國(guó)內(nèi)外民商立法歷史沿革及啟示

呂永憶

[提要] 隨著我國(guó)商事活動(dòng)的日益廣泛，我國(guó)商事立法也面臨著重大挑戰(zhàn)。如何統(tǒng)一、協(xié)調(diào)各商事單行法的關(guān)系，是否選擇統(tǒng)一制定商法典都是所要面臨的問(wèn)題。本文主要討論法、德、日以及我國(guó)民國(guó)時(shí)期商事立法背景、特點(diǎn)及采取的立法模式，結(jié)合中外對(duì)比著重分析對(duì)我國(guó)商事立法的啟示。

關(guān)鍵詞：民商合一;民商分立;民族主義;商事單行法

中圖分類(lèi)號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

收錄日期：2019年3月27日

一、國(guó)外立法歷史沿革

國(guó)外商事立法的模式，同法系區(qū)分類(lèi)似，大致也可以從大陸法系和英美法系兩個(gè)方面進(jìn)行論證?？紤]到我國(guó)法律與大陸法系國(guó)家較為相近，故在此重點(diǎn)討論大陸法系國(guó)家的立法沿革。

大陸法系國(guó)家的商事立法模式，大多都走上了法典化的道路，而其中的代表即德、法兩國(guó)。世界上第一部真正意義上的獨(dú)立的商法典、首開(kāi)民商分立法典之先河、標(biāo)志著民商分離的立法體系確定的法典，是1807年的《法國(guó)商法典》。對(duì)于法國(guó)來(lái)說(shuō)，其確立民商分立這一先河整整領(lǐng)先了德國(guó)60余年，后者遵循幾乎同源的商事統(tǒng)一路徑，即都經(jīng)過(guò)了商人地位的提升。同時(shí)，德國(guó)在19世紀(jì)民族主義強(qiáng)烈之時(shí)，也較為注重吸收借鑒拿破侖時(shí)代法國(guó)輝煌的經(jīng)驗(yàn)，在民商法的制定上多有借鑒;在之后的日本學(xué)習(xí)西方法律的過(guò)程中，當(dāng)時(shí)雖然有學(xué)者如梅謙次郎等雖然鐘情于民商合一的立法體例，但是由于日本在明治維新之后對(duì)于西方法律的引入也傾向于“移植”，故其引進(jìn)法國(guó)、德國(guó)均采用的民商分立體制也不足為奇。

在民商分立的模式由法國(guó)逐漸向世界傳播的同時(shí)，“民商合一”的立法體例也在不斷擴(kuò)大著它的適用范圍。在長(zhǎng)期的歷史演進(jìn)過(guò)程中，采取民商合一體制的國(guó)度地區(qū)主要有歐洲的瑞士和意大利、亞洲的泰國(guó)等。以上諸國(guó)的民法典實(shí)現(xiàn)了法德兩國(guó)商法典向民法典的回歸，但是因?yàn)閮?nèi)容上的駁雜和形式上的邏輯缺陷也成為眾多民商分立學(xué)者的重要質(zhì)疑點(diǎn)。

二、中國(guó)民商立法歷史沿革

近代中國(guó)的民商事立法工程，是伴隨著滿清王朝統(tǒng)治危機(jī)的日益加深而逐步推進(jìn)的。在清末沈家本等人的主持之下開(kāi)啟了這個(gè)東方古老的民族在法律上向西方學(xué)習(xí)的先河。從晚清的立法改革開(kāi)始，“民商分立”是立法開(kāi)始就確立的指導(dǎo)思想。但是因?yàn)榉N種原因，在南京國(guó)民政府時(shí)期頒布的民法典中，采用的卻是“民商合一”的體例結(jié)構(gòu)。

清末的民商事立法，是以民商分立作為指導(dǎo)思想的，但在修律過(guò)程中也有著不同的聲音。這其中較有代表的為當(dāng)時(shí)的資政大夫朱福詵，他便援引日本梅謙次郎的論證，反對(duì)當(dāng)時(shí)修訂法律館采取的民商分立體制而支持民商合一的立法模式。認(rèn)為此舉可以在最大限度上發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢(shì)，“集各國(guó)之大成。”同時(shí)主張“請(qǐng)聘日本法學(xué)博士梅謙次郎為民商法起草員，而以中國(guó)法學(xué)生參議?！睂?duì)于朱福詵的質(zhì)疑，沈家本在回應(yīng)時(shí)著重強(qiáng)調(diào)所謂“便利論”，他從中國(guó)向西方學(xué)習(xí)的諸多經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)，認(rèn)為既然已經(jīng)在諸多方面都學(xué)習(xí)了西方，尤其是對(duì)法德兩國(guó)的法律學(xué)習(xí)近乎“移植”，故而在商事立法體例過(guò)程中采用民商分立的立法模式更為簡(jiǎn)便易行。同時(shí)他也提出所謂“法律繼受論”，即繼承歐洲國(guó)家的分立體制。同時(shí)，中國(guó)政法大學(xué)的聶衛(wèi)鋒教授指出，晚清為了刺激工商業(yè)的發(fā)展而萌發(fā)出的“商戰(zhàn)”思想讓清朝的商事立法走到了前面，同時(shí)統(tǒng)治者出于對(duì)民法中“平等”、“人權(quán)”的恐懼而刻意將民法典立法滯后的舉措導(dǎo)致民商事立法出現(xiàn)了民事立法落后于商事立法的現(xiàn)象，也構(gòu)成了清末修律時(shí)“民商分立”的部分原因。

辛亥革命推翻清廷之后，北洋政府繼承清末修律以來(lái)的眾多法律成果。清末的修律運(yùn)動(dòng)雖然被打斷，但眾多法學(xué)家的努力成果卻并沒(méi)有付諸東流。北洋政府依然按照既定的路線進(jìn)行著民商分立的修律活動(dòng)。但是，當(dāng)1927年南京國(guó)民政府成立以后，便迅速于1929年出臺(tái)《中華民國(guó)民法典》，一個(gè)顯著的特點(diǎn)便是拋棄晚清修律一直堅(jiān)持的民商分立的立法模式轉(zhuǎn)而采用民商合一模式。根據(jù)胡漢民、林森等在《民商法劃一提案審查報(bào)告書(shū)》中的表述，我們可以找到其主要理由有：從我國(guó)傳統(tǒng)來(lái)說(shuō)，其一，我國(guó)在長(zhǎng)期的自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下從未單獨(dú)分化出商人這一獨(dú)立的階級(jí);其二，在“平等”的民法原則的指導(dǎo)下，法學(xué)家認(rèn)為依照職業(yè)分別立法有違平等原則;其三，若單獨(dú)立法會(huì)導(dǎo)致適用較為困難，尤其是考慮到民國(guó)初年“民智未開(kāi)”、“訓(xùn)政”時(shí)期仍未結(jié)束、“憲政”仍遙遙無(wú)期的現(xiàn)實(shí)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，從總體上來(lái)說(shuō)，民國(guó)初年敢于打破“繼受論”的窠臼，敢于在民商分立盛行的時(shí)代結(jié)合本民族的特性實(shí)行民商合一，本就是立法者的一種勇氣。這也表現(xiàn)出立法者對(duì)自主性和民族特色的追求。

至于新中國(guó)建立以來(lái)，對(duì)于民商分立民商合一這兩種立法模式的研究聲音更加微弱。這一是由于在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下商事行為的存在空間本來(lái)就極其狹窄;二是也有前蘇聯(lián)采取“民商合一”的立法模式與南京國(guó)民政府時(shí)期采取的立法模式相一致，導(dǎo)致人們“習(xí)以為?！钡脑?。

三、我國(guó)商事立法現(xiàn)狀及啟示

（一）國(guó)內(nèi)外商事立法背景與我國(guó)之比較。從商事立法的背景上來(lái)看，不管是法德還是日本民國(guó)，都與我國(guó)目前的立法背景有著一定的不同。改革開(kāi)放以來(lái)，雖然一直在強(qiáng)調(diào)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但是毫無(wú)疑問(wèn)的是這依然是政府在主導(dǎo)。政府主導(dǎo)，從中華人民共和國(guó)建立的很長(zhǎng)一段時(shí)間里，是我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)特色。相比較于我國(guó)，法德兩國(guó)的商事立法均是在商事經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)較為發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上進(jìn)行的立法活動(dòng)，反觀我國(guó)，在商事立法階段之前，由于長(zhǎng)達(dá)數(shù)十年的“以公有制經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)”，甚至完全消滅了私有制經(jīng)濟(jì)，同時(shí)長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)極大壓縮了商事活動(dòng)的空間，故而在改革開(kāi)放之初我們的商事立法，并沒(méi)有像法德那樣的商事經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。但是今天的中國(guó)，卻和當(dāng)年的法德兩國(guó)有著差不多的境遇，即都是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)相關(guān)商事立法的需求越來(lái)越迫切，而在發(fā)展的過(guò)程中政府也陸陸續(xù)續(xù)出臺(tái)了一系列法律法規(guī)，但由于未進(jìn)行商法典的統(tǒng)一編撰，導(dǎo)致各地的政府法規(guī)較為混亂、前法后法適用混亂等一系列問(wèn)題。

而相比較于晚清、民國(guó)，不同之處又在于政府制定商法典的主導(dǎo)目的以及政權(quán)的穩(wěn)定程度不同。一是我國(guó)自力推改革開(kāi)放以來(lái)，社會(huì)生產(chǎn)力水平迅速提高，生產(chǎn)關(guān)系適應(yīng)生產(chǎn)力的要求發(fā)生了巨大變化。從加入WTO以來(lái)，我國(guó)擴(kuò)大了對(duì)外開(kāi)放的范圍，對(duì)外貿(mào)易也獲得了較大的增長(zhǎng)，這是我國(guó)商法現(xiàn)代化具有決定性的歷史背景。另外，為了適應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)一體化新的變化，21世紀(jì)世界已經(jīng)出現(xiàn)世界性商法現(xiàn)代化改革的浪潮。在信息技術(shù)革命推動(dòng)世界經(jīng)濟(jì)加速全球化、一體化的背景下，各國(guó)都期望通過(guò)商法現(xiàn)代化融入國(guó)際社會(huì)，提高本國(guó)公司參與國(guó)際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力。二是隨著我國(guó)綜合國(guó)力的提高，躍升為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，我國(guó)的民族復(fù)興夢(mèng)想、民族自尊自信心在官方的引導(dǎo)下也達(dá)到了一個(gè)新高。在此情況之下，在各個(gè)方面包括法治層面進(jìn)行“中國(guó)特色”的創(chuàng)造與突破，也就順勢(shì)而成了。自從中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)提出要編纂民法典以來(lái)，短短兩年時(shí)間，《民總》出臺(tái)并高票通過(guò);尤其是在規(guī)定了“爭(zhēng)取在2020年制定出一部民法典”后，可預(yù)見(jiàn)的是，一部完整的《民法典》即將出臺(tái)，按照慣例也會(huì)高票通過(guò)。

（二）各國(guó)立法進(jìn)程對(duì)我國(guó)的啟示。正如前文所述，我國(guó)與德國(guó)、法國(guó)、瑞士、意大利相比較，不管是“便利論”還是“法律繼受論”，在商事立法體例過(guò)程中采用民商分立的立法模式更為簡(jiǎn)便易行。民法規(guī)范是對(duì)商品經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供行為規(guī)范，故其具有靈活性，在民法概念上也有一定的彈性和不確定性。而商法規(guī)范則要求對(duì)概念應(yīng)具有明確性和肯定性。加之若采用民商合一在編纂民法典時(shí)，不僅編纂難度極大，而且付出的成本更加高昂。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變化中民法的變化度也沒(méi)有商法靈敏，若一味地采用民商合一形式則也會(huì)妨礙商法的現(xiàn)代化。另外，雖民商合一有一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，但在我國(guó)現(xiàn)有法律環(huán)境下，商法人依然存在諸多市場(chǎng)準(zhǔn)入管制，故商法人仍然屬于一個(gè)特殊群體，其適用作為私法特別法的商法更為合理。

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