公私合作制PPP項目法律激勵機制的制度重估及其優(yōu)化

徐玖玖

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120)

內(nèi)容提要：公私合作制PPP項目落地難困境的本質(zhì)是利益失衡問題。法律獨特的利益配置功能尤其強調(diào)利益的均衡性保護(hù)，公私合作制的法律激勵機制同樣應(yīng)以成本-收益為均衡基點，引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范式作為制度優(yōu)化和分析評估的模型基礎(chǔ)，形成激勵對象-激勵方向-激勵量度的三元法律激勵結(jié)構(gòu)，重新檢視和塑造公私合作制法律激勵機制的有效性，在此基礎(chǔ)上，對于法律激勵機制從優(yōu)化競爭環(huán)境、準(zhǔn)入的梯度設(shè)置、完善信息披露、承諾合理利潤、分擔(dān)和導(dǎo)出風(fēng)險、財稅融資支持和差異化的法律適用七個方面展開系統(tǒng)性設(shè)計。

新公共治理理論認(rèn)為政府不再是福利供給領(lǐng)域的唯一主體，PPP成為了公共經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域競爭轉(zhuǎn)型改革的重要出路。然而，不同于國外PPP發(fā)展具有深厚的私有化市場基礎(chǔ)，我國公私合作制的發(fā)展土壤仍然殘留著濃厚的計劃經(jīng)濟(jì)體制的壟斷色彩，政府推廣和市場介入兩種力量在銜接的過程中需要完成“落地”的過程，這既關(guān)系到政府是否會在這一轉(zhuǎn)變中偏離公共利益，也關(guān)系到企業(yè)是否有足夠的動力去承接公共產(chǎn)品提供的責(zé)任。因此，公用事業(yè)領(lǐng)域要在一個較短的時間內(nèi)完成從傳統(tǒng)供給結(jié)構(gòu)向新型供給模式轉(zhuǎn)變、從政府壟斷供給為主的計劃經(jīng)濟(jì)體制向政府和私營部門合作供給的市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的雙重轉(zhuǎn)型，其發(fā)展勢必涉及復(fù)雜的利益調(diào)整、劇烈的結(jié)構(gòu)演變和高度的不確定性。

實踐中政府部門仍然唯“增長量”論，項目形式還是以“公公合營”為主，項目參與者并未由國有資本實質(zhì)性地轉(zhuǎn)向民營資本，甚至出現(xiàn)為PPP而PPP的歧化現(xiàn)象。公私合作制的發(fā)展困境實質(zhì)上源于制度供給與市場需求的錯配和割裂。我國公私合作制的制度供給表現(xiàn)出強烈的自上而下的強制性變遷色彩，政府從自身對PPP發(fā)展的有限認(rèn)識投放制度資源，忽略了私營部門作為另一重要參與主體的制度需求。公私合作制的發(fā)展體量、制度供給和實踐效果三者之間并未實現(xiàn)趨同發(fā)展，原因在于發(fā)展體量得到提升的動力來源于政府部門的推動，制度供給源于政府部門對PPP市場的單方認(rèn)知，而實踐效果卻是基于市場自由發(fā)展的反應(yīng)，三者之間缺少可行的邏輯理路進(jìn)行有效銜接。

2017年7月21日，《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(以下簡稱PPP條例)向社會各界征求意見，整體沿用了原建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、國務(wù)院《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》以及財政部《政府和社會資本合作法》(征求意見稿)的基本框架。2017年11月28日國家發(fā)改委下發(fā)《關(guān)于鼓勵民間資本參與政府和社會資本合作(PPP)項目的指導(dǎo)意見》，從環(huán)境建設(shè)、分類施策、盤活存量資產(chǎn)、做好推介、選擇標(biāo)準(zhǔn)、融資支持、咨詢機構(gòu)、典型案例、誠信體系建設(shè)十個方面提出相關(guān)措施。但是總體而言，條例和指導(dǎo)意見存在規(guī)定太過粗糙、回避許多核心疑難問題的情況，沒有形成真正能夠有效激勵私營部門參與PPP的制度安排。

一、利益均衡視角下的公私合作制法律激勵

(一)公私合作制困境——利益失衡

從發(fā)展體量角度考察，根據(jù)財政部PPP中心項目庫的數(shù)據(jù)，截止2016年12月末財政部入庫項目11260個(總投資額13.5萬億元)；根據(jù)中國PPP服務(wù)平臺的公開數(shù)據(jù)，發(fā)改委項目也超過3575個。但是根據(jù)財政部PPP中心的數(shù)據(jù)顯示，雖然有政策因素和現(xiàn)實因素的雙重利好，但是截止2017年3月末財政部700個國家示范項目(總投資額1.7萬億元)的落地率①為66.6%，全國入庫12287個項目(總投資額14.6萬億元)的落地率為34.5%。更為重要的是其中真正意義上民營資本的參與度是值得商榷的。根據(jù)財政部PPP研究中心數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2016年12月末，國家示范項目中簽約社會資本419家，民營企業(yè)(含民營獨資和民營控股)163家，占比39%；截至2017年3月末，國家示范項目中簽約社會資本716家，民營企業(yè)(含民營獨資和民營控股)262家，占比36.6%。據(jù)此，民營企業(yè)參與積極性反而略有下降，基本回歸到2016年6月末國家示范項目中民營企業(yè)參與度的水平。即便是2016年底所達(dá)到的峰值水平，PPP國家示范項目作為財政部精挑細(xì)選的優(yōu)質(zhì)項目，民營資本作為項目公司單一資本的投資額僅占16%，含民營資本和外資的聯(lián)合體占比26%，但是該部分聯(lián)合體的投資額占比并未明確該項目投資額中的國有資本占比，因此26%聯(lián)合體的投資額數(shù)據(jù)能在多大程度上反映社會資本的參與度是需要進(jìn)一步分析的。

PPP熱潮遇冷和歧化發(fā)展的困境實質(zhì)上是公私部門的利益失衡問題。從主觀角度，公私部門在目標(biāo)上存在差異，導(dǎo)致以逐利為導(dǎo)向的私營部門與以公益為導(dǎo)向的政府部門容易出現(xiàn)非合作博弈的囚徒困境；從客觀角度，PPP項目的投資規(guī)模大、周期長、不確定性因素等特點，導(dǎo)致其在往往存在基礎(chǔ)設(shè)施的準(zhǔn)入壁壘、正外部性過強而利潤過低甚至成本收益失衡等制約因素。如何兼顧促進(jìn)競爭和保障公益異質(zhì)目標(biāo)，如何在兩者之間尋求利益均衡點，如何實現(xiàn)自由和壟斷兩種市場發(fā)展模式的交替等問題，需要研究求解。

制度優(yōu)化的分析范式選擇是公私合作制發(fā)展和研究的邏輯起點。社會秩序的維系不能僅依賴于法律的強制性，法治社會應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮規(guī)則的誘致能力。從法學(xué)角度審視，從某種意義上而言，“成本與收益之于經(jīng)濟(jì)學(xué)”正如“權(quán)利與義務(wù)之于法學(xué)”，權(quán)利的實現(xiàn)需要法律對權(quán)利主體相關(guān)權(quán)益的正當(dāng)性予以確認(rèn)，通過國家強制力約束義務(wù)主體的履行。公私合作制落地難問題是利益失衡的過程和結(jié)果狀態(tài)，因此公私合作制發(fā)展困境研究的邏輯起點也應(yīng)當(dāng)回歸到利益均衡上。從成本-收益角度考慮，任何對法律強制能力的突破都是社會成本的浪費，誘導(dǎo)而非強迫主體選擇社會希望的行為是激勵性法治的理想狀態(tài)。法律通過規(guī)則的設(shè)定鼓勵個體實施符合法律希冀的合法行為，滿足法律預(yù)定的要求和期望，最終實現(xiàn)法律規(guī)則的目的。但是從法律發(fā)展的歷史實踐來看，法律的制裁性功能逐漸式微，指導(dǎo)性和激勵性功能逐漸增強[1]。公私合作制的法律激勵機制應(yīng)當(dāng)以成本-收益的利益分析模型為基礎(chǔ)，引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范式作為制度優(yōu)化和分析評估的范式基礎(chǔ)，以利益平衡為基點形成天然銜接、進(jìn)行結(jié)構(gòu)化分析，通過妥善的激勵法律設(shè)計為這一均衡過程提供基礎(chǔ)保障，成為融合社會公共利益、政府部門利益和私營部門利益三種利益的黏合劑，實現(xiàn)利益的平衡性。

(二)公私合作制法律激勵機制的結(jié)構(gòu)化分析

結(jié)構(gòu)分析的基本方法是在典型實例中分離并抽象出最少的要素，這些最少要素就是概念必不可少的成分。依此方法對法律激勵機制進(jìn)行結(jié)構(gòu)性分析可知，法律激勵受制于兩個方面的影響因素：主體行為，即“激活狀態(tài)”[2]或驅(qū)動過程所依附的行為主體，形成激勵的主體關(guān)系(object)；行為環(huán)境，即該行為主體所附屬的潛在法律關(guān)系的環(huán)境，這種環(huán)境包括激勵形成的導(dǎo)向和激勵所給予的具體量，兩者共同構(gòu)成激勵的向度關(guān)系(dimension)。因此，公私合作制主體在法律激勵作用下從效果A向效果B的實現(xiàn)可以被描述為這樣的關(guān)系IE=f(IO，ID)，其中IE是激勵效果(Incentive Effect)，IO是激勵對象(Incentive Object)，ID是激勵向度(Incentive Dimension)。其中，激勵向度主要由激勵方向和激勵量度兩個因素決定，從法學(xué)角度表述就是貫穿始終的原則本位問題和具體的規(guī)則內(nèi)容這兩個必要因素，因此可以引入ID=H(id，IQ)用以表達(dá)激勵向度的內(nèi)在關(guān)系，其中id是激勵方向(incentive direction)，IQ是激勵量度②(Incentive Quantitativeness)。如此，上一個激勵效果的向量關(guān)系就變成IE=f(IO，ID)=f(IO，H(id，IQ))=f(IO，id，IQ)：

即，IE=f(IO，id，IQ)

又即，激勵效果=f(激勵對象，激勵方向，激勵量度)

具體而言，激勵效果的實現(xiàn)受制于激勵對象-激勵方向-激勵量度三個方面的因素。三個要素并非獨立存在、各自作用，而是相互配合、共同作用形成激勵相容的實踐效果，這種聯(lián)合的最優(yōu)實現(xiàn)方式就是以某一分析范式為基礎(chǔ)，將三個要素進(jìn)行串聯(lián)和配套。

第一，激勵機制是否給予適當(dāng)?shù)闹黧w，法律激勵制度應(yīng)當(dāng)施加于合適的主體實現(xiàn)“靶向激勵”，避免制度目標(biāo)和主體的錯配。激勵主體是激勵機制所指向、影響和作用的對象③。激勵對象是激勵機制產(chǎn)生作用的著力點，屬于法律關(guān)系的構(gòu)成要件中主體制度的范疇。法律關(guān)系主體一般包括國家、機構(gòu)和組織以及公民，這與公私合作制的激勵對象存在互通性。法學(xué)視角的行為主體(包括自然人、法人和國家)與PPP視角的利益主體(包括社會公眾、私營部門和政府部門)存在高度契合。明確的激勵對象有利于降低主體之間沖突成本和風(fēng)險成本，適當(dāng)?shù)募顚ο竽軌驅(qū)χ黧w的產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新產(chǎn)生激勵效應(yīng)進(jìn)而提高收益，從這一角度而言，如何在公私合作制中形成兼顧平等競爭和有效監(jiān)管的主體制度成為法律激勵機制有效性和可行性的邏輯起點。

第二，激勵機制是否導(dǎo)向合理的激勵方向，錯誤的激勵方向會導(dǎo)致激勵失效，甚至在實踐層面產(chǎn)生負(fù)效果。激勵方向④是貫穿法律激勵機制的宗旨和原則，引導(dǎo)激勵機制的科學(xué)性和有效性。公私合作制涉及社會公共利益、政府部門利益和私營部門利益的多方利益，其法律激勵機制不同于單一部門法的激勵機制，更強調(diào)實現(xiàn)不同主體之間的利益均衡。合理的激勵方向體現(xiàn)于具體的激勵規(guī)則之中，并且應(yīng)當(dāng)與適當(dāng)?shù)募顚ο笮纬膳涮缀豌暯?，避免發(fā)生制度供給和制度受體的錯位導(dǎo)致激勵作用“失靶”。

第三，有效的激勵內(nèi)容以現(xiàn)有利益狀態(tài)與均衡狀態(tài)之間的量度差異為激勵機制存在的必要性基礎(chǔ)，利益存在偏差導(dǎo)致失衡狀態(tài)才產(chǎn)生激勵的制度需求，而合理的激勵內(nèi)容才能對激勵主體形成有效激勵從而實現(xiàn)制度的預(yù)期目標(biāo)。因此，激勵的量度就是激勵的具體內(nèi)容，是緩解法律的普遍性和激勵的個殊性間緊張關(guān)系的具體激勵制度，包括權(quán)利義務(wù)和權(quán)力責(zé)任兩種關(guān)系：前者發(fā)揮規(guī)則的誘致能力，法律以權(quán)利和義務(wù)為紐帶聯(lián)結(jié)社會中的不同個體，法律可以通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定授予主體可為一定行為的權(quán)利和必為一定行為的義務(wù)，達(dá)到調(diào)整行為主體的目的；后者發(fā)揮規(guī)則的強制能力，以停止侵害、賠償損失等方式為主，使利益失衡的激勵主體依循這兩種結(jié)構(gòu)重新明確權(quán)利義務(wù)、權(quán)力責(zé)任的配置，將經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)意義上的利益失衡關(guān)系轉(zhuǎn)化成具有一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律關(guān)系。

二、公私合作制法律激勵機制的有效性分析

(一)公私合作制傳統(tǒng)法律激勵機制的有效性重估

立法層面，我國法律法規(guī)和規(guī)范性文件中對與公私合作制已經(jīng)存在部分激勵內(nèi)容，從制度層面已經(jīng)積累了一定的激勵立法經(jīng)驗。但是從文本角度而言⑤，這些激勵性條款的可操作性不強、導(dǎo)向不明、缺少系統(tǒng)性：

第一，激勵主體存在落腳點錯位問題。僅有7個(占比3.5%)規(guī)范性文件明確提及民營資本等非公有制資本在PPP中的激勵問題，其中6個僅簡略提及民營資本(4個是將民營資本作為各類市場主體的一種與國有控股、央屬企業(yè)一并規(guī)定⑥，另外2個雖然有專門針對民營資本的激勵規(guī)定但在內(nèi)容上過于簡單⑦)，僅有1個文件《山東省政府和社會資本合作(PPP)專項資金管理辦法》(魯財金[2017]5號)將民企參與度作為省級政府和社會資本合作(PPP)專項資金分配標(biāo)準(zhǔn)的考量因素之一⑧，但是占比權(quán)重過低僅為20%。

一方面，社會資本的適格條件存在沖突。財政部《政府和社會資本合作模式操作指南》(財金[2014]113號，以下簡稱財政部《操作指南》)從反面角度排除被本級政府實際控制的社會資本⑨，發(fā)改委《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資[2014]2724號，以下簡稱發(fā)改委《指導(dǎo)意見》)則從正面角度統(tǒng)稱為“符合條件的”社會資本⑩，PPP條例(征求意見稿)定義為“具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)”范圍更為籠統(tǒng)，三者在PPP的適格社會資本的認(rèn)定條件上存在差異。雖然2016年財政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會資本合作工作的通知》(財金[2016]90號)和發(fā)改委《關(guān)于切實做好傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》(發(fā)改投資[2016]1744號)在一定程度上將兩大部門的監(jiān)管范圍以行業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為公共服務(wù)領(lǐng)域和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，但是并未徹底解決對主體方面沖突性的重疊規(guī)定。

另一方面，社會資本中的國有資本對私營部門產(chǎn)生擠出效應(yīng)。財政部《操作指南》在制度層面已經(jīng)敞開了國有企業(yè)參與PPP的途徑，為與本級政府無行政隸屬關(guān)系和產(chǎn)業(yè)紐帶關(guān)系的國有企業(yè)參與公私合作制打通了準(zhǔn)入渠道。目前我國政策層面使用“政府與社會資本合作”概念替換國際通行的公私合作制(Public-Private Partnership)概念，顯然“社會資本”的范疇遠(yuǎn)大于PPP中的“私營部門”(private)，社會資本包括國有資本、民營資本和外資，而私營部門僅包含后兩者。雖然這是在我國國有資本遠(yuǎn)強于私營部門這一特殊的現(xiàn)實約束條件下推行PPP制度的變通對策，但是真正的公私合作制仍然應(yīng)當(dāng)通過尋求“公-私”之間的合作撬動民間資本，而非通過“公-公”之間的合作滿足公私合作制的“落地”需求。

第二，存在激勵方向不清、導(dǎo)向不明問題?，F(xiàn)有PPP法律激勵方式較多(圖1)，僅從文字表述上梳理就至少可以發(fā)現(xiàn)14種激勵模式，其中補貼補助、以獎代補和金融支持三種模式遠(yuǎn)超其他激勵類型。各地對于PPP法律激勵類型的探索較為龐雜，在內(nèi)容上存在大量重疊和重復(fù)性規(guī)定，缺乏明確的激勵導(dǎo)向，并且將許多“保障”性質(zhì)的內(nèi)容納入法律激勵范疇。這種情況即使是在2017年11月28日發(fā)改委出臺的《關(guān)于鼓勵民間資本參與政府和社會資本合作(PPP)項目的指導(dǎo)意見》中仍然存在，諸如規(guī)范PPP合同、提高咨詢機構(gòu)業(yè)務(wù)能力、評選典型案例、加強誠信體系建設(shè)等意見，在方向上更為側(cè)重規(guī)范性質(zhì)，與激勵并無直接關(guān)系。

圖1 現(xiàn)行規(guī)范性文件中的PPP法律激勵類型數(shù)量分布

圖2 現(xiàn)行規(guī)范性文件中的PPP法律激勵類型內(nèi)容分布

第三，激勵內(nèi)容缺乏系統(tǒng)性和可行性。各地在規(guī)范過程中雖然多以“政策支持”概括，但是對于法律激勵的范圍認(rèn)識存在不一致，對于具體的激勵方式也多采取“相關(guān)”、“有關(guān)”等模糊性詞匯一帶而過，或者只是進(jìn)行簡單的列舉式規(guī)定，法律激勵的可行性較低(圖2)。即便是2017年7月21日國務(wù)院法制辦公布的PPP條例也并未對激勵機制進(jìn)行明確規(guī)定，僅通過“國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與PPP項目”試圖給民營資本“定心”，其激勵效果非常有限。而在2017年11月28日發(fā)改委出臺的《關(guān)于鼓勵民間資本參與政府和社會資本合作(PPP)項目的指導(dǎo)意見》中，雖然針對民營資本參與積極性較低的老問題提出較有突破性的意見，但是在關(guān)鍵性的問題上仍然僅以“不得以任何名義、任何形式限制民間資本參與”、“不得設(shè)置超過項目實際需要的注冊資本金、資產(chǎn)規(guī)模等條件，不得設(shè)置與項目投融資、建設(shè)、運營無關(guān)的準(zhǔn)入條件”等表述加以規(guī)定，試圖通過規(guī)范行政行為為民間資本進(jìn)入PPP領(lǐng)域降低門檻，但是沒有形成有效、可行的正向激勵路徑。這種“以守為攻”的激勵機制在現(xiàn)行的行政管理體制下，反而會限制地方政府部門，無法形成大量的底層創(chuàng)新成果。

學(xué)界普遍認(rèn)為，應(yīng)盡快加快PPP的政策和法律制度建設(shè)。2016年財政部已經(jīng)成立立法工作組研究起草《政府和社會資本合作法(草案征求意見稿)》，并已征求國務(wù)院各部門意見[3]。但是這種立法嘗試恐無法徹底消除PPP頂層設(shè)計的制度障礙。

一方面，PPP單行條例缺乏必要的基礎(chǔ)法，即公用事業(yè)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律規(guī)定，缺少對公共服務(wù)企業(yè)的基本權(quán)利義務(wù)、公共服務(wù)價格規(guī)制、公共服務(wù)政府補貼和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的基礎(chǔ)性規(guī)定，無法實現(xiàn)廣泛的覆蓋面和普適性，導(dǎo)致制度出現(xiàn)不周延和缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)的困境。我國公用事業(yè)領(lǐng)域長期缺乏競爭，市場主體產(chǎn)權(quán)形式過于僵化，市場結(jié)構(gòu)單一性和壟斷性較高。原有公用企業(yè)等壟斷型行業(yè)由《郵政法》、《鐵路法》、《電力法》、《電信條例》等反壟斷法的特別法來規(guī)范，傳統(tǒng)壟斷領(lǐng)域引入PPP作為市場競爭機制就必然要開始面臨市場規(guī)制法律制度的調(diào)整。在公用事業(yè)領(lǐng)域引入競爭機制，從根本上而言就必須對公用事業(yè)領(lǐng)域先行專門立法。

另一方面，單行條例的法律位階也無法與其他市場競爭規(guī)制法形成銜接。一是部分行業(yè)的壟斷性已發(fā)生變化，需要對部分能較好銜接使用者付費機制的經(jīng)營性行業(yè)是否還屬于反壟斷法除外適用范圍進(jìn)行調(diào)整，以電信行業(yè)為例，美歐等國家和地區(qū)已將電信行業(yè)視為完全競爭性行業(yè)[4]；二是PPP使用者付費機制的項目中常見約定唯一性條款作為非競爭性條款，這種權(quán)利上的壟斷性在一定程度上突破了《反壟斷法》等市場規(guī)制基礎(chǔ)法律的調(diào)整。同時，應(yīng)轉(zhuǎn)變立法思路，從強制性的“管理型”立法向激勵性的“治理型”立法理念轉(zhuǎn)變，使壟斷領(lǐng)域以行政命令為主的公權(quán)治理模式向市場經(jīng)濟(jì)以意思自治為主的私權(quán)治理模式過渡，從頂層設(shè)計和標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范的角度提供制度供給的激勵。

圖3 利益均衡視角下的公私合作制利益失衡問題

(二)公私合作制法律激勵機制的有效性解構(gòu)

利益均衡視角下解構(gòu)公私合作制可以發(fā)現(xiàn)兩個三元利益結(jié)構(gòu)(圖3)。

第一，在項目識別、準(zhǔn)備和采購階段，利益失衡產(chǎn)生于社會資本之間的競爭實現(xiàn)的過程，以公平為利益均衡的核心，優(yōu)先實現(xiàn)市場的競爭自由性特征，使兩個或兩個以上私營部門與政府部門形成廣義上的利益三元結(jié)構(gòu)。該階段中可能存在市場準(zhǔn)入監(jiān)管中的政府失靈和市場自由競爭中的市場失靈兩種問題，一方面導(dǎo)致政府和國有資本在客觀上對中小型民營資本產(chǎn)生市場擠出效應(yīng)，另一方面公私雙方的信息不對稱可能導(dǎo)致機會主義行為出現(xiàn)。

第二，在項目執(zhí)行和移交階段，利益失衡存在于公私部門之間的合作實現(xiàn)過程，以公益為利益均衡的核心，優(yōu)先考慮政府對產(chǎn)品和服務(wù)的監(jiān)管羈束性，使政府部門、私營部門和社會公眾形成利益三元結(jié)構(gòu)。政府部門和社會公眾得以從PPP項目中獲得強正外部性的基礎(chǔ)來源于私營部門在運營過程中的成本收益失衡，這種正外部性在長期持續(xù)的失衡環(huán)境中，會激化作為理性經(jīng)濟(jì)人的私營部門通過機會主義行為尋求新的利益均衡解，導(dǎo)致PPP項目出現(xiàn)無效的風(fēng)險轉(zhuǎn)移、假性規(guī)模經(jīng)濟(jì)等亂象，使項目的正外部性向負(fù)外部性轉(zhuǎn)變。

公私合作制法律激勵機制是公私雙方尋求激勵相容的法學(xué)表達(dá)，通過合理的制度安排，使私營部門追求經(jīng)濟(jì)利益的行為能與政府部門實現(xiàn)社會公共利益最大化的目標(biāo)相吻合。因此，公私合作制法律激勵機制的有效性首先基于不同的激勵對象所產(chǎn)生，唯有與適當(dāng)?shù)募顚ο笮纬膳涮缀豌暯樱苊獍l(fā)生制度供給和制度受體的錯位，才能避免激勵作用的“失靶”。激勵對象的不同導(dǎo)致激勵機制的落腳點具有差異性，公私合作制中的政府部門是擁有公權(quán)力的政府部門或政府授權(quán)機構(gòu)，私營部門則以營利為目的通過競爭獲得公共服務(wù)項目。私營部門和政府部門作為PPP的兩個最重要的主體在性質(zhì)和目標(biāo)上存在異質(zhì)性：私營部門具有經(jīng)濟(jì)性，以個體利益最大化為導(dǎo)向，更加追求激勵相容的效果；政府部門具有公共性，以公共利益最大化為導(dǎo)向，更加追求激勵公平的結(jié)果。

無論是制度設(shè)計者還是實踐推動部門都應(yīng)當(dāng)清醒認(rèn)識到，公私合作制法律激勵機制的激勵對象仍然應(yīng)當(dāng)聚焦于私營部門。具體而言，法律制度對私營部門的激勵因素主要包括法人的產(chǎn)生、發(fā)展和消滅過程中的權(quán)利義務(wù)，并且以財產(chǎn)性內(nèi)容的權(quán)利為主。法人產(chǎn)生于市場經(jīng)濟(jì)，本質(zhì)上是法律對資本的擬人化，其行為模式具有市場特征，遵循市場利益導(dǎo)向。PPP項目的長周期性、高風(fēng)險性和低收益性等方面的特征客觀加重了收益的外溢程度，PPP項目要求私營部門以公共利益為宗旨，而PPP合同承載著私營部門作為民事法律關(guān)系主體的“自利人”遠(yuǎn)景。這導(dǎo)致私營部門出于商業(yè)可持續(xù)性(利潤收益)和政府信用(風(fēng)險成本)的顧慮多持觀望態(tài)度，即便參與項目也容易出現(xiàn)在合同履行過程中逐漸以自身私人利益為出發(fā)點的最佳產(chǎn)出，來取代項目以社會利益為出發(fā)的最佳產(chǎn)出?，F(xiàn)有政策雖然在一定程度上意識到了對私營部門進(jìn)行激勵的必要性，但是沒有形成系統(tǒng)、有效的激勵相容機制，實踐中政府部門對公私合作制的推廣也更多依附于國有資本的“公公合作”實現(xiàn)項目落地，反而對私營部門形成擠出效應(yīng)。首先，應(yīng)當(dāng)尊重和保護(hù)市場主體的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)[5]，其中的關(guān)鍵就是如何降低政府部門由于身份的雙重性導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明晰所增加的額外成本。一方面，這種激勵主體之間的沖突會直接增加雙方的產(chǎn)權(quán)保護(hù)成本，即因缺乏法律上的根據(jù)或排他性規(guī)定，權(quán)利人不能有效地自力排除他人對自己利益的妨害，由于缺乏對雙方產(chǎn)權(quán)利益關(guān)系進(jìn)行明確安排和共同約束的法律規(guī)制。另一方面，導(dǎo)致雙方的談判成本增加，并且在合同的履行中產(chǎn)生無法預(yù)期的遞增的產(chǎn)權(quán)保護(hù)費用和糾紛解決成本。其次，可以通過放松管制、降低準(zhǔn)入、設(shè)定獎金、稅收優(yōu)惠等作為制度租金，促使其投入更多財力和人力提高企業(yè)的效益和效率。

與此同時，公私合作制法律激勵機制的有效性還存在一個關(guān)鍵因素，即該法律激勵機制是否以公共利益為本位。本位思想是法律所定位的保護(hù)目標(biāo)和中心指引，是法律借以立足的理想基點和價值追求[6]。公共產(chǎn)品是公共利益的載體，公私合作制中政府與私營部門擺脫傳統(tǒng)的命令與服從行政法律關(guān)系，形成一種競爭性的合作伙伴關(guān)系。社會本位并非排斥個人本位對個人利益的保障，也非否定國家本位對統(tǒng)治利益的維系，而是通過將法律重心向社會公共利益的適當(dāng)傾斜，實現(xiàn)個人與社會關(guān)系趨向和諧[7]，并在此基礎(chǔ)上尋求與不同部門法的互動互融。質(zhì)而言之，政府部門與私營部門的合作只是形式上的目標(biāo)(利益)一致，并非實質(zhì)上的目標(biāo)(利益)一致，兩者的出發(fā)點和目標(biāo)內(nèi)核并不相同，政府部門為了國家利益，私營部門為了個人利益。PPP中政府部門以契約形式授予私營部門特許，這一行為雖然是政府行政權(quán)力的體現(xiàn)，但是其正當(dāng)性基礎(chǔ)源于政府和公民的社會契約。因此，公私合作制是公共福祉目的和個人利益之間設(shè)定的對價，其法律激勵也應(yīng)當(dāng)遵守公共利益的本位，協(xié)調(diào)個人利益與國家利益、市場和社會的關(guān)系，進(jìn)而實現(xiàn)公共利益的基本目標(biāo)。

三、公私合作制法律激勵機制的工具選擇

從法學(xué)角度考察，法律激勵機制最優(yōu)先和最應(yīng)當(dāng)降低的是制度障礙。私營部門在進(jìn)入PPP傳統(tǒng)壟斷領(lǐng)域進(jìn)行競爭的過程中，不但要承擔(dān)進(jìn)入壁壘的成本，還要面對法律規(guī)范層面不完善、不自洽和不適應(yīng)的藩籬。規(guī)則體系的缺失與PPP項目涉及投融資、項目建設(shè)、經(jīng)營管理、風(fēng)險處置、價格機制、監(jiān)督規(guī)范等過程的龐大合同體系形成大范圍的空窗和落差，導(dǎo)致不確定性增加，私營部門需要承擔(dān)和評估更多的風(fēng)險成本。制度特別是法律制度，在陌生人社會的市場經(jīng)濟(jì)中，作為普遍適用于不同主體的一般性知識，當(dāng)其作為支撐基礎(chǔ)在激勵主體之間被廣泛分享和不斷積累時，就能形成知識的規(guī)模效應(yīng)。當(dāng)PPP發(fā)展推進(jìn)中的信息成本因信息公示和信息披露等制度得到極大降低后，公私主體獲取和積累法律這種制度性知識的成本將會成為降低協(xié)調(diào)成本的主要組成部分，屆時私營部門和政府部門之間的分工協(xié)調(diào)成本將成為制約經(jīng)濟(jì)規(guī)模的重要約束條件。

(一)競爭環(huán)境的優(yōu)化

競爭環(huán)境優(yōu)化的核心是政府部門在PPP項目中的定位究竟該如何認(rèn)識，這在交易成本上反應(yīng)為政府雙重身份導(dǎo)致私營部門對政府違約風(fēng)險的過高評估。應(yīng)在實踐中剝離政府部門的雙重身份，降低私營部門基于信息不對稱所導(dǎo)致的不信任感，對政府信用和主體模糊所主張的風(fēng)險成本，激勵私營部門的參與積極性。

一方面，政府部門在理論層面必然存在雙重身份的問題。第一，這種身份的雙重性是必然的。公用事業(yè)競爭轉(zhuǎn)型時期，政府逐步強化市場、自身隱退，但是政府通過公私合作制退出部分公共產(chǎn)品的直接支付環(huán)節(jié)，并不意味著公共產(chǎn)品性質(zhì)的改變和政府供給責(zé)任的讓渡。公私合作制只是一種方式而非目的，本質(zhì)是政府用平等的“契約依從”(contract compliance)取代強制性的層級式命令作為約束機制，借助契約進(jìn)行規(guī)制(regulation by contract)和實現(xiàn)公共利益。這種新型供給模式旨在實現(xiàn)有限政府情境的同時緩解公共財政壓力，通過供給主體范圍的擴(kuò)大減輕政府的供給負(fù)擔(dān)而非供給責(zé)任。因此，核心利益的公共性決定了政府的身份不可能完全等同于私營部門的經(jīng)濟(jì)性。第二，這種身份的雙重性同樣是必要的。自由市場的存在并不排除市場對政府的需要，市場的意義在于減少由政治方式所決定的問題范圍，“縮小政府直接參與競賽的程度”[8],而非禁止政府“參賽”。與其說PPP是政府的歸隱，不如說是政府從“臺前”走到“幕后”，政府仍是規(guī)則的制定者和解釋、強制執(zhí)行規(guī)則的裁判者。依法行政原則要求政府部門必須依照法律法規(guī)，對私營部門所供給的公共產(chǎn)品在質(zhì)量等涉及公共利益的因素進(jìn)行監(jiān)管。但是理論層面的必然性和必要性并非是雙重性在實踐層面存在的充分條件，如果不對政府在PPP項目中的角色和職能進(jìn)行分離，多重職能角色的定位極易形成政府和私營部門的內(nèi)部利益聯(lián)盟，甚至可能使政府部門被私營部門所“俘虜”，損害或忽視其他競爭主體和社會公眾的正當(dāng)權(quán)益，對公平激勵和期望激勵產(chǎn)生負(fù)面影響。

另一方面，政府部門在實踐層面可以實現(xiàn)雙重身份的分離。公私合作制中兼存監(jiān)管與被監(jiān)管的行政關(guān)系和購買與供給的民事關(guān)系。在“混合行政”的時代，公權(quán)力與私權(quán)利既相互作用也相互依賴，重要的是這種雙重身份在同一項目體系中如何實現(xiàn)分離。這種分離是公私利益得以同時兼顧的基礎(chǔ)，而合同就是這一互動關(guān)系的核心。分離的可行性基礎(chǔ)是PPP合同的復(fù)合性，借鑒埃利諾·奧斯特諾姆的政府責(zé)任提供-生產(chǎn)分解理論以及王全興先生對國有資產(chǎn)的兩個“分開”理論，可以尋求在實踐層面對政府部門的角色進(jìn)行分離，剝離政府部門對公共產(chǎn)品的提供和監(jiān)督的雙重身份：第一層面，實現(xiàn)機構(gòu)層次的分離，從身份上將管理PPP項目的行政機構(gòu)和擁有所有權(quán)(契約簽訂主體)的機構(gòu)相分開，即公私合作制中的部分內(nèi)容在實踐層面呈現(xiàn)出來的“政府”主體本身就是分離的，不能籠統(tǒng)地進(jìn)行分析；第二層面，實現(xiàn)規(guī)則層次的分離，對于同一機構(gòu)的政府部門，將PPP中政府部門的管理者和所有者兩種職能進(jìn)行分離，分別制定不同的規(guī)則，在內(nèi)部由互相獨立、制衡的不同部門根據(jù)具體情況，在履行不同職能時適用不同的規(guī)則。對于同一機構(gòu)且暫無規(guī)則實現(xiàn)職能分離的，政府部門可以依托委托合同，借助平臺公司或行業(yè)公司作為與私營部門之間類似防火墻性質(zhì)的銜接平臺。

(二)準(zhǔn)入的梯度設(shè)置

目前實踐中，社會民間資本進(jìn)入PPP市場最大的是競爭對手來自于國有企業(yè)，這在實際上導(dǎo)致了公私合作制的歧化，大量國企接手PPP項目產(chǎn)生反競爭效果，降低了資源配置效率并提高了社會成本[9]。本質(zhì)而言，國家仍然是大型國企的實際控制者，國企作為特殊的社會資本在一定程度上在PPP競爭階段產(chǎn)生了“逆市場化”現(xiàn)象。

一方面，國企過度參與PPP市場會使PPP促進(jìn)市場競爭的本意產(chǎn)生歧化，特別是在網(wǎng)絡(luò)型公用服務(wù)事業(yè)中，社會資本還存在瓶頸設(shè)施(bottleneck facility)的局限性，沒有可以與市場既有和意欲加入的國企形成有效競爭的資本基礎(chǔ)，以國企為主的公私合作制在傳統(tǒng)公用事業(yè)領(lǐng)域突破行政壟斷和自然壟斷后形成寡頭企業(yè)，導(dǎo)致新的市場壟斷出現(xiàn)。國企資金之雄厚遠(yuǎn)非其他社會資本可能相比，反而會使旨在帶動社會資本特別是民間資本進(jìn)入公用事業(yè)競爭轉(zhuǎn)型的改革出發(fā)點發(fā)生偏離，嚴(yán)重?fù)p害私營部門參與公共經(jīng)濟(jì)的動力和熱情。以歐盟競爭性談判為例，該制度本身就是出于對不滿足條件的企業(yè)參與競爭的鼓勵，旨在通過競爭性談判開啟政府與本沒有資格參與嚴(yán)格議標(biāo)的企業(yè)之間的談判。

另一方面，傳統(tǒng)以國有企業(yè)為主的競爭市場存在不計成本的競爭、重復(fù)建設(shè)的現(xiàn)象。社會各界對國有企業(yè)是否在PPP競爭中存在過度揮霍資產(chǎn)和融資優(yōu)勢、以低價進(jìn)行惡意競爭的質(zhì)疑一直存在。加之國企背后有隱性的政府支持和擔(dān)保，PPP可能會違背公共基礎(chǔ)建設(shè)資產(chǎn)和負(fù)債向私營部門轉(zhuǎn)移的目標(biāo)，使《預(yù)算法》修改前的地方政府大量債務(wù)演化為《預(yù)算法》修改后的國有企業(yè)大量債務(wù)。

目前在政策層面，發(fā)改委和財政部都意識到為私營部門參與PPP項目營造公平氛圍的重要性，但是并未形成實質(zhì)性的降低準(zhǔn)入壁壘的激勵機制。法律對國有資本參與PPP項目應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，以實現(xiàn)對私營部門的激勵。可以參考財政部PPP項目庫的相關(guān)數(shù)據(jù)，以項目的投資額大小或內(nèi)容復(fù)雜程度為標(biāo)準(zhǔn)對國企參與項目的比例進(jìn)行限制，對不同社會資本形成準(zhǔn)入梯度(圖4)。

圖4 不同PPP項目的社會資本準(zhǔn)入梯度

第一，中型項目和大型項目的劃分標(biāo)準(zhǔn)來源。截至2017年3月末，全國入庫項目平均投資額11.88億元，國家示范項目平均投資額24.29億元；截至2016年12月末，全國入庫項目平均投資額11.99億元，國家示范項目平均投資額25億元。因此，可以嘗試將25億元以上(含)項目定為大型PPP項目，將10億元以上(含)、25億元以下項目定為中型PPP項目。

第二，小型項目和小微項目的劃分標(biāo)準(zhǔn)來源。截至2016年12月末，私營部門參與國家示范項目投資額下限估值為30%(因“含民營資本和外資的聯(lián)合體”部分無法確定民營資本的真實比例，因此此處僅計入民營資本單一投資和外資單一投資兩部分投資額)，推算可知私營部門在國家示范項目中的平均項目投資額下限為7.5億元?？紤]到國家示范項目為財政部精選的優(yōu)質(zhì)項目，兼顧全國入庫項目的平均水平，可以嘗試將5億元以下項目定為小微PPP項目，將5億元以上(含)、10億元以下項目定為小型PPP項目。

因此，降低準(zhǔn)入壁壘的法律激勵機制可以規(guī)定根據(jù)不同的PPP項目和社會資本性質(zhì)設(shè)定準(zhǔn)入梯度，小微型項目(投資額5億元以下)僅限私營部門參與競爭，國有資本原則上以大型(投資額25億元以上(含))和中型(投資額10億元以上(含)、25億元以下)PPP項目為主，小型(投資額5億元以上(含)、10億元以下)PPP項目由政府部門根據(jù)情況在項目準(zhǔn)備和采購階段明確國有資本的競爭條件，并且鼓勵民間資本形成聯(lián)盟互相補充各自的短板，積極創(chuàng)新自身體制實現(xiàn)能動激勵。

(三)信息披露的完善

公私合作制中的信息披露是雙方的，不同階段側(cè)重不同主體。政策層面，目前我國對于PPP信息披露方面的規(guī)定主要表現(xiàn)在財政部《操作指南》第21條以及財政部《關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》，要求項目實施機構(gòu)應(yīng)將除了部分敏感信息內(nèi)容以外的項目合同在指定媒體上公告。2017年3月1日正式實施的財政部《政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》(財金[2017]1號)根據(jù)PPP項目全生命周期的不同階段，規(guī)定了項目識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行和移交各個階段信息公開的內(nèi)容，但是相關(guān)信息披露要求仍然較為籠統(tǒng)。實踐層面，財政部PPP綜合信息平臺項目庫為信息公示的主要依托。根據(jù)2015年12月18日出臺的《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺運行的通知》(財金[2015]166號)，原則上國家級和省級示范項目、各地PPP年度規(guī)劃和中期規(guī)劃項目均需從PPP綜合信息平臺的項目庫中篩選和識別。

但是，目前的信息公示制度只能在一定程度上降低信息成本，仍然不足以形成足夠的激勵機制。信息不對稱問題導(dǎo)致雙方對合作的可預(yù)期性降低，由不確定性導(dǎo)致公私雙方預(yù)設(shè)過高的風(fēng)險成本，甚至出現(xiàn)機會主義行為。但是信息公示制度只是在操作層面滿足信息披露的要求，并未從根本上改變公私合作制有限理性和機會主義行為傾向的兩個約束條件，因此也不能對私營部門產(chǎn)生根本性的激勵效果。公共產(chǎn)品的公共利益屬性在主體有限理性的約束條件下，導(dǎo)致私營部門收益外溢、無法實現(xiàn)利益均衡等正外部性問題無法得到解決；公私合作制不完全契約導(dǎo)致的信息不對稱屬性在主體機會主義傾向的約束條件下，導(dǎo)致隱性的市場擠出效應(yīng)、公共投資的投機性、規(guī)模經(jīng)濟(jì)的兩面性、風(fēng)險轉(zhuǎn)移的不確定性等負(fù)外部性問題無法實現(xiàn)調(diào)和。

信息是一切公共選擇問題的基礎(chǔ)，決定了公共政策的有效性。政府在制定PPP計劃時需要許多信息，但這些信息很難完整收集。我國迅速轉(zhuǎn)型時期的明顯特征之一就是新的問題層出不窮，解決問題的首要關(guān)鍵就是收集、處理并理解大量信息從而形成正確決策。公私合作制法律激勵的效果很大程度上取決于雙方所掌握的信息數(shù)量和質(zhì)量。信息失靈(包括信息不足、信息不對稱和錯誤)會增加信息成本，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體決策發(fā)生偏差甚至錯誤，從而導(dǎo)致資源配置的低效率。從法學(xué)角度而言就是雙方主體之間信息權(quán)利與義務(wù)的不對等，需要賦予信息劣勢者獲取信息的權(quán)利，施加信息優(yōu)勢者說明披露的義務(wù)，通過權(quán)利義務(wù)傾斜性配置以實現(xiàn)實質(zhì)平等。借鑒博弈論中的理性共識(common knowledge of rationality)概念，法律的信息激勵制度設(shè)計中也可以通過反復(fù)、多次、持續(xù)性的信息披露達(dá)到“信息共識”，將信息作為經(jīng)濟(jì)主體的共同知識實現(xiàn)激勵、促進(jìn)合作。一是擴(kuò)大和深化雙方的信息公開和披露的范圍和程度；二是延長信息披露鏈條，只要信息披露的博弈過程足夠長、次數(shù)足夠多，就能極大地降低雙方的信息成本(包括私營部門的風(fēng)險成本和政府部門的監(jiān)督成本)；三是通過在合同中援引傳統(tǒng)、慣例等非正式規(guī)則，通過已然長期存在的信息實現(xiàn)公私部門在“重復(fù)博弈中自我執(zhí)行的治理安排”[10]。

(四)合理利潤的承諾

承諾激勵是合理利潤的保障，具體而言，私營部門為保障公共利益有履行約定持續(xù)生產(chǎn)和服務(wù)的供給義務(wù)，而政府部門有允許公用事業(yè)有機會收回為滿足公用事業(yè)服務(wù)義務(wù)已付出的成本的激勵責(zé)任。

公私合作制項目正外部性較高而直接經(jīng)濟(jì)效益較低，需要在較長的周期內(nèi)才能實現(xiàn)成本的回收，更遑論商業(yè)可持續(xù)性對利潤的保障。非競爭性條款，即政府做出的無第二設(shè)施擔(dān)保的承諾，擔(dān)保在私營部門的項目經(jīng)營期內(nèi)不批準(zhǔn)和不建設(shè)第二設(shè)施，以保證私營部門在一定期間內(nèi)無需面臨競爭壓力。通過非競爭性條款對私營部門的權(quán)利束中加入壟斷性權(quán)利，對政府部門的義務(wù)束中加入特定的排除性義務(wù)，以保障私營部門盈利目標(biāo)在合理范圍內(nèi)得到實現(xiàn)。這在財政部出臺的《PPP項目合同指南》(試行)得到了體現(xiàn)，允許公私部門在使用者付費機制的項目中約定唯一性條款，要求政府承諾在一定期限內(nèi)不在項目附近新建競爭性項目。預(yù)期利潤本身就是對私營部門的預(yù)期激勵，根據(jù)解釋的基本原理，PPP合同所承載的隱喻在于立法機關(guān)或政府機關(guān)的行為不應(yīng)破壞或從根本上損害合同的存續(xù)，因此非競爭性承諾應(yīng)屬于合同主要目的所附隨的應(yīng)有之意。但是PPP項目引入競爭機制后，財政部《PPP項目合同指南》作為規(guī)范性文件其中的非競爭性條款如何與《反壟斷法》等市場秩序法相銜接，首先應(yīng)對非競爭性條款的適用范圍從法律層面進(jìn)行明確限定，防止PPP在發(fā)展中出現(xiàn)“反競爭”現(xiàn)象，甚至形成新的壟斷。

(五)風(fēng)險的分擔(dān)和導(dǎo)出

制度最重要的功能就在于降低不確定性。與利益共享相對應(yīng)的就是風(fēng)險共擔(dān)，不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險分配方案會導(dǎo)致雙方成本收益的不匹配，最終導(dǎo)致作為經(jīng)濟(jì)人的私營部門甚至政府部門在合同實施后最終無法承受成本的溢價。風(fēng)險承擔(dān)的本質(zhì)是成本分?jǐn)倖栴}，天然地能與法經(jīng)濟(jì)學(xué)在分析路徑上形成銜接。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，合同的目的在于為當(dāng)事人追求正當(dāng)目標(biāo)提供幫助，因此應(yīng)鼓勵互利性的風(fēng)險分配和合適的風(fēng)險導(dǎo)出機制。激勵相容的風(fēng)險分配是通過利益的適當(dāng)讓渡使私營部門產(chǎn)生承擔(dān)風(fēng)險的經(jīng)濟(jì)動機。

整體而言，根據(jù)風(fēng)險的不同性質(zhì)，公私合作制的風(fēng)險可以分為商業(yè)風(fēng)險、非商業(yè)風(fēng)險和其他風(fēng)險：商業(yè)風(fēng)險和項目聯(lián)系緊密，主要依附于PPP開發(fā)、融資、建設(shè)、運營的過程，對應(yīng)產(chǎn)生開發(fā)風(fēng)險、融資風(fēng)險、建設(shè)風(fēng)險和運營風(fēng)險；非商業(yè)性風(fēng)險與項目環(huán)境相聯(lián)系，包括政策法規(guī)風(fēng)險和金融風(fēng)險等；其他風(fēng)險主要是不可抗力風(fēng)險。風(fēng)險承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)并非是風(fēng)險的性質(zhì)，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為非商業(yè)風(fēng)險與政府承擔(dān)、商業(yè)風(fēng)險與企業(yè)承擔(dān)呈現(xiàn)兩對完全對稱關(guān)系。通說認(rèn)為應(yīng)遵循“風(fēng)險由最適宜的一方來承擔(dān)”的原則，即由對風(fēng)險最具有控制力一方承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險。具體而言，政府部門和私營部門應(yīng)盡可能地承擔(dān)自己有優(yōu)勢方面的伴生風(fēng)險，以降低對方承擔(dān)的風(fēng)險。即，將主體與風(fēng)險控制的距離視為控制力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第一，鼓勵形成互利性的風(fēng)險分配機制。風(fēng)險即成本，合同方出于對成本的回避本能地不愿意承擔(dān)風(fēng)險，無法實現(xiàn)風(fēng)險的最優(yōu)分配。這種非合作的囚徒博弈困境即使項目落地成功，其可能導(dǎo)致的結(jié)果有二：一是私營部門通過向政府部門轉(zhuǎn)移風(fēng)險以逃避應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，最終可能導(dǎo)致合同無法履行，政府違約。這種情況常見為，一些PPP合同中私營部門將市場需求變化、市場收益不足、市場競爭條件的變化等因市場條件產(chǎn)生的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給政府部門。公私合作制并非是公用企業(yè)在任何情況下都能獲利的無條件保障[11]，競爭所導(dǎo)致的損失如同其所導(dǎo)致的收益，均不是其向公眾或政府轉(zhuǎn)移風(fēng)險、成本攤派的理由。二是私營部門通過承擔(dān)過多風(fēng)險以獲得更多風(fēng)險溢價的收益，損害公共利益。應(yīng)當(dāng)平衡公共利益和私人利益，在保障行政任務(wù)符合數(shù)量和質(zhì)量要求實現(xiàn)的同時，也尊重私營部門的商業(yè)可持續(xù)需求。具體而言，或是允許公私雙方依照合同約定按照比例或區(qū)分情形共擔(dān)風(fēng)險，這種風(fēng)險共擔(dān)并非是指政府部門和社會資本1:1地分擔(dān)風(fēng)險，而是雙方可以根據(jù)具體情況就分擔(dān)比例進(jìn)行磋商；或是允許政府在符合條件的情況下給予私營部門部分幫助。從企業(yè)風(fēng)險承擔(dān)的角度如，在道路交通PPP項目中，當(dāng)私營部門因車流量不夠而達(dá)不到預(yù)期收益時，理論上而言車流量問題屬于經(jīng)營風(fēng)險，私營部門作為經(jīng)營部門應(yīng)當(dāng)獨立承擔(dān)車流量風(fēng)險，這也是實踐的普遍做法，但是政府可以在財政允許范圍內(nèi)依據(jù)法定程序給予一定的現(xiàn)金流量補貼；從政府風(fēng)險承擔(dān)的角度如，部分地方政府對于上級政府的政策風(fēng)險和高級別的立法機關(guān)及其授權(quán)的政府部門的法律法規(guī)風(fēng)險的控制距離過長，并不能形成有效的風(fēng)險掌控能力，雖然從政府信用和公共利益的角度考量應(yīng)由政府承擔(dān)該項風(fēng)險，但是可以按照一定比例給予成本補償。

第二，鼓勵形成適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險導(dǎo)出機制。現(xiàn)代社會是風(fēng)險社會，PPP相關(guān)風(fēng)險中最為核心的是政府的信用風(fēng)險，如果不解決地方政府信用特別是換屆后可能的違約，PPP的推力再大也無法真正吸引民營企業(yè)參與。PPP條例(征求意見稿)雖然在這一方面有所突破，多次提及政府履約保障問題，但是這只能在一定程度上降低政府惡意違約的情形，并不能消除私營部門對于政府違約所有情形的風(fēng)險憂慮和成本預(yù)判。

PPP項目中的風(fēng)險有部分應(yīng)由雙方共同分擔(dān)的風(fēng)險，該部分風(fēng)險事件的后果是公私雙方中的任何一方都無能力獨自承擔(dān)的，強行將該項風(fēng)險由政府部門或私營部門單方面承擔(dān)均會挫傷參與項目的積極性。因此，可以在雙方無法通過比例分擔(dān)共同承擔(dān)時，可以通過購買第三方保險等途徑實現(xiàn)風(fēng)險轉(zhuǎn)移。例如，不可抗力等其他風(fēng)險主要通過風(fēng)險引導(dǎo)機制進(jìn)行疏導(dǎo)，原因在于該種風(fēng)險事項的發(fā)生是公私雙方任何一方都無能力獨自承擔(dān)的，強行將該項風(fēng)險由政府部門或私營部門單方面承擔(dān)均會挫傷參與項目的積極性，可以通過購買第三方保險等途徑將風(fēng)險進(jìn)行轉(zhuǎn)移。

(六)財稅融資支持

稅收激勵功能在稅法中比較常見，主要的稅收特別措施有稅收優(yōu)惠措施和稅收重課措施，政府往往采取稅收優(yōu)惠措施提供正激勵，采取稅收重課措施給予負(fù)激勵。PPP項目的稅費包括項目全生命周期包括增值稅、契稅、企業(yè)所得稅等稅收，以及行政事業(yè)性收費和政府性基金等。法律激勵情形中，政府既可以采取稅收優(yōu)惠、公共事業(yè)收費豁免、利息保費補貼及其他財政補貼的形式，也可以采取附加加速折舊、資本溢價、轉(zhuǎn)增資本等財務(wù)支持政策。

目前我國公私合作制方面的財稅激勵機制主要包括兩個方面的問題：第一，在稅收政策上擴(kuò)大PPP的優(yōu)惠范圍。公共基礎(chǔ)設(shè)施項目享受企業(yè)所得稅的“三免三減半”，PPP項目還享受國家層面和區(qū)域性的稅收優(yōu)惠政策和行業(yè)性稅收優(yōu)惠。但是，相關(guān)優(yōu)惠目錄以正面清單的方式列舉，反而縮小了優(yōu)惠的范圍。PPP稅收立法應(yīng)從項目的經(jīng)濟(jì)性出發(fā)界定PPP的課稅模式，從項目的公共性出發(fā)設(shè)計PPP的優(yōu)惠措施。第二，在稅收實施中明確優(yōu)惠措施，統(tǒng)一征管制度。財政部出臺《以獎代補的通知》對不同類型的項目實行不同程度的獎勵以代替?zhèn)鹘y(tǒng)政府補貼的激勵，是考慮到政府財政支出責(zé)任存在10%紅線的分流措施。但是這些規(guī)定仍然層級較低，往往僅停留在政策導(dǎo)向?qū)用?，各類PPP項目的稅收優(yōu)惠適用條件、具體的返還數(shù)、財政資金發(fā)放形式、稅收減免具體的標(biāo)準(zhǔn)和金額等方面規(guī)定模糊。應(yīng)當(dāng)盡快明確稅收優(yōu)惠的主體和稅種等具體內(nèi)容，減少稅收征管中不合理的自由裁量權(quán)。

在融資支持方面，現(xiàn)有的激勵機制主要包括兩個方面：一是來自政府方面的資本金注入、投資補助、貸款貼息等，常見于各級政府以政府財政為基礎(chǔ)為PPP專門設(shè)置相關(guān)基金。這種路徑雖然是最為常見的融資支持方式，但是在新《預(yù)算法》實行之后該種途徑受到較大的限制，在實踐中對民營資本參與PPP項目的激勵效果非常有限。二是來自各類金融機構(gòu)的融資支持，以項目本身現(xiàn)金流為基礎(chǔ)通過發(fā)行債券、開展資產(chǎn)證券化等作為項目的融資渠道。公私合作制的核心就是市場在適宜的公共產(chǎn)品領(lǐng)域發(fā)揮基礎(chǔ)作用，其融資途徑也應(yīng)當(dāng)逐漸向市場傾斜。但是PPP項目周期長、回報率偏低的特點，使很多金融機構(gòu)基于商業(yè)可持續(xù)性的考慮對其有所保留。未來公私合作制應(yīng)更加關(guān)注普惠金融在公私合作制融資支持中的作用。普惠金融支持PPP項目的優(yōu)勢在于其對于回報率低和周期長的包容性較高，但是劣勢在于其定位為小額、分散，而大部分的PPP項目投資金額龐大、資金周期較長，前者的監(jiān)管要求與后者的現(xiàn)實條件無法形成有效匹配。普惠金融可以作為前期項目篩選和現(xiàn)金流分析的促進(jìn)因素，通過符合條件的項目的測算，降低大中型金融機構(gòu)在中后期介入并提供項目融資的風(fēng)險成本，提高金融機構(gòu)參與PPP項目的積極性，為民營資本投入公私合作制項目解決融資困境。

(七)差異化的法律適用

PPP合同的法律性質(zhì)決定了糾紛解決程序的選擇。公私合作制中的法律關(guān)系兼具監(jiān)管與被監(jiān)管的行政法律關(guān)系和服務(wù)購買與供給的民事法律關(guān)系，兩者在同一場景中分離且共存。從實踐層面，部分私營部門為了規(guī)避這一規(guī)定，在合同訂立過程中通過商業(yè)慣例的援引或約定通過民事仲裁作為爭端解決方式，以達(dá)到規(guī)避合同性質(zhì)爭議的目的。從政策角度，根據(jù)2014年修訂后的《行政訴訟法》和2015年最高人民法院的《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，特許經(jīng)營協(xié)議作為PPP的基本模式被定性為行政協(xié)議。雖然發(fā)改委的相關(guān)規(guī)定回避了PPP合同的爭端解決途徑，但是財政部較為明確地將PPP合同認(rèn)定為民事合同，而PPP條例(征求意見稿)回避了合同性質(zhì)的問題，而是視具體的爭議的性質(zhì)，分別遵循行政或民事途徑解決爭議。這一規(guī)定的可操作性較強，但是僅分為“因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議”和“對政府有關(guān)部門做出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為”兩種情形過于粗糙，需要從學(xué)理上進(jìn)一步細(xì)化和研究。

公私合作制合同具有復(fù)合性，而行政訴訟和民事仲裁作為兩種不同性質(zhì)的爭議解決程序其成本差距較大：對于涉及行政法權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容適用民事仲裁程序，則有損政府部門的行政管理權(quán)力和社會公眾利益；對于僅涉及民事權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容適用行政訴訟程序，則大大增加了合同雙方的司法成本和時間成本。因此，合同內(nèi)容和爭端解決機制的錯位不但不會降低糾紛解決成本，反而會激發(fā)不公平感，產(chǎn)生二次糾紛的重復(fù)處置。

對于公私合作制的法律適用也可以采取差異化的處理方式，對于不同性質(zhì)的合同條款分別進(jìn)行不同糾紛解決機制的約定，以此降低糾紛解決成本：第一，對涉及政府監(jiān)管內(nèi)容的行政法上之權(quán)利義務(wù)的合同條款進(jìn)行單獨約定，明示該部分爭議適用行政訴訟程序，作為糾紛解決機制的“負(fù)面清單”；第二，對除此以外的合同條款，可有合同另行約定或作為合同的其他部分內(nèi)容，援引國際通行商業(yè)慣例或采用民事仲裁程序，從而減少政府部門和私營部門雙方的糾紛解決成本。

四、結(jié)語

公私合作制的法律激勵機制是一個動靜結(jié)合的過程。從靜態(tài)角度，法律激勵機制的可行性在于其對公私雙方不同利益的均衡作用，但是不能根據(jù)機械、簡單的激勵理論將公私合作制的法律激勵機制塑造成一種僅有表象意義的“人為景觀”，而應(yīng)針對適當(dāng)?shù)募顚ο笠姥茖W(xué)合理的激勵方向形成不同的具體激勵制度。從動態(tài)角度，發(fā)展困境和制度藩籬要求改革者在激勵機制的設(shè)計和實踐過程中，應(yīng)從成本收益的角度對PPP法律激勵機制有較為清醒和深入的認(rèn)識。我國的公私合作制要真正實現(xiàn)“公-私”合作尚需砥礪前行。

注釋：

① “落地率”的計算口徑=(執(zhí)行階段+移交階段)的項目數(shù)量/(準(zhǔn)備階段+采購階段+執(zhí)行階段+移交階段)的項目數(shù)量，計算基數(shù)中并未包含識別階段的項目數(shù)量。國家示范項目的落地率雖然相對較高，但在分析中需要以下兩個方面的因素：第一，從政策角度考慮，根據(jù)《財政部關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設(shè)的通知》(財金[2016]91號)，第一批和第二批示范項目中逾期未完成采購的52個項目已被移除(占比6.9%)，已從開始的752個項目縮減至700個，從數(shù)據(jù)上實現(xiàn)了第一批和第二批項目100%的落地率；第二，從PPP的落地周期考慮，2015年底至2016年初是PPP項目發(fā)起的高峰期，根據(jù)財政部PPP中心在第5期季報中的數(shù)據(jù)統(tǒng)計結(jié)果顯示，截止2016年6月PPP項目的平均落地周期為13.5個月，截止2016年12月PPP項目的平均落地周期為12.8個月，據(jù)此推斷，2016年底至2017年初本身就是PPP項目進(jìn)入執(zhí)行階段形成落地率數(shù)據(jù)的峰值期。

② “激勵量度”主要借鑒語言學(xué)上對量度概念的認(rèn)知?！傲慷取笔紫仍从凇傲俊钡母拍睿诟駹栐凇缎∵壿嫛分姓J(rèn)為，量是一種存在的規(guī)定性。語言學(xué)認(rèn)為，動詞的量是一種認(rèn)知行為，語言作為一個連續(xù)體(Continum)，這種連續(xù)的趨勢表現(xiàn)在“量度”的內(nèi)涵之中。量度作為一個語言認(rèn)知范疇，是不同對象在思維與符號層面展現(xiàn)的差異表達(dá)。這與公私合作制法律激勵機制相契合，PPP落地難困境的本質(zhì)就是公私雙方利益失衡的結(jié)果或過程狀態(tài)，即既有利益狀態(tài)與均衡狀態(tài)存在差異。法律激勵機制以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為模型重新配置利益關(guān)系，彌合政府部門-私營部門-社會公眾三元主體之間的利益差異，達(dá)到從A狀態(tài)到B狀態(tài)的激勵效果。另外，此處引入量級(Quantitativeness)而非數(shù)量(Magnitude)概念，原因在于兩者的范疇存在差異。根據(jù)《大不列顛百科全書》，“量”(Quantity)之概念在希臘數(shù)學(xué)中被分為數(shù)(number)和數(shù)量(magnitude)兩種，前者是離散的量，后者是連續(xù)的量。因此，選擇量級概念而非數(shù)量概念意在揭示法律激勵機制在具體制度上具有多元性。

③ 此處對激勵主體進(jìn)行狹義解釋，將其等同于“激勵對象”概念。從邏輯上而言，激勵關(guān)系中必然存在一對激勵供體-激勵受體的主體關(guān)系，但是此處只關(guān)注激勵受體的原因在于，只有激勵受體才是在激勵作用下做出法律預(yù)期行為的行為主體，因此存在考慮不同主體激勵相容問題的必要性。而激勵供體存在多元性，管理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)對于產(chǎn)生激勵效果的元素都有不同解讀，歸根結(jié)底，多樣性的激勵供體仍然要落腳于激勵受體這一行為主體。

④ 激勵方向和激勵模式中的正激勵和負(fù)激勵存在一定重疊，但是并非完全相同的概念。正激勵或負(fù)激勵的概念針對行為主體預(yù)期或已存在的行為，就具體的主體行為進(jìn)行促進(jìn)或抑制的激勵，是一對相對應(yīng)的單向度概念。激勵方向是更為抽象的多向度概念，是針對某一激勵對象根據(jù)制度偏好施加多樣化的激勵方向。質(zhì)而言之，在任何時刻、任何場景中，激勵對象的行為選擇都面對無數(shù)個可能的前進(jìn)方向，只有那些最適合制度意旨的方向才成為激勵的實現(xiàn)方向。

⑤ 截止2017年6月10日，根據(jù)北大法寶對“PPP”和“優(yōu)惠”、“獎勵”、“激勵”、“促進(jìn)”、“鼓勵”等關(guān)鍵詞以全文同段為范圍的精確檢索，在此基礎(chǔ)上篩選整理出198個文件。需要說明的是，法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件涉及法律激勵內(nèi)容的程度(及其判斷標(biāo)準(zhǔn))可分為簡略(例如“有關(guān)優(yōu)惠”、“相關(guān)優(yōu)惠”)、適中(對PPP法律激勵進(jìn)行列舉式規(guī)定)、詳細(xì)(有較為明確的激勵內(nèi)容，例如數(shù)額、方式等)和專門性規(guī)定(針對具體的PPP法律激勵方式進(jìn)行專門性規(guī)定)四種，考慮到主觀因素的影響，分類的客觀性、準(zhǔn)確性存在一定偏差，但根據(jù)大數(shù)法則，這種偏差不影響規(guī)范性文件梳理和分析的相對客觀性和準(zhǔn)確性。

⑥ 該部分主要表述為“鼓勵國有控股、民營……等各類企業(yè)”和“積極引入民營企業(yè)、外資企業(yè)、央屬企業(yè)等各類市場主體”。

⑦ 該部分主要表述為“開展民營企業(yè)融資擔(dān)保試點”和“積極爭取國家專項建設(shè)基金支持引導(dǎo)”民營企業(yè)擴(kuò)大社會融資規(guī)模。

⑧ 但是根據(jù)該辦法規(guī)定，專項資金分配標(biāo)準(zhǔn)有二——項目法和按因素法，民企參與度僅作為后者的20%權(quán)重占比納入考量。

⑨ 財政部2014年11月29日發(fā)布的《政府和社會資本合作模式操作指南》規(guī)定，“社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)”。