上市公司章程反收購條款的類型化法律效力研究

李文成

摘要：我國上市公司應(yīng)對收購的一大防御手段是在章程中設(shè)置反收購條款，以公司證券法律法規(guī)的規(guī)定為依據(jù)，其可以分為有悖于法律強(qiáng)制性規(guī)定的反收購條款和規(guī)定公司自治事項(xiàng)的反收購條款。認(rèn)定反收購條款的法律效力應(yīng)以其是否實(shí)質(zhì)剝奪或限制股東法定權(quán)利為依據(jù)：限制股東行權(quán)條件條款、限制董事會(huì)結(jié)構(gòu)調(diào)整條款及加重股東信息披露義務(wù)條款應(yīng)屬無效，而絕對多數(shù)條款、董事任職積極條件條款和金色降落傘條款原則上有效。

關(guān)鍵詞：反收購條款;法律效力;股東權(quán)利

隨著上市公司控制權(quán)價(jià)值日益凸顯，控制權(quán)之爭愈發(fā)激烈，我國資本市場出現(xiàn)多起敵意收購事件。雖然截至目前僅有兩例敵意收購成功的案例①，但上市公司存在單一控股股東比例下降的趨勢，且“一股獨(dú)大”股權(quán)結(jié)構(gòu)抵御敵意收購的作用也逐漸弱化，使得收購市場愈發(fā)活躍?！皩毴f之爭”更將市場對于收購與反收購的關(guān)注推向高潮，數(shù)百家上市公司紛紛在章程中增設(shè)備類反收購條款，以達(dá)未雨綢繆之效。

雖然上市公司增設(shè)反收購條款的實(shí)踐轟轟烈烈，但目前我國收購相關(guān)的法律法規(guī)僅明確了上市公司反收購的一些基本原則②，并沒有提供判斷反收購條款法律效力的明確規(guī)則。由于相關(guān)規(guī)則不夠明確，且我國上市公司章程反收購條款是一個(gè)不斷推陳出新的領(lǐng)域，因而引發(fā)了條款效力認(rèn)定上的模糊，不利于上市公司收購市場的良性健康發(fā)展。鑒于此，本文基于收購價(jià)值評判中立的立場，在對上市公司章程反收購條款進(jìn)行類型化的基礎(chǔ)上，擬探討認(rèn)定其法律效力的有效標(biāo)準(zhǔn)，并將結(jié)合反收購條款的具體設(shè)定作出對其法律效力的類型化認(rèn)定。

一、反收購條款法律效力的類型化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

上市公司控制權(quán)爭奪的實(shí)質(zhì)，在于董事會(huì)席位的爭奪，故反收購條款主要表現(xiàn)為對董事會(huì)的直接控制以及對具有董事選任權(quán)的股東大會(huì)的控制。試圖控制股東大會(huì)的反收購條款包括：絕對多數(shù)條款和限制股東權(quán)利條款，其中限制股東權(quán)利的兩大手段為提高股東行權(quán)時(shí)間條件與比例條件。限制董事會(huì)結(jié)構(gòu)調(diào)整條款、董事任職積極條件條款和金色降落傘條款則通過對董事會(huì)的控制以達(dá)到反收購的效果。此外，大多設(shè)有反收購條款的上市公司章程還加重了收購方的信息披露義務(wù)，即更改了《證券法》規(guī)定的權(quán)益變動(dòng)規(guī)則，以方便其迅速就收購行為采取反收購行動(dòng)。

談及反收購條款的類型化，現(xiàn)有文獻(xiàn)的分類依據(jù)各有不同，有依實(shí)體與程序分類，有依規(guī)制對象分類，也有不加以分類直接列舉并一一分析其效力的。但本文認(rèn)為探討反收購條款的效力，其本質(zhì)上是在探討公司章程自治與公司法、證券法等法律強(qiáng)制性規(guī)定的邊界問題。因此，應(yīng)當(dāng)以上市公司章程反收購條款與法律強(qiáng)制性規(guī)定的對比為依據(jù)分類，方可對其法律效力有較為準(zhǔn)確的把握。具言之，公司章程中的反收購條款可以分為兩類：其一，法律有強(qiáng)制性規(guī)定，章程反收購條款有悖于該強(qiáng)制性規(guī)定;其二，法律無強(qiáng)制性規(guī)定，僅規(guī)定公司自治事項(xiàng)的章程反收購條款。

至于依何標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定反收購條款的法律效力，現(xiàn)有文獻(xiàn)列舉了諸多原則，如反收購決定權(quán)屬于股東大會(huì)，董事不得違背其忠實(shí)勤勉義務(wù)，不得損害公司及股東合法權(quán)益，不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，保護(hù)弱者等。上述原則都有一定道理，但本文認(rèn)為判斷依據(jù)過多，難免導(dǎo)致判斷結(jié)果失靈。認(rèn)定反收購條款的法律效力，僅需判斷其是否在實(shí)質(zhì)意義上限制或剝奪了股東權(quán)利。

從立法精神來看，公司證券法律法規(guī)無疑是股東本位理念的擁躉者。股東本位理念認(rèn)為公司在經(jīng)營過程中應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)股東利益最大化作為目標(biāo)，且公司的最終控制權(quán)應(yīng)由股東掌握。[1]從目的角度視之：公司作為典型的社團(tuán)法人和營利法人，以獲取經(jīng)濟(jì)利益并將其分配給股東為目的，這直接體現(xiàn)為《公司法》賦予給股東的利潤分配請求權(quán)以及剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)。從控制權(quán)歸屬角度視之：《公司法》明確規(guī)定股東（大）會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)對股東（大）會(huì)負(fù)責(zé)?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第三十三條則規(guī)定要約收購下反收購決策權(quán)原則上歸于股東大會(huì)，公司董事會(huì)決定或采取任何防御行動(dòng)必須獲得股東大會(huì)批準(zhǔn)。

從司法審判角度來看，雖然目前尚無明確的法律條文對反收購條款的法律效力給出普適性的標(biāo)準(zhǔn)，但反收購條款效力司法確認(rèn)第一案為我們提供了重要參考，其表明是否限制股東權(quán)利是法院裁判章程反收購條款是否有效的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。中證中小投資者服務(wù)中心訴上海海利生物技術(shù)股份有限公司公司決議效力確認(rèn)糾紛一案中，法院認(rèn)為公司股東的董事提名權(quán)是基于其股東身份天然享有的權(quán)利，行使這一權(quán)利并無任何附加條件，而海利生物在其公司章程中設(shè)定“持股90日以上”的條件，限制了部分股東的董事提名權(quán)，故認(rèn)定其無效。

故無論從立法精神分析之，還是從審判實(shí)務(wù)角度佐證之，判斷上市公司章程反收購條款是否具有法律效力只需要審視其是否實(shí)質(zhì)限制或剝奪股東權(quán)利即可。法律對股東權(quán)利有強(qiáng)制性規(guī)定的，反收購條款若剝奪之或限制之，應(yīng)屬無效。法律無強(qiáng)制性規(guī)定的，屬公司自治范圍的事項(xiàng)，反收購條款有所規(guī)定的，一般應(yīng)為有效，但須從實(shí)質(zhì)上觀其是否對股東權(quán)利造成了限制或剝奪。

二、有悖法律強(qiáng)制性規(guī)定的反收購條款

（一）限制股東行權(quán)條件條款

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，滿足一定的持股比例或持股時(shí)間條件，股東即可行使請求召開臨時(shí)股東大會(huì)權(quán)、自行召集和主持股

東大會(huì)權(quán)以及臨時(shí)提案權(quán)。而限制股東權(quán)利條款即通過提高股東持股比例條件、增加股東持股時(shí)間條件的方式達(dá)到限制收購方股東行權(quán)的目的。例如伊利股份章程規(guī)定只有持續(xù)兩年以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司15%以上的股份的股東方可提名或提議董事人選。此類條款明顯限制了股東基于其股東身份即可享有的法定股東權(quán)利，當(dāng)為無效。

（二）限制董事會(huì)結(jié)構(gòu)調(diào)整條款

該類條款通常表現(xiàn)為上市公司在章程中限制股東大會(huì)改選董事的數(shù)量，例如愛使股份章程規(guī)定“董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)任期屆滿需要換屆時(shí)，新候選人人數(shù)不超過董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)組成人數(shù)的1/2”。為了該類條款的有效實(shí)施，保證其發(fā)揮反收購效用，上市公司章程一般會(huì)同時(shí)規(guī)定董事在任期內(nèi)不得被無故罷免。

限制董事會(huì)結(jié)構(gòu)調(diào)整條款有多種不同的表述，但根本目的都是“換屆時(shí)更換的董事不得超過全部董事會(huì)成員的一定比例”，實(shí)際上是限制了股東自由選舉董事的權(quán)利。我國《公司法》第109條規(guī)定：股份有限公司董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年;董事任期屆滿，連選可以連任。雖然該條給了公司章程任意規(guī)定董事任期的自治空間，但根據(jù)文義解釋，“連選可以連任”表明連任董事也要經(jīng)過選舉。[2]根據(jù)目的解釋，此條款乃為了保障股東的董事選任權(quán)，故在選舉過程中不能限制股東應(yīng)當(dāng)選擇誰而不應(yīng)當(dāng)選擇誰。而為達(dá)“換屆時(shí)更換的董事不得超過全部董事會(huì)成員的一定比例”的目標(biāo)，無非有兩種手段，一種是規(guī)定本次換屆只允許更換一定比例董事，部分已經(jīng)屆滿的董事不參加換屆;另一種是所有任期屆滿的董事都參與換屆，但公司明確要求更換的董事不得超過一定比例。這兩種手段要么是違反了《公司法》所載每屆董事任期屆滿必須重新選舉，連任也必須連選的明確規(guī)定，剝奪了股東的董事選舉權(quán);要么是使得換屆淪為形式，理論上股東有權(quán)選舉心儀的人選，但諸位心知肚明本次選舉中一定比例的董事是不能更換的，必須使其連任，這實(shí)質(zhì)上侵犯了股東自由決定選舉誰當(dāng)董事的權(quán)利。

至于常與限制董事會(huì)結(jié)構(gòu)調(diào)整條款同時(shí)出現(xiàn)的“董事在任期內(nèi)不得被無故罷免”條款則與我國現(xiàn)行《公司法》立法精神相悖。我國1999年版《公司法》第47條及第115條曾明確規(guī)定，董事在任期屆滿前，股東（大）會(huì)不得無故解除其職務(wù)。但自2005年版《公司法》起該條款即被刪除，這體現(xiàn)出一種明確的立法趨勢，即保護(hù)股東對董事的罷免權(quán)，也就是現(xiàn)行《公司法》第37條所規(guī)定的“股東會(huì)有權(quán)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事”。[3]

總而言之，《公司法》雖然沒有對董事會(huì)的選舉方式作嚴(yán)格限制，但不管公司采何種選舉方式，都要符合《公司法》的基本精神，即保護(hù)股東自由選舉與更換董事的法定權(quán)利。

（三）加重股東信息披露義務(wù)條款

《證券法》第86條規(guī)定收購方持有上市公司股份達(dá)到5%時(shí)應(yīng)當(dāng)履行信息披露義務(wù)，而加重股東信息披露義務(wù)條款則表現(xiàn)為降低前述舉牌門檻，并在章程中相應(yīng)的規(guī)定權(quán)益披露違規(guī)后果，如定義違反前述信息披露義務(wù)的收購行為為“惡意收購”，且限制該“惡意收購方”的表決權(quán)、提案權(quán)等法定股東權(quán)利。

該加重義務(wù)條款不僅侵害了收購股東的交易自主權(quán)和商業(yè)秘密，在法理上亦無理可循：公司并非立法機(jī)關(guān)，怎可通過單方面設(shè)置章程條款的手段加重非特定對象的義務(wù)？且《證券法》第86條規(guī)定的書面報(bào)告對象是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所而不是公司。此外，更值得關(guān)注的是公司在章程中規(guī)定了比證券監(jiān)管法律法規(guī)更為嚴(yán)格的權(quán)益披露違規(guī)后果：《收購管理辦法》第75條規(guī)定違反大額持股信息披露義務(wù)的收購人在改正其違規(guī)行為之前，不得行使表決權(quán)。此為法定的權(quán)益披露違規(guī)后果。而依前述反收購條款，公司可以剝奪持股比例低于5%的收購股東的表決權(quán)（而證券監(jiān)管法律法規(guī)僅規(guī)定持股5%以上的收購股東有信息披露義務(wù)），甚至還會(huì)剝奪其提案權(quán)、提名權(quán)等股東權(quán)利（而證券監(jiān)管法律法規(guī)僅限制違規(guī)披露股東的表決權(quán)而已）。鑒于該類條款一方面擴(kuò)大了被剝奪法定權(quán)利的股東范圍，另一方面擴(kuò)大了股東被剝奪的權(quán)利范圍，當(dāng)屬無效。

至于公司章程對違規(guī)披露者的表決權(quán)限制條款，在收購方違規(guī)披露司法第一案③中法院已明確表態(tài)。該案中，原告主張被告的違規(guī)交易行為侵害了其股東知情權(quán)及對新梅公司的控制權(quán)和反收購權(quán)。法院認(rèn)定被告的確侵害了原告的知情權(quán)，但是受損害的投資者享有的是要求侵權(quán)行為人承擔(dān)賠償其自身財(cái)產(chǎn)性權(quán)益損失的權(quán)利，而非有權(quán)主張限制被告行使股東權(quán)利及對股票的處分權(quán)利。此外，上市公司股東的控制權(quán)及反收購權(quán)并非法定的股東權(quán)利，故不受法律保護(hù)。因此，雖然被告未盡《證券法》第86條規(guī)定的信息披露義務(wù)，法院對此亦進(jìn)行了否定性評價(jià)，但并不支持原告限制被告行使股東權(quán)利及對股票的處分權(quán)利的主張。本案被告違反的是法定的信息披露義務(wù)，法院尚且不支持公司限制其法定股東權(quán)利，更遑論公司根據(jù)自家章程條款的“意定標(biāo)準(zhǔn)”限制收購股東的法定權(quán)利。

三、規(guī)定公司自治事項(xiàng)的反收購條款

（一）絕對多數(shù)條款

公司股東大會(huì)決議分普通決議與特別決議，我國《公司法》第104條列舉了特別決議事項(xiàng)，如增資、減資、修改公司章程等。而上市公司章程中設(shè)置絕對多數(shù)條款，常表現(xiàn)為一方面增加特別決議事項(xiàng)（如將經(jīng)營管理權(quán)的變更或重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等增加為特別決議事項(xiàng)），另一方面提高特別決議事項(xiàng)表決通過比例（如將三分之二提高到四分之三）。

就增加特別決議事項(xiàng)而言，應(yīng)屬有效。雖然《公司法》第104條僅明確列舉了幾種絕對多數(shù)決事項(xiàng)，但其并沒有禁止公司章程對特別決議事項(xiàng)作出不違反該條的增加。所謂法無禁止即自由，《公司法》實(shí)際上是暗含了對公司在特別決議事項(xiàng)方面的自治授權(quán)。[4]我國《上市公司章程指引》（2016年修訂）第77條就將公司超過一定金額的購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保事項(xiàng)、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃以及股東大會(huì)以普通決議認(rèn)定會(huì)對公司產(chǎn)生重大影響的、需要以特別決議通過的其他事項(xiàng)列為特別決議事項(xiàng)。

此外，公司章程作為自治規(guī)則，有權(quán)合理提高股東大會(huì)特別決議表決通過的標(biāo)準(zhǔn)。首先，特別決議事項(xiàng)的通過標(biāo)準(zhǔn)只是一個(gè)擬制數(shù)，各國公司法的“擬制比例”不盡相同，與我國同樣規(guī)定了三分之二的有法國，德國則規(guī)定了四分之三。其次，該法定標(biāo)準(zhǔn)代表了《公司法》對特別重大事項(xiàng)的審慎性，只要不低于該標(biāo)準(zhǔn)，即達(dá)到了《公司法》的立法目的。倘若公司主動(dòng)提高了自己的審慎義務(wù)，自然是歡迎的。例如，《日本公司法典》規(guī)定絕對多數(shù)決的通過比例為2/3，但章程規(guī)定高于該比例的，以章程規(guī)定比例為準(zhǔn)。

綜上，絕對多數(shù)條款原則上有效，但仍需辨明其是否實(shí)質(zhì)限制或剝奪股東權(quán)利，否則淪為無效。具體而言：第一，公司章程所增加的特別決議事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)著眼于全體股東的普遍性利益即公司利益，而非僅針對部分股東（如收購方）所提特定內(nèi)容的議案。若是絕對多數(shù)條款僅針對該部分股東或提案，則是變相的限制或剝奪部分股東的法定權(quán)利。第二，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)合理設(shè)置特別決議事項(xiàng)的表決標(biāo)準(zhǔn)，防止表決標(biāo)準(zhǔn)過高使得股東大會(huì)成為大股東的“一言堂”，從而使得其他股東的法定權(quán)利流于形式，這又是一種對股東權(quán)利的實(shí)質(zhì)限制。

（二）董事任職積極條件條款

我國《公司法》第146條第1款規(guī)定了五種不得擔(dān)任公司董事的情形，此為法定的董事任職消極條件。雖然《公司法》并沒有提及董事任職的積極條件，但是部分上市公司章程從任職時(shí)間、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)等角度設(shè)計(jì)了董事任職的積極條件。比如黔輪胎A的章程規(guī)定：“公司股東和董事會(huì)提名的董事候選人應(yīng)在公司現(xiàn)有主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品配套行業(yè)有五年以上的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，并擔(dān)任高級(jí)管理職務(wù)?！?/p>

至于該類條款的有效性，如同上文對增加特別決議事項(xiàng)的分析，《公司法》雖僅對任職消極條件做了明確規(guī)定，但公司仍可根據(jù)其對人才的個(gè)性化需求制定董事任職積極條件，這屬于公司的自治范圍。需要注意的是，“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”原則在此處仍然適用：上市公司章程所規(guī)定的董事任職積極條件一方面不得違反《公司法》規(guī)定的五種消極條件，另一方面不應(yīng)超出社會(huì)一般評價(jià)的合理范圍，且應(yīng)當(dāng)適用于所有的董事候選人，無論其由誰提名。如果前述積極條件僅適用于收購方提名的董事候選人，則該條款的設(shè)置并非旨在選擇可以滿足公司個(gè)性化需求的管理者，而在于限制收購方行使董事提名權(quán)，實(shí)質(zhì)上仍是對股東法定權(quán)利的限制或剝奪，有悖于法律關(guān)于股東權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)歸為無效。

（三）金色降落傘條款

在我國上市公司章程反收購條款實(shí)踐中，金色降落傘指上市公司發(fā)生被收購情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)支付給公司董事、監(jiān)事等高額的離職補(bǔ)償金。

我國《公司法》第37條規(guī)定，有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)屬于股東會(huì)職權(quán)范圍。此外，補(bǔ)償金等報(bào)酬事宜按照一般理解屬于公司自治事項(xiàng)，所以只要是由上市公司股東大會(huì)按照法定程序作出的有效決議，離職補(bǔ)償金數(shù)額、補(bǔ)償時(shí)點(diǎn)等具體安排應(yīng)為有效。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，實(shí)踐中部分金色降落傘條款在補(bǔ)償金額方面不合理。例如特變電工章程規(guī)定“當(dāng)發(fā)生公司被收購接管的情形時(shí)，在公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理（總裁）、其他高級(jí)管理人員、核心管理團(tuán)隊(duì)及其他核心骨干任期未屆滿前如確需終止或解除職務(wù)，必須得到本人的認(rèn)可，且公司須一次性支付其相當(dāng)于前一年年薪總和一千倍以上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！痹摋l款顯然有令收購方望而生畏之意，也會(huì)導(dǎo)致董事、監(jiān)事等高枕無憂、怠慢自身忠實(shí)勤勉義務(wù)，名義上是對前公司董事、監(jiān)事等的離職補(bǔ)償，實(shí)質(zhì)上是想通過巨額的離職補(bǔ)償金為收購方股東自由行使董事、監(jiān)事的選舉權(quán)與罷免權(quán)設(shè)置障礙，是一種對收購方股東法定權(quán)利進(jìn)行限制的變相手段。因此，對于法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定的董事及監(jiān)事補(bǔ)償金事項(xiàng)，公司章程可以自治，但應(yīng)注意限度，合理設(shè)置補(bǔ)償金數(shù)額，不得變相限制或剝奪股東權(quán)利。

四、結(jié)語

上市公司章程反收購條款作為一個(gè)創(chuàng)新不斷的領(lǐng)域，判斷其法律效力的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是對其作合理的分類。以公司證券法律法規(guī)的規(guī)定為依據(jù)，反收購條款可以分為有悖法律強(qiáng)制性規(guī)定的和規(guī)定公司自治事項(xiàng)的兩類?；诠蓶|本位理念，判斷反收購條款法律效力的標(biāo)準(zhǔn)不必太多，一條則已，即觀其是否實(shí)質(zhì)上限制或剝奪了股東法定權(quán)利，畢竟股東利益保護(hù)是公司治理的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。當(dāng)然，在該一般性標(biāo)準(zhǔn)之上，個(gè)案判斷亦十分有必要。

反收購條款有悖于法律強(qiáng)制性規(guī)定，限制或剝奪股東義務(wù)的，如限制股東行權(quán)條件條款.限制董事會(huì)結(jié)構(gòu)調(diào)整條款和加重股東信息披露義務(wù)條款，應(yīng)為無效。規(guī)定公司自治事項(xiàng)的反收購條款原則上應(yīng)為有效，但仍須從實(shí)質(zhì)人手判斷其是否存在對股東法定權(quán)利的限制或剝奪。例如：上市公司應(yīng)立足于全體股東的普遍利益即公司利益判斷何為需要特別決議的重大事項(xiàng)，而非僅針對特定股東;董事任職積極條件條款應(yīng)對所有股東提名的董事一視同仁，而非僅針對收購方提名人選;為了避免收購方股東對巨額離職補(bǔ)償金“望而生畏”，金色降落傘條款也要合理設(shè)置補(bǔ)償金數(shù)額。

總言之，在認(rèn)定上市公司章程反收購條款的效力時(shí)，應(yīng)基于公司章程的性質(zhì)，在自治范圍內(nèi)使公司章程條款的設(shè)置遵守公司、證券相關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或立法精神，不得隨意限制或剝奪股東的法定權(quán)利。惟其如此，方能使我國上市公司收購市場良性健康發(fā)展。

[注釋]

①指杭州浙民投天弘投資合伙企業(yè)收購ST生化（000403.sz），京基集團(tuán)有限公司收購ST康達(dá)（000048.sz）。

②如《上市公司收購管理辦法》第8條規(guī)定了被收購公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

③指上海興盛實(shí)業(yè)發(fā)展（集團(tuán)）有限公司訴王斌忠等及第三人上海新梅證券欺詐責(zé)任糾紛案。

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