公司資本不足下的股東貸款及其規(guī)制

余佳楠

摘要：對于股東以債權形式向公司提供融資的行為，德、美在立法和司法實踐中，均在一定程度上進行特殊規(guī)制。最高院在2015年公布的典型案例“沙港案”中，也提出了該案在股東債權清償方面的意義。然而如果無法準確地界定股東貸款問題，對其特殊處理就無法進行合理論證，不僅產生相同行為不同對待的嫌疑，在后續(xù)的具體制度構建中也會困難重重。本文試圖從股東貸款的經濟意義著手，討論在公司資本不足的情況下，股東債權對于股東風險偏好的影響，進而得出對股東債權進行特殊規(guī)制的理論基礎;并以我國的借鑒為出發(fā)點，引述德、美兩國的相關制度與學說，以期豐富學界討論。

關鍵詞：風險激勵 股東債權劣后清償 自有資本替代 衡平居次 重新定性

一、股東貸款的性質與功能

站在實務的角度，股東向公司提供出資或貸款，均能達到公司融資的目的。而相比于提供出資，以債權的形式向公司提供資金，在很大程度上對股東更具吸引力，主要體現(xiàn)在：（1）在公司破產時，股東的債權理論上仍然可能參與財產分配，可降低投資風險;（2）利息較分紅更為穩(wěn)定，即使公司虧損，股東仍然能夠獲得一定利息;（3）在一定范圍內，利息支出可在稅前扣除（稅盾效應）;（4）股東貸款不受資本制度的約束，資金的提供和收回都相對靈活，無需經過增資、減資等程序。在某些具體情況下，如股東不希望融資影響公司的股權結構時，或股東對于增資決策無法達成一致時，股東貸款也是很好的替代選項。與外部第三人貸款相比，股東貸款在節(jié)約交易成本、靈活滿足公司融資需求方面，也往往更有優(yōu)勢。鑒于大多數(shù)公司不能在公開的資本市場上進行直接融資，以及我國銀行對民營中小企業(yè)的貸款規(guī)模偏小的現(xiàn)實，股東貸款在實踐中不僅是通行做法，更是公司（尤為中小企業(yè)）的重要融資渠道。

但對于債權人而言，股東以貸款而不是出資的形式滿足公司的資金需求，在破產時還要與外部債權人“爭搶”剩下的財產，這在很多情況下很難說是一個公平的制度安排。在比較法上，常見的做法是對股東債權適用特別規(guī)則，主要是在破產程序中限制其清償。我國也存在相關的實踐：2015年，最高院發(fā)布了“沙港公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案”作為經典案例，肯定了該案判決中對于股東債權在財產分配中地位劣后的處理。但在制度的基礎上，股東債權規(guī)則面臨兩方面的困難：首先，股東此時固然身兼公司債權人的身份，但既然公司具有獨立的法律人格，則其能夠與股東發(fā)生法律關系，這在民商法的基本制度上并無疑問。在公司融資方面，除達到法定最低注冊資本以及遵循資本維持規(guī)則外（這一制度本身也在日漸放松），股東以何種方式為公司提供資金，原則上是自由的。其次，股東貸款仍然屬于外部資本。只要在公司賬目中作為外部資本如實記錄，股東債權就不應造成公司自有資本充足的“外表”。如果股東在賬目上作假或進行虛假陳述，導致交易對方在認識錯誤的情況下與公司進行交易，則是資本市場法、合同法、侵權法乃至刑法上的問題了。

這就產生了如下疑問：股東貸款對于外部債權人而言的不公平，究竟在何時發(fā)生、出于什么原因？在眾多的公司與股東間的法律關系中，為何要單獨對股東貸款進行特別規(guī)定？股東貸款是否會以一種特殊的、有別于其他法律行為的方式，給公司或公司債權人造成損害性的結果？以上問題不僅關乎股東貸款劣后清償規(guī)則在學理上的合理化基礎，也是進一步討論具體制度構建的前提。

我國學界與實務界對于股東貸款規(guī)制問題的討論，基本集中于關聯(lián)關系下的規(guī)則適用及對美國法上衡平居次原則的介紹。股東債權規(guī)制的理論基礎與制度功能，仍是空白。下文將以前段問題為線索，從股東貸款的特征出發(fā)，討論股東貸款特殊規(guī)制的理論基礎，并對規(guī)則的幾個重要方面進行比較與討論。本文側重股東與公司外部債權人間的利益沖突，而股東與（不由該股東兼任的）董事或經理間的代理問題則暫不考慮，即將兩者視為利益一體，假設股東的風險激勵直接作用于董事與經理的具體決策。在我國，鑒于公司外部融資的困難多發(fā)生于民營的中小企業(yè)，這一假設也是合理的。關于“資本充足”與“資本不足”的描述，指考慮公司所處行業(yè)、所經營業(yè)務及企業(yè)規(guī)模，自有資本數(shù)額是否在正常運營的基本范圍內。

二、資本不足下的股東貸款及其成本

在經濟學的視角下，對于公司融資與資本結構的討論，以莫迪尼亞尼—米勒定理（MM定理）為起點。根據(jù)這一定理，不考慮稅收、破產成本，并在不存在信息不對稱問題和交易成本的有效市場中，企業(yè)的資本結構并不影響企業(yè)價值。正因為MM定理是在一系列嚴格假設之下推導而來，所以在現(xiàn)實條件下，股東的融資選擇和公司的資本結構，恰恰影響著企業(yè)價值，進而影響相關參與者的利益。股東以股權還是債權融資，不僅在稅收方面存在顯著區(qū)別，而且因為代理問題、交易成本和破產成本的存在，在特定情況下，會對公司、股東和債權人的利益產生明顯的影響。

在經濟學上委托代理理論的經典描述中，股東與外部債權人之間的權利與風險分配作為重要的因素塑造著公司的基本框架。股東享有剩余索取權，其權益相應處于最低順位。股東一旦向公司出資，財產即屬于公司，受到公司資本制度的約束。股東要“取回”這一財產，只能經減資程序進行，或者通過清算或破產程序，在債權人獲得清償后分配。與之相反，債權人只收取固定利息，但其債權在清償上具有優(yōu)先地位。質言之，股東就其出資可能獲取更大收益，同時承擔更大的風險。與這種權利與風險的分配相匹配，公司的投票權應當由股東而非債權人來行使，因為“他們永遠站在最后一線與公司興衰與共……只有股東擁有適當?shù)募钊プ鞒鱿鄳臎Q定”。在這一框架下，股東是債權人經濟意義上的代理人，發(fā)生代理問題。

（一）股東貸款對風險激勵的放大

在公司投資項目的選擇上，股東和公司債權人具有明顯不同的利益趨向。當股東僅通過出資為公司提供融資時，股東利益直接相關的是自有資本的價值，因為股東的剩余索取權只能在自有資本范圍內實現(xiàn)。故而股東追求的是自有資本價值的最大化。而債權人則只要求收益足夠償還貸款，因而傾向于風險較低的項目，盡可能避免虧損。剩余索取權的性質本身為債權人提供了一定程度上的保護：因為只有在債權人獲得清償后，股東才可能獲得財產分配，所以股東一般具有“正確”的激勵去考慮債權人利益，恰當?shù)貨Q策。但是這一機制的作用范圍有限，即限于在公司能夠繼續(xù)經營的預估下，公司自有資本足以彌補某一項目所帶來的損失的情況。當公司自有資本相對較少時，股東就有機會通過有限責任和破產制度，將公司無法彌補的損失轉嫁給債權人。這就產生了股東的風險激勵問題：此時股東有動機選擇相對高風險、高預期收益的項目，因為經營失敗的風險可能由債權人分擔，而所得的收益卻全部由股東取得。公司自有資本越少、負債越多，這一風險激勵就越明顯。

在風險激勵下，股東可能采取多種策略，以犧牲債權人利益為代價，增加自有資本的價值。一個簡易的模型如下：假設股東出資和外部第三人貸款各100萬元共計200萬元，構成公司的全部資產，用于某特定項目投資，利息和稅收暫不考慮。現(xiàn)有項目A，投入200萬元時，有60%的可能得到160萬元，40%可能得到250萬元的回報。那么該項目A的期待價值為196萬元，期待收益為負值（-4萬元），對于公司而言不值得投資。自有資本的期待增值同樣為-4萬元，股東也沒有動機進行投資。同時假設有風險更大的項目A，有60%的可能得到回報50萬元，40%可能得到415萬元。對于公司來說，項目A的期待價值同樣為196萬元，不值得投資;公司債權人則預期僅能收回70萬元債權。但自有資本在項目A中的期待增值卻高達26萬元，出于這一激勵，股東有動機投資項目A。通過投資項目A，股東將部分經營風險轉嫁給了債權人。雖然公司有60%的可能性只能得到50萬元的回報，賬面虧損150萬元，但公司凈資產僅有100萬元，剩余的50萬元虧損是由債權人承擔了。

當公司出資部分或全部被股東貸款替代時，股東在其貸款部分，就能夠與債權人剛頃位清償。這意味著在項目失敗的情況下，即使外部債權人的債權無法得到全部清償，股東仍然有可能基于其債權人的身份，收回部分資金。這就使債權人在更大的范圍內承擔公司經營的風險，提高了股東對于給定項目的期待收益，導致股東風險激勵的放大，使其更容易產生動機去采取那些公司期待收益為負數(shù)且債權人預期虧損的項目。

值得一提的是有擔保的股東貸款這一極端情況。如果公司以其財產對股東貸款進行了擔保，那么公司財產的清償順位就不再是債權人優(yōu)先于股東，而是正好反之。這意味著即使公司可能并未處于資本不足狀態(tài)，而是在項目外還有一定資產時，也仍然不能為外部債權人提供充分清償，從而在更大程度上放大了股東決策時的風險激勵。尤為在公司資本不足乃至瀕臨破產時，擔保使得股東可以置投資項目的巨大風險于不顧，而在選擇高風險的策略時無所顧忌。

（二）公司自有資本不足時高風險激勵的成本

股東在高風險激勵下的決策，可能造成交易成本和剩余損失。當公司資本不足時，股東貸款導致的股東風險激勵增加，引起投資異化問題，帶來福利損失（剩余損失），同時公司經營的風險在更大程度上轉移給了債權人。不同類型的債權人對此的應對各不相同，但因為信息不對稱和代理問題的存在以及公司資本不足時對于股東行為進行約束難度的增加，均無法很好地解決這一問題。

1.投資異化的價值損失

股東的投資決策未必是對于公司而言的最優(yōu)選擇。如前文所描述的，股東追求的是自身收益（包括自有資本和自己提供的外部資本）的最大化，然而公司價值卻是自有資本價值和外部資本價值的加總，即同時也必須考慮外部債權人所提供的外部資本價值。對于公司而言的最優(yōu)項目與股東所選擇的項目兩者的價值差，就是因此而產生的社會成本（剩余損失）。以前文的項目A與A為例，無論股東進行股權融資還是債權融資，項目的期待價值都是-4萬元。如果沒有其他項目可以選擇，對于公司而言的最佳決策就是不投資，此時公司的期待收益為0。在股權融資的情況下，股東會選擇項目A，這就帶來了4萬元的社會成本（0-（-4））。而股東債權融資的情況下，對于股東而言，項目A和A均值得投資，同理也將分別帶來4萬元的社會成本。如果A或A并非唯一的選項，而是還有其他使得公司期待收益為正數(shù)的低風險項目可供選擇，則投資異化帶來的剩余成本還可能進一步增加。

2.債權人的應對與交易成本

股東選擇高風險的項目，直接影響債權人的利益。例如在股東選擇項目A時，債權人的預期損失高達45萬元。正是由于可以將風險外部化，股東才會選擇無效率的投資;所以如果債權人糾正了股東的風險激勵，那么前述對于社會整體福利造成的損失也能夠得到避免，此時發(fā)生的就主要是交易成本。波斯納教授就認為，因為債權人在事先可以要求提高利息或者提供擔保，所以債權人對于其所承擔的風險，已經得到了完全的補償，而并不存在外部性的問題。

不過這一論述在具體的語境下，顯得過于籠統(tǒng)。首先，包括非自愿債權人以及小供貨商、公司員工、消費者等群體在內的“非調節(jié)性債權人”（non-adjusting creditor），他們或者在事先完全沒有通過合同自我保護的可能性，或者不愿花費成本對股東進行監(jiān)督與控制，或者因為議價能力很弱，難以通過合同條款對增加的風險進行補償。質言之，非調節(jié)性債權人難以有效約束股東行為，無法使風險對股東而言重新內部化，因而也無法防止股東作出無效率決策。

其次，事先提高要價的行為是否能夠防止股東的投機行為，這本身就是值得懷疑的。典型的“調節(jié)性債權人”（adjusting creditor）例如銀行等金融機構則有能力調查公司的經營與融資狀況，根據(jù)具體情況安排合同條款，并實施監(jiān)督與控制。這里債權人可能采取的方式大致可分為兩類：第一類是對股東的行為與決策進行直接的監(jiān)督與控制，典型的是通過參與公司決策，避開高風險項目。不過，因為信息不對稱的存在，這一方式會帶來交易成本的明顯上升;尤其考慮到在資本不足的情況下，公司違約的成本也會下降，因而需要更嚴格的監(jiān)督與控制措施。

另一類更為簡單的方式是不針對股東具體決策，而是進行概括性處理，例如提高利息、要求擔保等;后者也是債權人在實踐中最常用的手段。但是事先提高利息并不能控制股東事后從事投機行為（道德風險問題）;并且提高利息擴大了公司的負債規(guī)模，還會增加股東的風險激勵。而伴隨項目風險進行動態(tài)調整的結息方式，因為股東與債權人間的信息不對稱問題，幾乎是不可能的，實踐中也未見這樣的做法。要求債務人提供擔保以及擔保范圍的確定同樣是事前行為，無法消除債務人在此后增加的風險激勵——對于我們的討論而言，重要的并非債權人被擔保的這一筆貸款是否能夠得到清償，而是擔保是否能夠防止股東作出高風險的決策。綜上，概括性的處理方式，也不能完全消除股東的風險激勵，即仍然會發(fā)生投資異化的成本與對債權人的外部性問題。

（三）小結

在公司資本不足時，股東以債權方式向公司提供融資，會提高股東的風險激勵，使其傾向于偏離能夠使公司利益最大化的項目。這首先影響公司債權人的利益，但此時即使是有調節(jié)能力的債權人，要對股東行為進行監(jiān)督和控制，也未必能夠奏效，且產生額外的交易成本;非調節(jié)性債權人則不具備監(jiān)督與控制的能力。當債權人無法糾正股東的無效率選擇時，將因為投資異化而產生剩余損失。以上是股東貸款因其性質產生的、最為核心的問題。觀察德、美兩國的相關法律和實踐，對于股東貸款進行規(guī)制的時點往往在公司破產階段，并非巧合。

更宏觀地看，資本結構的背后是（經濟上的）所有權結構。從這一角度觀察就很容易發(fā)現(xiàn)，股東貸款的問題實質上是股東與債權人利益沖突的問題。正如Jensen和Meckling所精確描述的，公司的特征即在于“可分的剩余索取權的存在”。而當股東貸款允許股東獲得與債權人相同的清償順位時，剩余索取權作為公司的核心結構所帶來的功能與效率就被稀釋了。

三、股東債權規(guī)制的任務與原則

基于上文的討論，對股東債權進行規(guī)制的首要任務，應當在于消除其在公司資本不足時引起的風險激勵。股東貸款導致的只是一種風險的增加，這種選擇高風險項目的傾向，并不必然轉化為股東的實際決策，也并不必然導致?lián)p害的實際發(fā)生。有鑒于此，解決股東貸款問題在理論上存在兩種思路：一種是在個案中進行具體的考量，只處理那些對公司和債權人產生負面后果的情形;另一種則是對公司資本不足情況下所存在的股東貸款進行一般性的調整，使其清償順位低于普通債權。

觀察德、美兩國的立法與司法實踐，德國法上2008年前的“自有資本替代法”（Eigenkapitalersatzrecht）和2008年后的“自動居次規(guī)則”均屬第二種思路。兩者在法律后果上，均使得適用范圍內的股東債權劣后于一般破產債權清償。區(qū)別在于，自有資本替代規(guī)則的適用，以貸款提供時公司陷于“喪失信用能力”（Kreditunwurdigkeit）狀態(tài)為前提;而2008年后的自動居次規(guī)則則省去了這一判斷的步驟，一般化地適用于所有進入破產程序或在破產前一定期間內償還的股東貸款。

美國法的情況相對更為復雜。美國法傳統(tǒng)上在衡平居次原則（Doctrine of Equitable Subordination）的框架下解決相關問題，可以粗略地歸人前文所說的第一種思路，但規(guī)則的目的為處理不當行為，就其性質而言并不針對股東貸款問題。美國法上針對股東債權問題的制度，主要是孕育于衡平居次原則、近二十年開始在判決中頻繁出現(xiàn)但尚未體系化的債務重新定性原則（Doctrine of Debt Recharacterization），該原則采取的是第二種思路。

德、美兩國關于股東貸款或內部人債權的規(guī)制制度，大體上均包括對于公司資本不足狀態(tài)的評價，并以此為前提或前提之一，對股東及其他類似地位人員的債權進行特殊規(guī)制，使其在地位上劣后于普通債權人。從這一意義上說，各制度的功能與進路具有相似性。但從細節(jié)上看，自對規(guī)范目的的認識起，到具體要件，均有所不同。以下將以我國的借鑒為出發(fā)點，引述美、德兩國在學界與實務上的一些爭議問題，借此討論股東貸款債權規(guī)則的幾個基本方面。

（一）股東貸款的“性質”之爭：前置的定性規(guī)則？

對于相關行為究竟是出資還是貸款的辨別，是美國法上股東債權特別規(guī)則的起點。重新定性原則中，關于貸款合同形式與內容的大量判斷標準，在很大程度上都是在回答這一問題。在判斷為債權后，才可能發(fā)生相關規(guī)則的適用。而這在德國法上似乎并不是特別重要的問題;在德國法上更重要的是，某一債權在“功能上”是否為自有資本。

從邏輯上說，對于債權才能適用債權的特別規(guī)定，這似乎是一個非常正確的起點。但事實上，股權與債權是一個連續(xù)的光譜;在合同法上，某筆債權是否有利息、是否約定了擔保、還款期限是否明確等等，并不影響其作為債權的實質。在意思自治與合同自由的基本原則層面上，合同雙方的意思應當?shù)玫阶鹬?，而不應依?jù)某些“跡象”否認當事人的明確意思與明顯的法律事實。進一步的問題，是否對股東債權適用特別規(guī)則，不再是合同法上的問題，而是公司法和破產法的任務。對股東債權進行規(guī)制的必要性來自于公司法的具體語境，即在公司資本不足時消除過高的風險激勵，保護公司與外部債權人。

這一認知并非體系歸類游戲，而是會對相關規(guī)則的適用產生實質性影響。在德國法上自有資本替代規(guī)則的適用中，法院也會對合同本身進行考察，尤其會注意不正常的合同條件。但是這并不導致對合同性質的否認，而是借此判斷公司是否陷入經營危機，并進而決定是否適用劣后規(guī)則。美國法院在重新定性原則的適用中，存在兩種對立的思路，其中第四巡回法院采取一種功能主義的進路，認為在公司資本不足的情況下提供的股東貸款，功能類似于出資，與德國的自有資本替代原理更為接近。而第三巡回法院則側重對合同細節(jié)的考察與重新解釋、探究合同目的與當事人目的，這實際上是將股東貸款是否應當劣后清償這一公司法和破產法上的問題，交給合同法處理。這里造成的問題就是，真正需要考慮的標準（資本不足與風險激勵）沒有得到適用，而合同法又無法為規(guī)則適用與否提供有用的指引，因而造成重新定性原則在適用上的混亂。

（二）規(guī)范目的與適用范圍

在相關規(guī)則的適用主體上，德國的自有資本替代法和自動居次規(guī)則，均以股東為原則，擴展到具有與股東類似地位的主體（例如信托人以及特定情況下的關聯(lián)企業(yè)等），同時排除持股很少且不擔任董事的小股東（§32a Abs.3S.2 GmbHG a.F.，§39 Abs.5 InsO）;美國法則是從內部人地位出發(fā)，但需要考察其對公司事務的參與及與股東利益的一致性，包括債權人是否基于其債權而參與公司管理或享有投票權、股東提供的貸款是否與其出資成比例等等。兩種處理頗有殊途同歸的效果。以規(guī)范目的衡量，股東債權規(guī)則不應一般性適用于所有內部人。

股東債權規(guī)則的規(guī)范目的并不在于消除內部人地位所帶來的信息優(yōu)勢以及因此對債權人產生的具體損害。這里尤其需要提出股東債權規(guī)則與破產撤銷制度間的區(qū)分。當公司對內部人債權的清償導致其他債權人無法完全清償時，則應啟動破產程序并對前述清償進行撤銷。正如德國聯(lián)邦最高法院的論述，股東的內部人地位并非股東貸款劣后清償?shù)臎Q定性原因。股東在信息方面的優(yōu)勢使其能夠在公司即將破產的消息公開化之前，使自己的債權得到清償，而恰恰因此不導致破產中股東債權的分配順位問題。在我國的法律體系下，對于股東及其他內部人員的內部人地位進行糾正的，也應當是對內部人債權的破產撤銷的特別規(guī)定，以及關聯(lián)交易規(guī)則、直索責任、董事義務乃至合同法與侵權法上相關的基本規(guī)范。

在適用主體上，如果以是否具有內部信息為標準，還會導致其他無法解釋的問題。例如，根據(jù)這一標準，則對于公司經營狀況非常了解，并基于合同對公司事務享有一定決定權的債權人（在德國法上，這樣的例子如企業(yè)的主銀行），似乎也應當屬于規(guī)則的適用范圍。但債權人一般情況下卻缺乏應受特殊規(guī)制的關鍵因素，即風險激勵。即使是公司高管，其本身一般也不具有類似股東的風險激勵。因為高管不參與自有資本上產生的利潤分配，在公司發(fā)生危機的情況下，高管對公司持有債權只會促使他們更審慎地選擇項目，避免高風險的項目，以盡可能挽救自己的債權，即使高風險的項目可能為股東帶來更高的收益。

筆者認為，判斷某一主體的債權是否屬于股東債權規(guī)則的適用范圍，應當以風險激勵為考察標準。根據(jù)本文第二章的討論，股東產生風險激勵的要素有三個，即：有限責任、參與分紅、參與決策。有限責任降低股東的風險，獲取分紅的權利使股東愿意選擇高收益的項目，而公司事務的決策權則使股東能夠實際貫徹其風險偏好。如果某一非股東債權人具備了以上三個要素，那么應當認為該債權人具備類似股東的地位，因而其債權也應如股東債權一樣受到特殊規(guī)制。在這一方面，美國的重新定性原則中對于債權人與股東利益是否一致的考量，以及德國法上關于具有類似股東地位的債權人的認定，均可提供有益的借鑒。反之，本文認為，只要并未同時具備三個要素，即使具備股東身份，也可以被排除出股東債權規(guī)則的適用范圍。例如根據(jù)約定，某股東不參與分紅，或者被限制表決權，即不適用股東債權規(guī)則。德國法上非董事小股東的排除條款，也體現(xiàn)了這一考慮。

（三）構成要件與法律后果

在制度邏輯方面，衡平居次原則明顯區(qū)別于其他三項原則。在構成要件上，前者的適用以不公平行為的存在為前提，而其他三項制度均沒有這一要求;在法律后果上，前者理論上僅針對受影響的債權人、在損失范圍內發(fā)生適用，而其他三項制度都是直接降低相關債權的清償順序。以上區(qū)別根源于衡平居次原則的性質。衡平居次原則的目的僅限于填平損害，只是當不公平行為的行為人對公司持有債權時，將其債權與行為造成的損失進行“折算”。其正當性來源于對不公平行為的糾正，不需要相關的股東債權與該不公平行為之間存在關聯(lián)，并因此只在具體不公平行為所影響的范圍內發(fā)生適用。

目前我國學者對于股東債權規(guī)則的立法建議，基本集中于關聯(lián)關系下衡平居次原則的適用。在關聯(lián)關系下，從從屬公司及其債權人保護的目的出發(fā)，現(xiàn)有制度是否充分、是否有必要引入衡平居次原則，這一問題超出了本文的討論范圍。在此筆者只試圖指出，以消除具體不公平行為所帶來的后果為目的，而對與該不公平行為無關的股東債權進行處理，與針對股東債權本身進行規(guī)制，是兩個不同的問題。就后一個問題而言，借鑒衡平居次原則的規(guī)制進路，對我國而言首要的擔憂是，既然該制度并不要求股東債權與不公平行為之間存在關聯(lián)，那么通過這一規(guī)制方式，股東債權本身的問題是否能夠得到解決。如前文描述的，對資本不足的公司以股東債權的方式融資，會因為投資異化而產生價值損失與交易成本，在社會整體層面上損害資源分配的效率，而不是特定不公平行為引起不公平后果的問題;對于這一問題的解決，以具體不公平行為為要件的衡平居次原則是無法勝任的。美國法在長期存在衡平居次原則的情況下，仍然發(fā)展并獨立出了重新定性原則，也是對此的一個注腳。

不過在不以不公平行為為構成要件的前提下，衡平居次規(guī)則中的個案衡量的處理方式，為股東債權的規(guī)制展示了一種更為靈活的可能性。考慮到股東風險激勵并不必然轉化為實際的冒險決策，這一思路有其價值。然而同時又應當注意到，因為影響公司經營和股東決策的因素錯綜復雜，對于具體案件中某一冒險的決策是否因為風險激勵而產生這一問題，法官要在事后進行實質性的判斷是非常困難的，極易導致適用上的不一致。另外，股東債權的規(guī)制本來就是在破產程序中進行，這在相當程度上已經排除了那些股東選擇穩(wěn)妥投資方案（而使得公司得以盈利并繼續(xù)經營）的情況。

在法律后果上，值得討論的還有非調節(jié)性債權人的保護問題。自有資本替代原則、自動居次規(guī)則和債務重新定性原則均未對弱勢債權人進行特殊處理，只有衡平居次原則涉及了這一問題。本文認為，部分債權人的利益平衡，不應成為股東債權規(guī)則的任務，主要有三方面考慮。首先，如前文描述的，即使是調節(jié)性債權人，在公司資本不足的情況下也經常無法有效地進行自我保護;當債權人無法約束股東投機行為時，股東債權導致剩余損失與交易成本，并不僅僅是債權人單方面的利益損失問題。其次，債權人談判能力、自我保護可能性的差距以及平衡的必要性，是公司法和破產法上債權人保護的一般性問題，而不單在股東債權問題下產生。如果說股東債權僅針對非調節(jié)性債權人的債權居次，那么實際上的結果就是非調節(jié)性債權人（相對于調節(jié)性債權人）在破產程序中成為優(yōu)先順位債權人。這一處理的正當性非常值得懷疑，至少不是股東債權規(guī)制的必要性所能夠回答的。再次，非調節(jié)性債權人也不是同質的，每一群體面臨的問題各不相同。概括地說，侵權債權人的問題在于其并非自愿進入債之關系，公司雇員的問題在于勞動合同本身的特殊性質，而無擔保的小債權人的利益則在很大程度上與擔保債權人相對立。對弱勢債權人的保護，從各個群體的特殊之處著手更為有效。

（四）資本不足的判斷

德、美兩國對于資本不足的判斷，主要有兩種模式：第一，對公司的融資能力進行個案判斷（此時考察一系列因素，如貸款合同的條件、公司外部資本與自有資本的比值、公司盈利情況等等）;第二，取消資本不足這一要件，代之以固定的適用期間。自有資本替代原則采取上述第一種思路;衡平居次原則和重新定性原則也是第一種模式，同時輔之以專家意見;而自動居次規(guī)則則是采取了第二種方式。以上方式各有利弊，對立法者、司法者與學界的工作也都提出了不同的要求。

以規(guī)范目的衡量，為股東債權規(guī)則設置的固定臨界期（德國法上的自動居次規(guī)則為1年）顯得過于死板，因為這并不能確切地反映公司在此期間的資本充實程度。正如一些德國學者所批評的，公司破產的起因各不相同，可能因為長期經營不善，也可能只是因為突發(fā)的外部事件影響（如自然災害、大客戶破產等）。前者很可能在提出破產申請前兩三年間均處于資本不足的狀態(tài)，而后者則可能在幾個月內導致公司破產。對所有情況均適用同樣的期間，不僅會影響股東債權規(guī)則發(fā)揮其功能，還可能引發(fā)股東的規(guī)避行為，導致破產拖延。

個案判斷的方式則能夠更為準確地調整股東貸款問題。但其問題也同樣明顯，即可能導致規(guī)則的復雜與適用上的不一致。例如德國的自有資本替代制度，經過幾十年的發(fā)展，在原理和細節(jié)上均得以很好地體系化，但學界和實務界對于制度過于復雜、判決結果無法準確預見及缺乏法安定性的抱怨仍然不絕于耳。這也是2008年立法者最終取消了這一制度，而代之以固定臨界期的原因。本文認為，只要選擇對公司資本不足的狀態(tài)進行個案判斷，那么以上情形就是不可避免的。因為各公司所在行業(yè)、所從事業(yè)務的性質以及公司規(guī)模等存在極大的差異，所以判斷時需要考慮大量個體化的因素。在個案中引入專家判斷，似乎是一個可行的方法，但就其性質而言只能作為輔助性的標準存在。

筆者認為，在兩者之間尋求一種折中的處理方式，可能是較好的選擇。可以考慮的是，以自動居次規(guī)則的固定臨界期為藍本，但允許股東舉證推翻這一推定。在這一模式下，為資本不足提供一定判斷標準，仍然是必要的。為避免該規(guī)則在簡化資本不足判斷方面的效果被架空，應當僅在例外情況下允許推翻這一推定。對于這些例外，可以由司法機關和學界加以類型化，相對穩(wěn)定地確定下來。

（五）公司對股東債權的擔保

在德國的自有資本替代原則和美國的債務重新定性原則下，公司對股東債權提供擔保，一般會產生排除股東債權規(guī)則適用的效果。這一處理方式背后的邏輯是，既然公司尚有能力向股東的貸款提供擔保，那么可以認為公司尚未陷入資本不足的境地。此時排除股東債權規(guī)則的適用，似乎是順理成章的。

但需要注意的是對股東債權進行擔保的特殊性。從擔保制度本身來看，其主要功能在于解決信息不對稱問題，促進資金分配流通。但在公司—股東關系中，信息不對稱這一問題并不存在，因而公司向股東提供擔保的價值本身就更為有限。甲從公司融資與風險激勵的角度看，一方面，股東債權存在擔保時，股東的風險激勵大大增加，容易作出無效率的決策，造成資源浪費與價值損失;另一方面，擔保本身就是對公司信用能力的消耗，導致公司更容易臨界資本不足的狀態(tài)。因此，本文贊同對公司向股東提供擔保的行為進行嚴格限制的主張。如果依自有資本替代原則和債務重新定性原則的處理方式，則是在事實上鼓勵股東要求公司提供擔保，與股東債權規(guī)則的任務正是南轅北轍的。

四、結論

解決問題的首要步驟，是正確地界定問題。股東貸款處于股東有限責任、公司融資與外部債權人利益保護等幾個命題之間，與其相關的問題顯得錯綜復雜。本文從股東貸款的經濟意義著手，認為股東貸款在公司資本不足時導致股東風險激勵的增加，造成價值損失與額外交易成本，是對其進行規(guī)制的核心原因。從這一基礎出發(fā)，股東債權規(guī)則的任務主要是在公司資本不足的情況下，消除股東債權產生的額外風險激勵。公司對股東債權提供擔保，也應當受到嚴格控制。

本文認為在引入相關規(guī)則時，首先應明確其任務與規(guī)范目的，厘清股東債權規(guī)則與其他臨近法律制度的關系。唯其如此，才能合理地進行制度選擇與安排，準確地調整股東債權的相關法律問題。德、美兩國在立法與司法實踐中，均存在一系列對股東債權進行規(guī)制的復雜規(guī)則。從規(guī)范目的與制度任務的角度看，重新定性原則、自有資本替代原則和自動居次規(guī)則屬于處理股東債權問題的針對性制度。而衡平居次原則具有濃重的衡平法色彩，屬于保護債權人的一般性工具，與其他三項制度判然有別。雖然該原則涉及股東債權在破產程序中的處理，但并不針對股東債權問題本身。本文不主張將衡平居次原則作為處理股東貸款的一般規(guī)則。

基于對德、美兩國相關制度的考察，本文對股東債權規(guī)則基本方面的認識與建議，主要有如下幾點：

第一，對股東債權適用特別規(guī)則，目的并不在于分辨一筆資金究竟是出資還是貸款，而是為了在股東以債權形式向資本不足的公司提供融資時，消除其過度的風險激勵。

第二，以前述目的為準則，股東債權規(guī)則原則上應一般性地適用于有限公司和股份公司中，股東對公司所持有的債權。在此基礎上，債權人的范圍還應以有限責任、參與分紅與參與管理這三個要素為標準，進行必要地擴張和限縮。公司內部人的債權，并不當然地適用股東債權規(guī)則。

第三，股東債權規(guī)則的適用，不應以存在其他不公平行為為前提，在法律后果上，也無需對弱勢債權人進行特殊保護。

第四，公司資本不足的判斷，是股東債權規(guī)則中的關鍵因素。德、美兩國相關模式或過于復雜，或失之公平?？梢钥紤]的是規(guī)定一個推定的臨界期，但允許股東證明公司資本充足而推翻該推定。

第五，從消除過度風險激勵的目的出發(fā)，原則上也不應允許公司向股東債權提供擔保。

在股東債權規(guī)則的具體設計上，還有大量細節(jié)有待討論。無論如何，股東債權規(guī)則在功能上構成公司資本制度不可缺少的部分，這在我國公司資本制度改革的背景下尤為明顯。