證券監(jiān)管機關的需求。

但實際上，早有研究者注意到：境外國家和地區(qū)并未直接禁止證券賬戶的非實名交易。該研究報告認為：“證券賬戶作為一種投資工具，自然人投資者也存在親友之間委托理財或賬戶借用的合理需求，如果簡單地采用‘一刀切’的方式完全禁止借用賬戶行為，現(xiàn)階段可能在現(xiàn)實中難以有效落實，反而有損法律的權(quán)威性?！币虼耍撗芯繄蟾嬖谟懻摗蹲C券法》修改條款時，只是建議“強化自然人投資者作為證券賬戶名義人事先書面報告和事后配合調(diào)查的義務”。13同上注，第183頁。

從理論上來說，證券賬戶實名制不僅僅是為了監(jiān)管便利，也是反洗錢法的要求。但落實證券實名制的責任不在于賬戶所有人，而在于負有反洗錢職責的證券公司。實際上，正如上述對證監(jiān)會行政處罰案例的歷史梳理中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的：一旦證券公司和登記結(jié)算公司嚴格落實證券實名制，利用他人賬戶的數(shù)量就大幅度下降。甚至可以說，如果證券公司和登記結(jié)算公司能夠保持落實賬戶實名制的責任不松懈，非法利用他人賬戶的現(xiàn)象就會得到有效遏制。

實際上，在大數(shù)據(jù)技術和信息技術得到廣泛運用的今天，監(jiān)管機構(gòu)利用科技手段穿透監(jiān)管的能力已經(jīng)大幅度加強。諸如配資數(shù)量、杠桿率統(tǒng)計等問題，也有其他的監(jiān)管手段來解決。例如，《證券法（三審稿）》已經(jīng)將證券配資業(yè)務列為特許業(yè)務，只有經(jīng)過許可才能經(jīng)營，如果能夠有效執(zhí)行，就可以將配資業(yè)務幾乎全部納入監(jiān)管視野。

換句話說，利用他人賬戶的種種弊端，本來可以通過其他手段解決，《證券法（三審稿）》第66條的修改，將利用他人賬戶的禁止從法人擴展到自然人甚至所有主體，并不會更好解決這一問題，反而帶來了對交易自由的限制。對于以本人名義開立證券賬戶，可以在開立賬戶時落實。但對于賬戶的使用是否為戶主本人，在交易網(wǎng)絡化、普遍使用密碼認證的情況下，則很難簡單確認。中國證券市場上散戶居多，有1.4億名證券投資者，絕大多數(shù)為自然人，這些自然人之間難免有委托理財或者賬戶借用的需求，全面、“一刀切”地禁止利用他人賬戶，執(zhí)行起來將消耗大量監(jiān)管資源。以對自然人交易自由的禁止，來換取本來可以通過其他手段更容易實現(xiàn)的目標，不符合行政法上的比例原則，也不符合經(jīng)濟法的效率原則。

3.如何修改

從理論分析，利用他人賬戶可能主要有幾個模式：（1）利用他人賬戶從事非法活動，例如內(nèi)幕交易、操縱市場或者逃避權(quán)益披露等監(jiān)管要求；（2）委托理財安排；（3）配資炒股安排；14這三種分類參見上注，第167—168頁。（4）逃避單位財務管理制度。

其中，利用他人賬戶從事證券欺詐活動，違法性最強。但實際上，分析我們收集到的證監(jiān)會48個相關行政處罰案例，可以發(fā)現(xiàn)，直接與內(nèi)幕交易、操縱市場、超比例持股未公告相關的案例很少。這是因為此種行為模式基本上會在內(nèi)幕交易、操縱市場、超比例持股、利用未公開信息交易等案件中處理。有研究者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)：2016年證監(jiān)會行政處罰案件中，涉及借用他人賬戶從事違法犯罪活動的有95件，而該95件案件中，有92件并沒有對利用他人賬戶的行為單獨進行處罰，而是追究了相關證券欺詐行為的責任，其中包括內(nèi)幕交易案51件、操縱市場案29件、超比例增減持案6件、從業(yè)人員借用他人賬戶持有或買賣股票案6件。15前引注12，第168頁?？赡芤驗榻y(tǒng)計口徑等問題，該文統(tǒng)計的2016年證監(jiān)會處罰的利用他人賬戶案件數(shù)量為3件，本文得到數(shù)據(jù)則只有1件。在此類行為模式中，利用他人賬戶只是從事證券欺詐活動的一種手段，其違法行為被更嚴重的證券欺詐行為所吸收，證監(jiān)會并不會單獨對利用他人賬戶的行為進行處罰。顯然，打擊證券欺詐活動，并不需要禁止利用他人賬戶。

對于委托理財、配資炒股，無論是法人投資者還是自然人投資者，這些本來都是投資者的交易自由。監(jiān)管上對宏觀風險的監(jiān)測障礙，可以通過改進其他監(jiān)管措施來解決。對于是否逃避單位財務管理制度，非上市公司，不屬于《證券法》規(guī)制對象，而對上市公司，則完全可以通過追究信息披露責任來解決。

因此，此條建議刪除。《證券法》上只規(guī)定證券賬戶實名制，而不再禁止法人或者自然人利用他人賬戶，同時，通過加強證券公司反洗錢職責，加強對證券公司和登記結(jié)算公司落實證券賬戶實名制的要求，來減少現(xiàn)實中非法利用他人證券賬戶的可能性?；蛘?，保持現(xiàn)行《證券法》第80條對法人利用他人賬戶的禁止，也是一個不錯的選擇。

四、結(jié)論

綜上，分析《證券法（三審稿）》第64條和第66條可以發(fā)現(xiàn)：這兩條的修改都是沒有必要的。修改的動機只是監(jiān)管者出于執(zhí)法的方便，但沒有考慮到對整體市場和投資者的影響：前者可能損害證券市場的信息生態(tài)，造成寒蟬效應，減少信息生產(chǎn)；后者則限制了交易自由，而便利監(jiān)測的目標本來可以通過更低成本的手段來實現(xiàn)。

每次法律修改都是利益和權(quán)益的大調(diào)整，各方主體都會在立法過程中爭奪自己的利益。為權(quán)利而斗爭，本來就是法律實現(xiàn)的主要途徑，立法也因此成為一個各方利益平衡的過程。此次全國人大公布《證券法（三審稿）》征求意見，其目的也正是為了讓公眾發(fā)表意見，參與立法。本文因此呼吁大家更多關注修法中的具體細節(jié)，而不僅僅是注冊制之類的熱點話題。