民法法源與法學(xué)方法

張志坡

摘要：《民法總則》第10條是法源條款。其中的法律包括嚴(yán)格意義上的法律，符合《立法法》授權(quán)保留條件的行政法規(guī)及其細(xì)化的地方性法規(guī)。法律解釋的實(shí)質(zhì)是法律，司法解釋從屬于法律，合同是個案規(guī)范意義上的法律。其中的習(xí)慣指作為事實(shí)的習(xí)慣，習(xí)慣法應(yīng)歸入法律的范疇?！睹穹倓t》第10條未規(guī)定第三種法源，是立法政策的選擇，不構(gòu)成法律漏洞。司法解釋和指導(dǎo)性案例無法充當(dāng)?shù)谌N法源，而民法基本原則只能在一定程度上緩和法源的不足。這使民法適用發(fā)生困難，而正義和法院不得拒絕裁判的誡命要求，法院應(yīng)超越法律，續(xù)造法理作為第三種法源。在民法典中，應(yīng)明確規(guī)定法理為第三種法源。立法應(yīng)反映通說，以減少爭議;學(xué)界應(yīng)通過理性的學(xué)說構(gòu)建、批判和防衛(wèi)促成通說的形成。

關(guān)鍵詞：民法法源 法律 習(xí)慣 法理 法學(xué)通說

法學(xué)教示法律是什么?！狤ugen Huber

一、問題的提出

法源條款關(guān)乎司法裁判的合法性和妥當(dāng)性，是民法典最重要的條款之一。在大陸法系諸國和地區(qū)的民法法源條款中，尤以《瑞士民法典》第1條最為引人注目。該條款被?？品Q為“著名的”第1條，其“包含我們應(yīng)當(dāng)追求的一切之法律規(guī)定”（康特洛維茨語），茨威格特和克茨則認(rèn)為這一條“令人驚異而贊賞”。其內(nèi)容豐富、切合實(shí)際，很好地滿足了司法實(shí)踐的需求。

與此類似，我國《民法總則》第10條也規(guī)定了法源條款：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l款的進(jìn)步性大家公認(rèn)，其內(nèi)容乍看之下一清二楚，并無疑義;但進(jìn)一步思考則會發(fā)現(xiàn)：本條中的“法律”究竟指向哪些規(guī)范？“習(xí)慣”是習(xí)慣法抑或是單純習(xí)慣？習(xí)慣與法律之適用關(guān)系如何？《民法總則》第10條并未規(guī)定第三種法源，那么，我國只認(rèn)可兩種法源嗎？如果不是，那第三種法源是什么？學(xué)界已對此進(jìn)行了有益的探討，但少有共識。在《民法總則》實(shí)施和《民法典》編纂之際，實(shí)有必要從法教義學(xué)的角度對此加以研究、反思，對既有學(xué)說加以檢討、批判，以形成共識，提升司法適用的妥當(dāng)性和民事立法的科學(xué)性。對法律、習(xí)慣和第三種法源的觀照構(gòu)成了本文的正文，最后總結(jié)全文，給出結(jié)論。

二、法律

《民法總則》第10條前段規(guī)定，“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律”。法律具有多義性：最狹義的法律是《立法法》第二章規(guī)范意義上的“法律”，即由“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)”（《立法法》第7條第1款）而制定的規(guī)范性文件。廣義的法律可以指制定、修改和廢止適用《立法法》的規(guī)范性文件，主要包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例;如果將含義再放寬一些，國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章也可包括在內(nèi)，因?yàn)檫@些規(guī)范性文件的制定、修改和廢止依照《立法法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。這共同構(gòu)成了我國《立法法》第1條所說的“中國特色社會主義法律體系”的內(nèi)容。最廣義的法律與“法”同義，在《法律辭典》中，法律“是國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的，由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，具有普遍的法的效力的行為規(guī)范的總稱。”而巨型法學(xué)大辭書《法學(xué)辭?！返摹胺伞痹~條中則直接指出，法律與“法”一詞通用。如此理解的法律包括習(xí)慣法在內(nèi)。那么，《民法總則》第10條的“法律”究竟應(yīng)如何理解呢？這涉及到法律含義的解釋限度、法律解釋的本質(zhì)、司法解釋的定位、合同的性質(zhì)，下面將從這四個角度分別加以展開。

（一）法律采有限制的廣義解釋

我國學(xué)者傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為：民法法源除法律外，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、最高人民法院的司法解釋，廣義的理解法律是主流的觀點(diǎn)?！睹穹倓t》的頒布改變了這種認(rèn)識。對于《民法總則》第10條的“法律”，有學(xué)者持狹義的看法，認(rèn)為法律不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋，法官不得援引，否則，“當(dāng)事人有權(quán)以法官適用法律錯誤為由提起上訴，要求上一級法院撤銷下一級法院作出的判決?！庇袑W(xué)者對此略有擴(kuò)張，認(rèn)為這里的法律包括行政法規(guī)，不包括地方性法規(guī)。有學(xué)者適當(dāng)修正以前的見解，認(rèn)為包括憲法、法律、行政法規(guī)、司法解釋和地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例。另有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)章亦應(yīng)包括在內(nèi)?？傮w來看，《民法總則》第10條的規(guī)定，學(xué)者們傾向于以較高的位階對法律加以限定。

本文以為，如果將法律嚴(yán)格限定在“法律”概念的核心，采狹義解釋，這固然符合《立法法》第8條之（八）規(guī)定的民事基本制度“只能制定法律”，從而依“法律”而裁判的精神。但是，民事生活范圍廣泛，除了法律對民事基本制度做出調(diào)整外，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例對民事生活也多有規(guī)范，這些規(guī)范性文件經(jīng)過了較為嚴(yán)格的立法程序，在行政法規(guī)滿足《立法法》第9條本文之規(guī)定，構(gòu)成全國人民代表大會及其常務(wù)委員會對國務(wù)院的特別授權(quán)時(shí)，地方性法規(guī)作為該特別授權(quán)范圍內(nèi)的具體展開時(shí)，將這些規(guī)范性文件一并納入較為妥當(dāng)。民族自治地方的自治條例、單行條例與地方性法規(guī)相當(dāng)，其區(qū)別主要在于適當(dāng)考慮了當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)（《立法法》第75條第1款前段），在此，將其與地方性法規(guī)做相同處理即可。囿于國務(wù)院部門規(guī)章“規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”（《立法法》第81條第2款前段），地方政府規(guī)章的內(nèi)容要么為“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)”，要么為“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”（《立法法》第82條第2款），因此，其不具有單獨(dú)的適用性。正因?yàn)槿绱?，《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋[2009]14號）明確了法院判決書對于“應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用”;但是，并不包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。另外，我國《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》對行政法規(guī)、地方性法規(guī)的使用也采取了謹(jǐn)慎的態(tài)度，這與《立法法》對“民事基本制度”的調(diào)整要求是一致的。

需要注意的是，在法秩序中，術(shù)語的含義應(yīng)具有一致性，但這只是一種理想，實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)，此為人類語言的有限性所致。我國臺灣地區(qū)的“民法”立法技術(shù)較為成熟，但其中的“處分”一詞至少在三種意義上使用，這也增加了法律適用的難度，以至于王澤鑒教授不得不撰寫三篇論文專門討論無權(quán)處分，以澄清該法律問題。臺灣地區(qū)“民法”第190條第1項(xiàng)所謂動物“占有”人，其占有亦不能依“物權(quán)編”的占有規(guī)定來判斷，而應(yīng)包括占有輔助人。在我國大陸，在《侵權(quán)責(zé)任法》中所使用的建筑物就與《物權(quán)法》中所理解的建筑物有所不同，前者具有鋼筋骨架即可，而后者通常需要具有覆蓋墻垣，足以蔽風(fēng)雨，供出入而可達(dá)經(jīng)濟(jì)上使用，這種差異是由兩者的規(guī)范意旨所決定的。在此，我們將法律擴(kuò)大解釋為包括符合法定條件的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，但是在《民法總則》第135條后段、第143條之（三）、第153條第1款本文中，法律均與行政法規(guī)相并列，此時(shí)，依體系解釋要求，這三個條款中的“法律”便應(yīng)做狹義解釋，即嚴(yán)格意義上的“法律”。《合同法》第52條之（五）亦然?？梢姡筛拍钪x具有相對性，其具體含義為何必須考慮文義、體系、規(guī)范意旨等綜合加以確定。

（二）法律包括法律解釋

有疑問的是，這里的法律是否包括法律解釋？因?yàn)?，在《立法法》?章第4節(jié)專門規(guī)定了“法律解釋”，《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋[2009]14號）第4條前段明確規(guī)定民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋。事實(shí)上，中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組在前期學(xué)界成果的基礎(chǔ)上組織撰寫的《中華人民共和國民法典，民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第9條第1款亦規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋?！笨梢?，法律解釋應(yīng)為民事裁判的依據(jù)，已經(jīng)得到最高人民法院的確認(rèn)和民法學(xué)界普遍的認(rèn)可。那么，法律解釋是否屬于《民法總則》第10條的法律呢？

本文以為，法律解釋并非獨(dú)立的存在，正如法律解釋的文義本身所顯示的那樣，法律解釋是對法律的解釋，其依附于法律，并構(gòu)成法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，只不過其是以“法律解釋”而非修正案的名義存在的。事實(shí)上，法律解釋也完全可以表現(xiàn)為法律修正案。對此，《立法法》第104條第1款后段有所暗示，即遇有該法第45條第2款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。從解釋主體來看，其亦與法律制定的主體無異。從《立法法》的體系上看，法律解釋被置于“法律”之下加以說明。《立法法》第50條更是明確規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力?！币虼?，在法源的問題上，“法律解釋”應(yīng)與“法律”同視，《民法總則》第10條的法律包括法律解釋。

（三）司法解釋從屬于法律

如果說，法律解釋構(gòu)成法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，或者與法律相等同;那么，司法解釋又當(dāng)具有什么樣的地位呢？從理論上看，立法權(quán)與司法權(quán)相互獨(dú)立，司法解釋作為最高人民法院或者最高人民檢察院頒布的規(guī)范性文件，其無法取得類似于法律的地位。盡管我國以前頒布的司法解釋不無創(chuàng)制規(guī)則、發(fā)展規(guī)則的成分，在相當(dāng)程度上起著法律的作用，也確實(shí)起到了保護(hù)權(quán)利、化解糾紛的目的，但是，這與我國早期的立法粗疏有關(guān)，隨著《民法典》的制定和頒行，司法解釋需要回到其本來的定位，恪守其本分。正如《立法法》第104條對司法解釋的對象和操作提出的基本要求那樣：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！睋?jù)此，司法解釋不應(yīng)成為新的立法，而是將不清楚、有疑義的具體條文之內(nèi)涵加以明確化，使其具有更強(qiáng)的可操作性，其解釋需要符合立法的規(guī)范意旨。司法解釋的對象是法律，其在內(nèi)容上依附于法律，其僅僅是將法律進(jìn)一步細(xì)密化、清晰化，因此，司法解釋在適用的問題上與法律是一為二、二為一的關(guān)系。就此而言，司法解釋屬于法律的操作說明書，《民法總則》第10條的法律包括司法解釋。

（四）相當(dāng)于法律之效力的合同

《法國民法典》第1134條第1款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結(jié)契約的人有相當(dāng)于法律之效力?！钡?，第6條是對此的一個限制，即當(dāng)事人之約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。與此對比，我國《民法總則》第119條規(guī)定了依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力，而《民法總則》第8條也規(guī)定了類似的限制。這為合同的法源地位提供了依據(jù)，從裁判規(guī)則的視角上看，合同不失為一種法源，其甚至優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定而適用，只是這是一種適用于個案、因案而異的法源。但就一般意義而言，認(rèn)可合同的法源優(yōu)越地位，也可以成立，蓋民法奉行私法自治原則，法律的任意性規(guī)范在于補(bǔ)充當(dāng)事人意思之不足，而強(qiáng)制性規(guī)范則僅僅在例外的情況下限制當(dāng)事人意思之效果，

三、習(xí)慣

（一）多元法源的必然性

法律有發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制之別，而“私法乃是行動者在文化進(jìn)化過程中發(fā)現(xiàn)的結(jié)果，而且任何人都不可能發(fā)明或設(shè)計(jì)出作為整體的私法傳統(tǒng)?！币虼耍幢恪爸贫ā彼椒ǚǖ溆星f條，同樣難以窮盡既有的和將來可能發(fā)生的案件情形?，F(xiàn)如今，拉丁法諺“Non est regula quin fallet”（法律必有漏洞）已為眾人所接受。意圖以法律作為單一的法源，這種想法已無多少人堅(jiān)守，因?yàn)槿藗円呀?jīng)認(rèn)識到：一個有能力將現(xiàn)有法制定為法律并將制定法的確定性作為編纂法典的目標(biāo)的時(shí)代，永遠(yuǎn)不會到來。在此現(xiàn)實(shí)之下，認(rèn)可法律之外的多元法源，是明智而必然的選擇?！睹穹倓t》第10條列習(xí)慣為法源，值得肯定;而其規(guī)范意義為何，則需要進(jìn)一步探討。

（二）習(xí)慣的規(guī)范意義

對于習(xí)慣的理解，有學(xué)者指出，“習(xí)慣并非僅指事實(shí)上的慣行，因?yàn)榇祟悜T行可能是陳規(guī)陋習(xí)，尚不足以成為法源?！辈⒁晕覈_灣地區(qū)“民法”第1條的理解做參考，通說認(rèn)為其習(xí)慣是指“習(xí)慣法”，這與其繼受的《瑞士民法典》第1條所明確使用的Gewohnheitsrecht（習(xí)慣法）相一致。我國《民法總則》使用的“習(xí)慣”，可能是受到臺灣地區(qū)“民法”第1條字面表述的影響，但其具體涵義仍應(yīng)指“習(xí)慣法”。有學(xué)者從“適用習(xí)慣”語義的角度，認(rèn)為“習(xí)慣”應(yīng)為規(guī)范性的習(xí)慣法。有學(xué)者則直接表明這一結(jié)論，未予論證。這種觀點(diǎn)可以概括為“習(xí)慣法說”，該說有比較法與法律繼受理論上的支持，具有相當(dāng)?shù)恼f服力。與此相反，有學(xué)者主張“習(xí)慣說”，認(rèn)為《民法總則》第10條的習(xí)慣是指民事習(xí)慣，即應(yīng)解釋為單純事實(shí)上的習(xí)慣。對此的討論，我國法理學(xué)者亦參與其中，其分歧與民法學(xué)界類似，有學(xué)者主張習(xí)慣法說，有學(xué)者則認(rèn)為《民法總則》第10條不會改變習(xí)慣的性質(zhì)，“習(xí)慣仍然是習(xí)慣，習(xí)慣并不能變成法律，也并不意味著這樣一個規(guī)定就把它變成了法律淵源”。另有學(xué)者觀點(diǎn)晦暗不明，但似乎更傾向于習(xí)慣法說。有學(xué)者干脆指出，立法機(jī)關(guān)根本未區(qū)分習(xí)慣與習(xí)慣法，區(qū)分兩者并無實(shí)質(zhì)意義;或者認(rèn)為，將其理解為同時(shí)涵蓋習(xí)慣與習(xí)慣法，未嘗不可。對此，筆者持保留態(tài)度。

“習(xí)慣法說”是我國民國時(shí)期和臺灣地區(qū)學(xué)者的多數(shù)說，持該觀點(diǎn)的有：胡長清、李宜琛、史尚寬、王伯琦、洪遜欣、錢國成、鄭玉波、施啟揚(yáng)、王澤鑒等，這種狀況也影響著我國大陸一些學(xué)者的判斷。然而，本文持“習(xí)慣說”，但并不贊同劉作翔教授的結(jié)論?！睹穹倓t》第10條的習(xí)慣是指作為事實(shí)的“習(xí)慣”，而非習(xí)慣法，理由如下：第一，法律作為習(xí)慣法的上位概念，可以將習(xí)慣法包括在內(nèi)，盡管《立法法》所指的法律是制定法，但是，習(xí)慣法作為規(guī)范，其生成機(jī)制與制定法既有不同，當(dāng)然無法受《立法法》拘束，但是，其屬于法律應(yīng)無疑義。在該條前段已經(jīng)明定法律作為法源的情況下，則此處的習(xí)慣應(yīng)與法律的性質(zhì)有別，從而屬于事實(shí)上的習(xí)慣。第二，《民法總則》第10條后段但書明確規(guī)定，適用習(xí)慣時(shí)“不得違背公序良俗”。習(xí)慣作為民間之慣行，確實(shí)存在良莠之分、好壞之別，因此需要經(jīng)過公序良俗的過濾程序。例如，在我國民國時(shí)期最高法院曾再三表示：賣產(chǎn)應(yīng)先就近親屬之習(xí)慣既屬限制所有權(quán)之作用，則于經(jīng)濟(jì)上流通及地方發(fā)達(dá)均有障礙，且足長把持揞勒之風(fēng)，于社會經(jīng)濟(jì)毫無實(shí)益，有背于公共秩序，不能認(rèn)為有法之效力。將此處的習(xí)慣理解為事實(shí)上的習(xí)慣，與但書規(guī)定之意旨形成體系上的一致。如果采取習(xí)慣法的解釋，盡管有比較法上的支持，卻無法解釋為何法律（習(xí)慣法）依然需要由法官審查是否違反公序良俗。第三，除了少數(shù)民族地區(qū)外，原始意義上的習(xí)慣法幾乎已失其重要性。在德國，情形與此類似，今日的習(xí)慣法已很少是由人民產(chǎn)生的?，F(xiàn)今習(xí)慣法之形成，主要是法官對法律之繼續(xù)形成，經(jīng)由法院之適用而普遍地被接受。以此種方式形成之習(xí)慣法，正是法院多年裁判之結(jié)果，其與公序良俗無違，不存在法院審查的必要性。而《民法總則》第10條后段專門論及“不得違背公序良俗”，可見，其所指并非習(xí)慣法。第四，在法律實(shí)證主義大為張揚(yáng)的今天，民間確信某些習(xí)慣具有法律效力，這種認(rèn)識很難產(chǎn)生;相反，民間習(xí)慣經(jīng)過法院的“公序良俗”之審查、認(rèn)可、支持，可以引起當(dāng)事人的法之確信，從而成為習(xí)慣法。因此，此處之習(xí)慣，應(yīng)為事實(shí)上的習(xí)慣，理論上方為圓通。第五，在立法例上，習(xí)慣作為法源其內(nèi)涵總是存在爭議，而慣例或交易習(xí)慣作為法源的，并無爭執(zhí)。將習(xí)慣做文義解釋，符合我國《合同法》《物權(quán)法》的一貫用法，而以慣例、交易習(xí)慣作為法源的立法模式則為此提供比較法上的支持。

（三）習(xí)慣、習(xí)慣法與法律的關(guān)系

從我國立法傳統(tǒng)來看，法律是指制定法，不包括習(xí)慣法;但從法律發(fā)展的角度來看，“在法律體系中，習(xí)慣法的位階與制定法相同?！狈蓱?yīng)包括習(xí)慣法，特別是判例習(xí)慣法，習(xí)慣常常經(jīng)由判例之確認(rèn)并反復(fù)適用而具備習(xí)慣法的品格，此時(shí)，構(gòu)成民法法源的是習(xí)慣法，而非習(xí)慣。由此可見，習(xí)慣與習(xí)慣法存在著流動的演進(jìn)過程，當(dāng)習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法時(shí)，適用的是法律（習(xí)慣法），而非習(xí)慣。

對于習(xí)慣的法律適用，其條件有二：一是法律沒有規(guī)定，二是不違背公序良俗。應(yīng)予注意的是，《合同法》《物權(quán)法》中均有關(guān)于“習(xí)慣”應(yīng)用的具體規(guī)定，對于這些具體的條文，屬于法律有規(guī)定的情形，此時(shí)，交易習(xí)慣甚至被賦予優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定的效力，唯這些情形并不屬于《民法總則》第10條所謂“法律沒有規(guī)定”的情形。在存在法律的情形下，習(xí)慣是否絕對沒有適用的余地，還值得進(jìn)一步研究。在私法體系內(nèi)部，商法作為特別法，應(yīng)首先適用商事法律的規(guī)定;在商事法律沒有規(guī)定的情況下，并不能得出直接補(bǔ)充適用民法的規(guī)定，相反，商事法律的特殊性要求，商事習(xí)慣應(yīng)優(yōu)先于民法而適用，這在《日本商法典》第1條也有明文規(guī)定，值得參考。此外，商法發(fā)達(dá)的英國和美國，更是賦予了商事習(xí)慣可以修訂法律的強(qiáng)大效力。這背后的理念值得思考，事實(shí)上，作為自生自發(fā)秩序的私法本來即來源于習(xí)慣，并應(yīng)對習(xí)慣作出積極的反映，其功能即在于對人們的日常生活的規(guī)則加以描述而非創(chuàng)制，因此，在新的習(xí)慣出現(xiàn)時(shí)，法律保持適當(dāng)?shù)闹t抑，讓位給習(xí)慣調(diào)整市民之間的生活，更符合私法存在的理由和規(guī)范的目的，司法者應(yīng)“只服務(wù)于自生自發(fā)秩序”。當(dāng)習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法后，習(xí)慣法與制定法共同構(gòu)成現(xiàn)行法秩序，制定法原有的縫隙被習(xí)慣法填充，如此反復(fù)，更多的習(xí)慣逐漸變成了法律，這使得民法成為一個穩(wěn)定中有發(fā)展的動態(tài)規(guī)范體系。

四、第三種法源

（一）域外規(guī)定與學(xué)界建議

在比較法上，在法律和習(xí)慣之外，第三種法源至關(guān)重要。《德國民法第一草案》第1條規(guī)定：“法律無規(guī)定之事項(xiàng)，準(zhǔn)用關(guān)于類似事項(xiàng)之規(guī)定。無類似事項(xiàng)之規(guī)定時(shí)，適用由法規(guī)精神所得之原則。”日本明治8年裁判事務(wù)心得第3條規(guī)定：于民事裁判“無成文法時(shí)，宜依習(xí)慣;無習(xí)慣時(shí)，宜依條理”?，F(xiàn)在該規(guī)定并無法律效力，但由于日本憲法第32條規(guī)定法官不得拒絕裁判，所以，在無制定法和習(xí)慣法，判例法亦無法適用時(shí)，法官除了依條理裁判外別無他法，日本實(shí)務(wù)上亦有依條理做成之裁判例。與此類似的，是我國民國民法和韓國民法典，兩者均在法律、習(xí)慣之外認(rèn)可法理作為第三種法源。而前述《瑞士民法典》著名的第1條更是明確賦予了法官“立法”的權(quán)力。

我國學(xué)界起草的民法典草案建議稿，大都認(rèn)為在法律和習(xí)慣之外，需要第三種法源。梁慧星教授負(fù)責(zé)的《中國民法典草案建議稿》規(guī)定了“公認(rèn)的法理”;王利明教授負(fù)責(zé)的《中國民法典學(xué)者建議稿》則規(guī)定“依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理”;中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心“民法通則立法研究課題組”起草的《（中華人民共和國民法總則（草案））建議稿》規(guī)定“依照法理”;中國社會科學(xué)院民法典立法研究課題組的《民法總則（建議稿）》規(guī)定“適用法官依民法基本原則確立的規(guī)則?！敝袊ù髮W(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民法研究所“中國民法典研究小組”的《中華人民共和國民法總則（專家建議稿）》則直接規(guī)定“依法理”。可見，民法學(xué)界幾乎一致認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定第三種法源，在表述方面大體可以分為兩種：強(qiáng)調(diào)基本原則者和重視法理者。楊立新教授介紹說，“在立法過程中，民法專家都建議規(guī)定法理作為民法法源之一”，而依筆者前述之梳理，好似并未形成全面的共識，如果再對比中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國民法學(xué)研究會的《中華人民共和國民法典，民法總則專家建議稿（提交稿）》，好似僅有的共識（應(yīng)規(guī)定第三種法源）也消失了?！睹穹倓t》的底本室內(nèi)稿更像是這一建議稿的精縮版，最后的通過稿則維持底稿的這一特點(diǎn)不變。筆者以為，未規(guī)定第三種法源與尚未形成通說不無關(guān)系;學(xué)界都無共識，又如何有力地說服立法者呢？下面，筆者將就最有影響力的兩種觀點(diǎn)加以檢討，在此基礎(chǔ)上闡釋自己的觀點(diǎn)，以構(gòu)建更合理的解釋論。

（二）司法解釋與指導(dǎo)性案例不能作為第三種法源

對于《民法總則》第10條未規(guī)定第三種法源，梁慧星教授在《民法總則》草案階段曾作有說明：“按照中國的國情，在法律規(guī)定和習(xí)慣之外，還有最高人民法院制定和發(fā)布的各種司法解釋”和指導(dǎo)性案例可供援用或參考。在《民法總則》通過后，梁慧星教授正面重申以上觀點(diǎn)，認(rèn)為根據(jù)我國裁判實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)解釋為最高人民法院司法解釋和指導(dǎo)性案例為第三種和第四種法源。這可能是未規(guī)定第三種法源的真正原因。另有學(xué)者在更廣的意義上，認(rèn)為司法解釋和指導(dǎo)性案例應(yīng)作為彌補(bǔ)法律漏洞的途徑和方法。

本文并不否定司法解釋的法源地位，也承認(rèn)指導(dǎo)性案例的“準(zhǔn)法源”地位，問題是，對于法無明文規(guī)定的情形（特別是存在法律漏洞時(shí)）通常并非法律解釋問題，最高人民法院作為司法機(jī)關(guān)，在立法與司法分工明確的情況下，其又如何可以作出解釋呢？如果其毅然地作出了解釋，那么，這也屬于超越權(quán)限的行為，在強(qiáng)調(diào)依法治國之今日，最高人民法院應(yīng)保持適當(dāng)?shù)闹t抑性。與此類似，法院裁判試圖去參考指導(dǎo)性案例，問題的重點(diǎn)是：指導(dǎo)性案例的裁判依據(jù)如果回溯到法律或習(xí)慣，固無問題，但果然如此的話，其他法院裁判時(shí)便無需從指導(dǎo)性案例處繞行，而可徑直適用法律或習(xí)慣;如果面對待決案件，法院無法找到法律或習(xí)慣依據(jù)，那指導(dǎo)性案例的裁判依據(jù)又為何呢？可見，最高人民法院的司法解釋和指導(dǎo)性案例并無法充當(dāng)合格的第三種法源、第四種法源，以創(chuàng)造新的具體規(guī)則。

（三）《民法總則》規(guī)定的民法基本原則不堪重任

有學(xué)者認(rèn)為，我國《民法總則》僅認(rèn)可法律和習(xí)慣兩種法源，并未給法官以學(xué)理造法預(yù)留空間。有學(xué)者則持相反意見，認(rèn)為我們并不能直接得出這樣的結(jié)論。盡管《民法總則》第10條規(guī)定了法律和習(xí)慣，但實(shí)際上，《民法總則》第1章基本規(guī)定中還規(guī)定了大量的民法基本原則，在無法律和習(xí)慣時(shí)，“可以以基本原則為基礎(chǔ)尋找補(bǔ)充性法源”，由于其源自于法律，因此法律應(yīng)僅指“制定法具體規(guī)范”。甲從而，“依基本原則確立的規(guī)則”可以作為第三位階的補(bǔ)充性法源。這一路徑是基于我國立法的內(nèi)容和特點(diǎn)而進(jìn)行的解讀，具有一定的合理性。正如王澤鑒教授所指出的，法理的基本功能在于補(bǔ)法律與習(xí)慣法之不備，使法官自立于立法者的地位，尋求就特定案件所應(yīng)適用的法則，以調(diào)和公平與正義，因此，法理應(yīng)指自法律精神演繹而出的一般法律原則。這似乎支持了前述學(xué)者的觀點(diǎn)，即在解釋論的視角下，可以肯認(rèn)第三位法源為“基于民法基本原則確立的規(guī)則”。

然而，有疑問的是，一般法律原則與《民法總則》規(guī)定的民法基本原則是否等同？以本文之見，《民法總則》確實(shí)規(guī)定了一些民法的基本原則，這些原則對當(dāng)事人參與民事活動提出了一些要求，例如自愿、公平、誠信，不得違背公序良俗。這些原則在何種程度上，可以為法官認(rèn)定當(dāng)事人之間合同條款或者行為的效力提供參考或者指南，值得研究。對此，梁慧星教授認(rèn)為，“在《民法總則》所規(guī)定的基本原則當(dāng)中，唯有誠實(shí)信用原則以及禁止權(quán)利濫用原則（第132條）可以作為裁判依據(jù)，其他基本原則都不能作為裁判依據(jù)?！惫蝗绱说脑挘瑒t民法基本原則所確立的規(guī)則是否足以堪當(dāng)?shù)谌N法源值得懷疑。

此外，在第三種法源問題上，民法基本原則及其所確立的規(guī)則不堪重任，尚有五點(diǎn)理由：第一，誠實(shí)信用原則號稱帝王條款，對整個民法均具有適用性;公序良俗原則亦是如此。二者屬于立法者給予法官的空白委任狀，其重要性毋庸置疑，然而，兩者實(shí)際上屬于法學(xué)方法論上的概括條款，在司法實(shí)踐中，并不具有直接的適用性而需要加以具體化。這兩個條款在其他典型大陸法系國家或地區(qū)亦屬立法上的存在，并在司法實(shí)踐中有廣泛的應(yīng)用，兩者的存在并沒有代替法理。第二，盡管誠實(shí)信用原則具有法具體化、正義衡平、法修正、法創(chuàng)設(shè)之機(jī)能，公序良俗原則具有引入法外倫理的功用，但是，對于諸多法律沒有規(guī)定、也無習(xí)慣的情形，誠實(shí)信用原則和公序良俗原則同樣無法提供裁判的依據(jù)。第三，仍有諸多重要原則并未被《民法總則》所吸收，例如，“欺詐毀壞一切、任何人不得因主張其惡行而得利”等。第四，從法學(xué)方法論的角度看，填補(bǔ)法律漏洞的基本方法是類推適用和目的性限縮，兩者的法理依據(jù)為平等原則，然而，其在《民法總則》的基本原則中并未出現(xiàn)?！睹穹倓t》第4條規(guī)定“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。”此平等非彼平等，由此，根本無法發(fā)現(xiàn)漏洞補(bǔ)充中“平等原則”的絲毫影子。因此，試圖以“基于民法基本原則確立的規(guī)則”填補(bǔ)漏洞幾乎只能是鏡中花、水中月，只可想象卻無法操作。第五，至于其他法理態(tài)樣，如立法意旨、法理念、事物之性質(zhì)，亦非《民法總則》所規(guī)定的民法基本原則所可涵蓋;換言之，《民法總則》所明文規(guī)定的基本原則與王澤鑒所說的法理、法律精神、一般法律原則、條理、自然法、法律原理之間，并非論者所傾向的“基本功能相同，實(shí)質(zhì)意義殆無差別”，而是相去甚遠(yuǎn)。因此，試圖以“基于民法基本原則確立的規(guī)則”充當(dāng)?shù)谌N法源，或許能解決一定的問題，但完全依賴于此，則漏洞補(bǔ)充工作的圓滿完成難以期待。

（四）法理作為第三種法源的證成

事實(shí)上，一百多年前，法國學(xué)者惹尼（Francois Geny）即一反成文法為唯一法源之認(rèn)識，主張成文法、習(xí)慣、判例、學(xué)說為四種正式的法源;又主張這四種法源未必能解決一切問題，此時(shí)，法官將自立于立法者的地位，創(chuàng)造法則。惹尼的這一意見，幾乎被《瑞士民法典》第1條全部采納。法官作為立法者提出補(bǔ)充性規(guī)則并非不受限制，而是應(yīng)依據(jù)“經(jīng)過實(shí)踐確定的學(xué)理和慣例”，一般認(rèn)為前者應(yīng)指客觀上足以反映通說者，后者則指法院于行政機(jī)關(guān)形成的一致實(shí)務(wù)見解。這樣既保證了司法裁判的連續(xù)性，又消除了法官個人主觀的恣意?！度鹗棵穹ǖ洹返哪Ｊ捷^好地處理了幾種法源之間的關(guān)系，正視并解決了法律漏洞問題，從而成為較優(yōu)的立法例。我國臺灣地區(qū)“民法”對法源的規(guī)定，具有合理性，然而，即便如此，仍有學(xué)者批評：“體例優(yōu)美但不正確。就法源之種類言，列舉其三，遺漏其余?！?/p>

對比我國《民法總則》第10條，其遺漏極為顯然。對此，梁慧星教授認(rèn)為，雖然《民法總則》第10條未規(guī)定法理為法源，并不等于裁判中不能適用法理。其援引《最高人民法院公報(bào)》刊載的一個債權(quán)人代位權(quán)糾紛案例和最高人民法院2014年民提字第71號民事判決書為例，以證明實(shí)踐中便是如此操作。筆者對此并不否定，實(shí)際上，在我國的司法實(shí)踐中還可以找到更多的應(yīng)用法理裁判的案例，廣東省高級人民法院甚至在一個判決書中明確表示：“在沒有可予適用的法律和民事習(xí)慣的情況下，可以適用法理?！边@些裁判較好地把握了司法的特點(diǎn)和法律的精神，值得肯定。然而，事實(shí)存在本身并無法證成法理是第三種法源。

有學(xué)者認(rèn)為，在民法典整體出臺時(shí)應(yīng)對此加以完善，勇敢揭開擋在法理援引前的那層面紗，確認(rèn)法理的法源地位，有學(xué)者甚至提出法源五分法的理論：“為了滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要，在承認(rèn)法律和習(xí)慣屬于民法淵源的情況下，我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)另外三種民法淵源即司法判例、民法學(xué)說和法律的一般原則，這就是民法淵源的五分法理論。”然而，這終究屬于立法論的問題，在《民法總則》的框架下，是否別無他法，在法律和習(xí)慣之外，就無法裁判了呢？本文以為，由于未規(guī)定第三種法源是立法政策的選擇，因此，這種不圓滿并不違反立法計(jì)劃，無法構(gòu)成法律漏洞。因此，試圖以法理彌補(bǔ)漏洞便有失妥當(dāng)。唯我們應(yīng)認(rèn)識到，法院受法的拘束，但它享有有條理地揭示法律和發(fā)展法律的自由。事實(shí)上，只要法律還在適用，法律就在發(fā)展之中，法律只是提供了思考的起點(diǎn)，卻遠(yuǎn)非終點(diǎn)。因此，從法學(xué)方法論的角度看，基于法官不得拒絕裁判之誡命和正義的要求，應(yīng)允許在法律和習(xí)慣均不存在的情況下，超越法律之規(guī)定而續(xù)造法理為第三種法源。

所有的立法均是以真實(shí)或假想的案件原型為規(guī)范對象，對于典型案件，法律適用有如量體裁衣;然而，法律難以妥當(dāng)?shù)貞?yīng)付典型案件之周邊案件。觀察《民法總則》第10條，其反映的是：對于非典型案件或者尚未預(yù)見到的案件，立法者關(guān)上了大門;但是司法者不應(yīng)，也不能等待立法者重啟大門的開關(guān)，因?yàn)樽屓嗣裨诿恳粋€個案中都體會到公平正義，這是司法者的任務(wù)和使命，續(xù)造法理為第三種法源正是開啟大門的鑰匙。

在解釋論上，借助于超越法律之續(xù)造，法理可以成為第三種法源。但即便如此，這不應(yīng)成為遲緩立法的理由。在立法論上，應(yīng)明確法理的法源地位，因?yàn)樽鳛榉ɡ淼钠降仍瓌t是彌補(bǔ)法律漏洞的基本方法，將其在法律上明確規(guī)定有助于法學(xué)方法更好地展開。另外，與法律、習(xí)慣類似，適用于個案的法律一定是某個或某些具體的法律規(guī)則或者特定習(xí)慣，法理作為一種抽象的存在，其包括已經(jīng)明文化的基本原則，在適用于個案時(shí)需要將其具體化、類型化。在個案中，法理具有矯正法律之機(jī)能，唯有如此，抽象之法律在適用于個案時(shí)才不會得出非常離譜之結(jié)論，法律受法理評價(jià)之限制。

五、結(jié)論

《民法總則》第10條是關(guān)于民法法源的規(guī)定，其規(guī)定了法律和習(xí)慣兩種法源，在法學(xué)思想上具有進(jìn)步性，在法學(xué)方法上為漏洞補(bǔ)充提供了方向。唯法律具有多義性，習(xí)慣所指究竟為習(xí)慣抑或是習(xí)慣法，在域外便有爭議。這使得《民法總則》第10條自頒布時(shí)起，其含義便不夠明確，這種模糊不清是學(xué)說紛爭的起因，而通過學(xué)說爭鳴、學(xué)說建構(gòu)、學(xué)說批判、學(xué)說防衛(wèi)則是澄清疑義、走向通說的必由之路。本文亦參與這一塑造之中。

《民法總則》第10條中的法律應(yīng)采有限制的廣義說，其核心范疇是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，在存在《立法法》授權(quán)保留的情況下，行政法規(guī)亦包括在內(nèi)，而地方性法規(guī)在表現(xiàn)為行政法規(guī)的具體化時(shí)亦具有法源的性質(zhì)，自治條例、單行條例與地方性法規(guī)做相同處理。部委規(guī)章和政府規(guī)章則不在“法律”之中。法律解釋的實(shí)質(zhì)是法律或法律修正案，司法解釋則是法律的從屬規(guī)范性文件，可以一并納入法律的含義之中。從個案規(guī)范的角度看，相當(dāng)于法律之效力的合同同樣可以構(gòu)成這里的法律，其效力優(yōu)先于法律的任意性規(guī)范。

習(xí)慣作為社會生活的慣行，可以彌補(bǔ)制定法之缺漏。習(xí)慣與習(xí)慣法有別，《民法總則》第10條的習(xí)慣是指事實(shí)上的習(xí)慣，而非習(xí)慣法，如此理解，符合文義解釋、體系解釋、目的解釋的要求。習(xí)慣經(jīng)過法院反復(fù)的確認(rèn)，可以演變?yōu)榱?xí)慣法，從而與制定法共同構(gòu)成現(xiàn)行法秩序。習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法之后，便可直接適用法律（習(xí)慣法）。

在法律和習(xí)慣之外，瑞士、日本、韓國、葡萄牙、我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)等立法均認(rèn)可第三種法源。我國學(xué)界大體上亦持相同看法，唯《民法總則》并未規(guī)定第三種法源，這似乎表明，對于這一問題并未形成通說。司法解釋和指導(dǎo)性案例無法充當(dāng)?shù)谌N法源，《民法總則》規(guī)定的民法基本原則同樣不堪重任。在未規(guī)定第三種法源屬于立法政策選擇的情況下，并不存在漏洞補(bǔ)充的空間，不過，基于裁判不得拒絕之誡命和正義之要求，可以超越法律續(xù)造法理為第三種法源，這在法學(xué)方法論上具有正當(dāng)性。未來《民法典》應(yīng)明確規(guī)定法理為第三種法源。

最后，尚需提及國家政策。在《合同法》中，國家政策已不復(fù)可見;在《民法總則》中，更是沒有政策的地位，政策從法源中消失，是民法的進(jìn)步，是法治的勝利，然而，仍有學(xué)者為其招魂，值得重視，為了保護(hù)民事權(quán)利，傳播私法理念，“不能以政策代替法律”應(yīng)形成更廣泛的共識，只有如此，法治大廈之基方能根深蒂固，國家才能健康發(fā)展。盡管國家政策經(jīng)常是制定法律之依據(jù)，法律經(jīng)常是國家政策的產(chǎn)物，但在依法治國的背景下，應(yīng)明確：政策就是政策，法律就是法律，在國家政策成為法律之前，其不具有規(guī)范的品格，不能作為裁判的依據(jù)。