建設(shè)項(xiàng)目全過程工程咨詢服務(wù)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)探討

文飛　申文偉　陳奕虹

關(guān)鍵詞 建設(shè)項(xiàng)目 咨詢服務(wù)合同 法律風(fēng)險(xiǎn)

作者簡介：文飛，國網(wǎng)湖南省電力有限公司，高級工程師;申文偉，國網(wǎng)湖南省電力有限公司建設(shè)分公司，高級工程師;陳奕虹，長沙理工大學(xué)，會計(jì)學(xué)碩士。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.021

建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施全過程工程咨詢與傳統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目委托方式不同，其合同簽訂與履行中會出現(xiàn)與傳統(tǒng)方式不同的法律風(fēng)險(xiǎn)，本文重點(diǎn)討論全過程工程咨詢合同簽訂與履行中可能出現(xiàn)的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，以防范建設(shè)項(xiàng)目全過程工程咨詢的合同風(fēng)險(xiǎn)。

一、建設(shè)項(xiàng)目全過程工程咨詢的委托方式

全過程工程咨詢可以采取一次性委托、部分委托方式、聯(lián)合體委托均可。一次性委托，是指建設(shè)方將建設(shè)項(xiàng)目的全部咨詢服務(wù)委托給一家咨詢單位，咨詢單位完成自有資質(zhì)的咨詢服務(wù)，不具備資質(zhì)或必須由第三方咨詢機(jī)構(gòu)完成的咨詢服務(wù)轉(zhuǎn)委托給第三方咨詢機(jī)構(gòu)。聯(lián)合體委托，是指多家咨詢單位形成聯(lián)合體共同投標(biāo)并與建設(shè)方簽訂咨詢合同，聯(lián)合體成員之間簽署一個(gè)聯(lián)合體內(nèi)部協(xié)議，明確聯(lián)合體成員向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。部分委托，是指建設(shè)方將若干項(xiàng)工程咨詢服務(wù)發(fā)包給不同的咨詢方，各咨詢方完成各自具備資質(zhì)范圍內(nèi)的咨詢服務(wù)，各咨詢方只與建設(shè)方簽訂合同，各咨詢方之間無合同關(guān)系與行政管理關(guān)系。

二、建設(shè)項(xiàng)目全過程工程咨詢在合同簽訂環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

（一）建設(shè)方與咨詢方簽訂合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)方通過招標(biāo)采取一次性委托方式或聯(lián)合體模式將全部的咨詢服務(wù)委托給一家咨詢方（或聯(lián)合體）時(shí)，當(dāng)咨詢方（聯(lián)合體）將自身不具備資質(zhì)條件的服務(wù)項(xiàng)目或必須由獨(dú)立人第三方咨詢機(jī)構(gòu)完成的服務(wù)（如建設(shè)項(xiàng)目后評價(jià)、竣工決算審計(jì)）采取轉(zhuǎn)委托方式給獨(dú)立的第三方咨詢機(jī)構(gòu)時(shí)，但建設(shè)方與咨詢方簽合同時(shí)，如果委托合同中建設(shè)方對第三方咨詢機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、勝任能力、信譽(yù)及資本金關(guān)鍵條款在合同中未予約定，致使咨詢方未達(dá)到建設(shè)方質(zhì)量與進(jìn)度完成全部咨詢服務(wù)的要求時(shí)，建設(shè)方應(yīng)承擔(dān)合同漏項(xiàng)、約定不明確的法律風(fēng)險(xiǎn)，咨詢方只對約定明確的部分承擔(dān)法律責(zé)任。

在全過程工程咨詢采取部分委托方式，也就是說建設(shè)方將部分咨詢服務(wù)委托給一家資質(zhì)、信譽(yù)、資本金等相匹配的咨詢方，其他咨詢服務(wù)委托給另外的咨詢方。如果建設(shè)方分解咨詢服務(wù)內(nèi)容進(jìn)行發(fā)包，建設(shè)方自行超越權(quán)限簽署咨詢服務(wù)合同，或變更合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，且對咨詢服務(wù)合同不予備案或者不備案變更協(xié)議等違規(guī)事項(xiàng)將承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）咨詢方與第三方咨詢機(jī)構(gòu)簽訂轉(zhuǎn)委托合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

咨詢方經(jīng)建設(shè)方同意，對自身不具備資質(zhì)要求的服務(wù)內(nèi)容或必須由獨(dú)立的第三方咨詢機(jī)構(gòu)完成的咨詢服務(wù)轉(zhuǎn)委托給第三方咨詢機(jī)構(gòu)的合同條款中，如建設(shè)方未對第三方咨詢機(jī)構(gòu)應(yīng)具備的信譽(yù)、資本金、資質(zhì)、勝任能力等關(guān)鍵條款在合同中未予約定，致使第三方咨詢機(jī)構(gòu)合同存在瑕疵隱藏了法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榻ㄔO(shè)方約定條款事項(xiàng)不清晰，建設(shè)方要承擔(dān)約定條款模糊不清的法律責(zé)任，咨詢方只承擔(dān)明確約定的連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

（三）聯(lián)合體模式下聯(lián)合體內(nèi)部簽訂合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

在聯(lián)合體模式下，建設(shè)方與聯(lián)合體的牽頭方簽訂了全過程工程咨詢合同，將全部咨詢服務(wù)委托給聯(lián)合體完成咨詢服務(wù)。聯(lián)合體的牽頭方將承接的建設(shè)方全過程工程咨詢服務(wù)在聯(lián)合體各成員咨詢方中按聯(lián)合體的約定簽訂聯(lián)合體之間的內(nèi)部合同。如果牽頭方與聯(lián)合體各成員之間的合同條款可能設(shè)置的內(nèi)容不全面、服務(wù)范圍、完成時(shí)限、責(zé)任歸屬、完成質(zhì)量條款約定等存在合同瑕疵，特別是對住建部發(fā)布的示范文本專用條款理解不透徹，在期限和違約等方面的免除或減責(zé)條款約定不清晰。將會在聯(lián)合體內(nèi)部發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，可能導(dǎo)致全過程工程咨詢服務(wù)不能按期按量按質(zhì)完成，將會承擔(dān)必要的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

三、建設(shè)項(xiàng)目全過程工程咨詢合同履行過程的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

（一）咨詢方未按委托合同完成自有資質(zhì)咨詢服務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)

一次性委托方式下，建設(shè)方選定咨詢方為自己處理事務(wù)，是以建設(shè)方對咨詢方承接咨詢服務(wù)的能力和信譽(yù)有充分的了解、信任，而咨詢方接受委托，也是出于了解與信任建設(shè)方，自信能夠完成建設(shè)方委托的咨詢服務(wù)。因此，委托合同只能發(fā)生在雙方相互信任的人之間。建設(shè)方與咨詢方簽訂委托合同，咨詢方對委托的咨詢服務(wù)自身具備資質(zhì)自行完成，如果未按建設(shè)方的要求按質(zhì)按進(jìn)度按量完成，咨詢方獨(dú)立承擔(dān)自行完成部分全部合同約定的法律責(zé)任。

（二）咨詢方不具備資質(zhì)或必須由第三方咨詢機(jī)構(gòu)完成的轉(zhuǎn)委托合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

在建設(shè)方選擇咨詢方的合約中，咨詢方明確了自身不具備資質(zhì)的服務(wù)轉(zhuǎn)委托給第三方咨詢機(jī)構(gòu)，另外雖咨詢方具備資質(zhì)，但由于法律法規(guī)規(guī)定必須由第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)完成的后評價(jià)、事后審計(jì)、質(zhì)量監(jiān)管等服務(wù)也轉(zhuǎn)委托給獨(dú)立的第三方咨詢機(jī)構(gòu)完成。在這兩種情形中，如果咨詢方經(jīng)建設(shè)方同意，選擇了第三方咨詢機(jī)構(gòu)完成不備具資質(zhì)條件或必須由第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)完成的咨詢服務(wù)，如果第三方咨詢機(jī)構(gòu)未按期按質(zhì)完成建設(shè)方委托的轉(zhuǎn)委托咨詢服務(wù)，依合同法規(guī)定，咨詢方應(yīng)當(dāng)自行處理建設(shè)方委托的咨詢服務(wù)。如果經(jīng)建設(shè)方同意，咨詢方是可以轉(zhuǎn)委托不具備資質(zhì)的服務(wù)或必須由第三方獨(dú)立咨詢機(jī)構(gòu)實(shí)施的咨詢服務(wù)。咨詢方僅就第三方咨詢機(jī)構(gòu)的選擇與任用及其對第三方咨詢機(jī)構(gòu)的咨詢事情進(jìn)行指示承擔(dān)責(zé)任。

但是，如果咨詢方，在轉(zhuǎn)委托時(shí)未經(jīng)建設(shè)方同意的，咨詢方應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三方咨詢機(jī)構(gòu)的行為承擔(dān)全部責(zé)任，但在緊急情況下咨詢方為維護(hù)建設(shè)方的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外。

（三）聯(lián)合體委托方式下聯(lián)合體內(nèi)部履行合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

首先，建設(shè)項(xiàng)目全過程工程咨詢采取聯(lián)合體方式，聯(lián)合體從建設(shè)方中標(biāo)后，應(yīng)簽訂聯(lián)合體協(xié)議，按聯(lián)合體各自具備的資質(zhì)分別工承擔(dān)其資質(zhì)范圍內(nèi)的咨詢服務(wù)，并明確聯(lián)合體參與方在其工作范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)及對另一參與方的監(jiān)管權(quán)利。

其次，聯(lián)合體在進(jìn)行內(nèi)部要進(jìn)行分工時(shí)，應(yīng)明確聯(lián)合體牽頭人，以及牽頭人代表聯(lián)合體有哪些權(quán)限，避免聯(lián)合體牽頭人采取侵權(quán)手段損害聯(lián)合體其他成員方的相關(guān)利益，聯(lián)合體成員方可就因另一方違約而導(dǎo)致的其可能承擔(dān)的連帶責(zé)任，要求違約成員提供造成損失賠償?shù)膿?dān)保。

再次，聯(lián)合體雙方可以參照總分包合同約定的基本形式，在聯(lián)合體內(nèi)部分工協(xié)議中約定節(jié)約建設(shè)方投資的利益分配方案，通過工程總承包管理模式的主要優(yōu)勢提供更好的咨詢效率與效果。另外，聯(lián)合體不能借咨詢服務(wù)分工的名義實(shí)施轉(zhuǎn)包。聯(lián)合體中一方如不按照其擁有的資質(zhì)要求實(shí)施設(shè)計(jì)或者監(jiān)理等咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，也不對工程項(xiàng)目實(shí)施組織管理，但卻向聯(lián)合體其他成員以收取管理費(fèi)，視為聯(lián)合體中其中一方將承包的工程轉(zhuǎn)包，這種合同是一種無效合同。

四、防范建設(shè)項(xiàng)目全過程咨詢服務(wù)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)對策

（一）建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)委托合同依試點(diǎn)方案規(guī)定認(rèn)定法律責(zé)任

全過程式工程咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)在試點(diǎn)階段，可以按全過程工程咨詢服務(wù)試點(diǎn)方案提出的思路開展，至少具備一項(xiàng)資質(zhì)取得全過程工程咨詢業(yè)務(wù)，其他不具備資質(zhì)的業(yè)務(wù)可以經(jīng)建設(shè)方同意，將專業(yè)服務(wù)轉(zhuǎn)委托給具備專業(yè)資質(zhì)的單位完成，法律責(zé)任主要依試點(diǎn)方案的規(guī)定在合同中進(jìn)行約定。因此在執(zhí)行全過程工程咨詢業(yè)務(wù)時(shí)，一方面依照城鄉(xiāng)住建部規(guī)定及各地發(fā)布全過程工程咨詢試點(diǎn)方案的要求進(jìn)行，突破現(xiàn)有法規(guī)，在試點(diǎn)項(xiàng)目與試點(diǎn)階段是可以的，但也盡可能地也同時(shí)滿足現(xiàn)有法規(guī)的要求。例如按現(xiàn)行法規(guī)監(jiān)理業(yè)務(wù)是不可以轉(zhuǎn)包或分包的，但以設(shè)計(jì)總承包方式取得全過程工程咨詢業(yè)務(wù)時(shí)，咨詢單位又不具備監(jiān)理資質(zhì)時(shí)，可以轉(zhuǎn)委托監(jiān)理業(yè)務(wù)，因?yàn)樵圏c(diǎn)方案允許，因此按試點(diǎn)方案要求在按合同中約定轉(zhuǎn)委托法律責(zé)任。

（二）增加建設(shè)項(xiàng)目全過程工程咨詢委托合同中的轉(zhuǎn)委托關(guān)鍵條款

建設(shè)方購買全過程工程咨詢服務(wù)合同屬于民事合同，因此依合同法及工程咨詢合同規(guī)范文本對其進(jìn)行規(guī)范。既要遵循咨詢標(biāo)準(zhǔn)合同文本又要避免現(xiàn)行合同法中與試點(diǎn)方案規(guī)定相矛盾或歧義性的解釋，還需避免咨詢服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不明確所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。嚴(yán)格合同管理，在招投標(biāo)文件和合同文本中要嚴(yán)格規(guī)定咨詢業(yè)務(wù)不得轉(zhuǎn)包，且對轉(zhuǎn)委托的第三方咨詢機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、信譽(yù)及資本金這些關(guān)鍵性條款進(jìn)行約定。要嚴(yán)格建設(shè)方的規(guī)定，不選擇沒有資質(zhì)和未辦理市場準(zhǔn)入手續(xù)的服務(wù)承包商。對此可以按住建部發(fā)布了工程咨詢服務(wù)合同范本的通用條款及專用條款對其進(jìn)行規(guī)范。另一方面，當(dāng)咨詢單位不具備某一咨詢資質(zhì)時(shí)，可以通過聯(lián)合體委托咨詢服務(wù)不失為一種避免合同法律風(fēng)險(xiǎn)的有效方法，以合同形式約定聯(lián)合體之間的法律責(zé)任。

（三）規(guī)范咨詢方承接自身無資質(zhì)或必須由第三方完成的轉(zhuǎn)委托合同條款

全過程工程咨詢方需要完成自身擁有資質(zhì)條件的咨詢服務(wù)，對不具備資質(zhì)或必須由第三方咨詢機(jī)構(gòu)完成的某些咨詢服務(wù)，需要經(jīng)建設(shè)方審查同意后，轉(zhuǎn)委托給具有相應(yīng)資質(zhì)條件且滿足建設(shè)方條件的咨詢單位來完成。雖然，第三方咨詢機(jī)構(gòu)與建設(shè)方無合同關(guān)系，但第三方咨詢機(jī)構(gòu)對轉(zhuǎn)委托合同范圍內(nèi)的全部服務(wù)向建設(shè)方負(fù)責(zé)，咨詢單位僅就第三方咨詢機(jī)構(gòu)的選擇與任用及其對第三方咨詢機(jī)構(gòu)的咨詢服務(wù)指示承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)轉(zhuǎn)委托如果未經(jīng)建設(shè)方同意的，咨詢方應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三方咨詢機(jī)構(gòu)的行為承擔(dān)全部責(zé)任，但在緊急情況下咨詢單位為維護(hù)建設(shè)方的利益需要轉(zhuǎn)委托的不予考慮。

參考文獻(xiàn)：

[1]盧子健.建設(shè)工程合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范措施[J].改革與管理，2017（3）：27.

[2]朱中華.FIDIC EPC合同實(shí)務(wù)操作——說詳解、比較、建議、案例[J].中國建筑工業(yè)出版社，2013.

[3]譚超.航道疏浚施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范研究[J].法律博覽，2018（9）：143-144.

[4]黃磊.海外石油工程技術(shù)服務(wù)合同法律風(fēng)險(xiǎn)辨析[J].中國石油企業(yè)，2011（3）：96-97.