建設(shè)領(lǐng)域合同風(fēng)險管理研究

周順利

摘 要 在建筑領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行合同風(fēng)險管理是提升合同管理水平、保障項目順利開展的關(guān)鍵。本文在分析合同管理問題的基礎(chǔ)上提出有針對性的對策建議，以期能夠提高建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)合同風(fēng)險的管理水平。

關(guān)鍵詞 建設(shè)領(lǐng)域 合同風(fēng)險管理 對策建議

一、合同管理原則

（一）公平原則

公平原則是市場經(jīng)濟(jì)中價值規(guī)律的客觀要求，也是法律化了的社會道德。公平原則的作用主要在于防止當(dāng)事人濫用權(quán)力，有利于減少當(dāng)事另一方的風(fēng)險，維護(hù)和平衡當(dāng)事人之間的合法權(quán)益。合同的效率原則認(rèn)為合同制度“蘊(yùn)藏著完善的經(jīng)濟(jì)邏輯，其目的是增加經(jīng)濟(jì)效益”。

（二）整體風(fēng)險最小化原則

整體風(fēng)險最小化原則是系統(tǒng)管理理論的要求。傳統(tǒng)管理方法強(qiáng)調(diào)管理工作的專業(yè)化，把任務(wù)、職責(zé)、權(quán)限分得很清楚，這當(dāng)然也是項目管理必不要少的，但系統(tǒng)管理理論則更強(qiáng)調(diào)各類人員和各個部門之間的溝通、協(xié)調(diào)和綜合。前者較注重各個部門的高效率，而后者則以達(dá)到整個系統(tǒng)的高效率為主要目的。如果將整個工程項目看作是一個系統(tǒng)，系統(tǒng)風(fēng)險最小顯然就是系統(tǒng)高效率的標(biāo)志。

（三）合作原則

合作原則是誠實信用原則的要求和強(qiáng)化。誠實信用原則表現(xiàn)在合同的締結(jié)過程中會產(chǎn)生協(xié)作義務(wù)，要求合同雙方共同盡力促成合同的締結(jié)和履行。誠實信用原則是合同法對合同的一般要求，而合作原則則要求合同雙方以相互信任、相互合作的精神開展工作，始終主動努力尋求解決問題的方法。

二、合同管理問題分析

（一）公平原則未得到充分體現(xiàn)

公平原則是現(xiàn)代合同的基本原則之一。表面上看，公平原則是對合同效率原則的否定，實質(zhì)上，強(qiáng)調(diào)公平原則可以清除合同雙方形式上或?qū)嵸|(zhì)上的不公平，從而可以使雙方通過合同共同最大限度地提高效率，提高經(jīng)濟(jì)效益。但是，當(dāng)前建筑領(lǐng)域內(nèi)沒有實現(xiàn)公平原則。

（二）整體風(fēng)險最小化原則有待強(qiáng)化

建筑市場中大量存在的工程款拖欠、工資不能按期支付問題說明，現(xiàn)行施工合同文本對投資方的約束太弱，文本風(fēng)險分配不盡合理，或者說，從文本表面上看，合同風(fēng)險分配好像合理，但在現(xiàn)行體制或整個建筑市場供遠(yuǎn)大于求的情況下，承包商不得不私下接受苛刻的合同協(xié)議條款，承擔(dān)諸多本不應(yīng)由自己承擔(dān)的風(fēng)險。

（三）合同風(fēng)險管理隊伍不專業(yè)

建設(shè)工程合同管理工作是由一些專業(yè)、技術(shù)管理人員來承擔(dān)的，如建筑師、營造師、結(jié)構(gòu)工程師、監(jiān)理工程師、造價工程師等。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，這些人員在合同管理過程中發(fā)揮著很大的作用，如嚴(yán)格按照建筑技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范工作，保證建筑法規(guī)的實施等。這支高水準(zhǔn)的專業(yè)隊伍是政府建筑活動管理的基礎(chǔ)，政府許多管理工作是以有專業(yè)資格的建筑師、工程師簽字的文件為許可、檢查、聽證、判決的依據(jù)。

三、加強(qiáng)我國風(fēng)險管理的對策建議

（一）事前控制風(fēng)險，規(guī)定風(fēng)險預(yù)警

將合作規(guī)定為合同雙方的一項義務(wù)，就必然要求合同建立風(fēng)險因素的預(yù)警機(jī)制。合同文本應(yīng)明確規(guī)定，當(dāng)一方發(fā)現(xiàn)可能會發(fā)生工程價款增加、工期拖延、工程質(zhì)量降低或人身存在安全隱患時，他應(yīng)以書面形式通知對方，同時可要求對方出席會議，討論解決方案并采取行動。對于一個有經(jīng)驗者而言，應(yīng)合理預(yù)見而未預(yù)見的風(fēng)險因素，一旦發(fā)生，合同執(zhí)行應(yīng)向?qū)Ψ絻A斜，從事實上予以懲罰。

（二）吸取民族傳統(tǒng)精華，探索高效爭端解決之路

美國律師Donahey認(rèn)為中國人傳統(tǒng)的儒家思想對解決工程爭端具有較大價值。他認(rèn)為調(diào)停方法類似于亞洲文化經(jīng)常在尋求的一種“和睦的”解決辦法，這是一種趨向于保護(hù)相互關(guān)系的辦法，而不是通過爭論、事實以及根據(jù)法律得到的“正確”，這也許會嚴(yán)重地傷害有關(guān)當(dāng)事人之間的關(guān)系?！爸袊顺３０言V訟方法看作是終極階段，因為他意味著爭端當(dāng)事人之間的關(guān)系不可能是和睦的。訴訟的做法將導(dǎo)致失去面子，而討論式的和解式的方法應(yīng)該是更好的?！币虼耍槍鹘y(tǒng)訴訟、仲裁方法在解決工程爭端中的不足，吸取民族傳統(tǒng)精華，探索一系列替代解決方法，歷史地落在了中國民族的肩上。

（三）采納嚴(yán)格責(zé)任原則，合同約定明確、客觀

嚴(yán)格責(zé)任原則要求合同的約定明確、客觀，盡量摒棄事后需要主觀判斷的約定。嚴(yán)格責(zé)任原則是指違約發(fā)生后，在確定違約當(dāng)事人的責(zé)任時，不考慮當(dāng)事人主觀上有無故意或過失，而只考慮違約結(jié)果是否因當(dāng)事人的行為造成的一種歸責(zé)原則。其與過錯責(zé)任原則相對，都是確定違約當(dāng)事人民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格責(zé)任原則是合同法發(fā)展的趨勢。

（作者單位為北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1] 田威著. FIDIC合同條件應(yīng)用實務(wù)[M].中國建筑工業(yè)出版社，2002.

[2] 張水波，何伯森. FIDIC新版合同條件導(dǎo)讀與解析[M].中國建筑工業(yè)出版社，2003.

[3] 徐崇祿，董紅梅.建設(shè)工程施工合同系列文本應(yīng)用[M].中國計劃出版社，2003.

[4] 彼得希伯德，保爾紐曼（英）.工程爭端替代解決方法與裁決[M].中國建筑工業(yè)出版社，2004.