網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為刑事歸責(zé)的困境與破解

付書漫

[摘要]網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的核心要素為不作為與幫助，該行為模式的適用對象應(yīng)限于單位主體，其作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)類型的不同而進(jìn)行分類設(shè)定。網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的入罪條件與不作為幫助行為的入罪條件并無本質(zhì)不同，但在如何進(jìn)行刑事歸責(zé)、如何進(jìn)行量刑以及主觀犯意聯(lián)絡(luò)的處理上存在差異。根據(jù)現(xiàn)有的刑事立法與司法實(shí)踐情況，對于網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為可采用共犯模式與幫助行為正犯化模式進(jìn)行刑事歸責(zé)，在傳統(tǒng)共犯理論語境下的共犯歸責(zé)模式無法破除主觀犯意聯(lián)絡(luò)與罪責(zé)刑不相適的司法困境。而幫助行為正犯化歸責(zé)模式的提出與適用，只能解決主觀犯意聯(lián)絡(luò)的問題并且該種歸責(zé)模式本身也存在一定的問題。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的刑事歸責(zé)困境產(chǎn)生的根源在于，對兩種共同犯罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系以及共同犯罪本質(zhì)的誤解，由此通過定罪與量刑相區(qū)分的雙層共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的倡導(dǎo)以及對共同犯罪不法形態(tài)本質(zhì)的澄清，從而完善傳統(tǒng)共犯歸責(zé)模式，即可破除刑法規(guī)制困境，實(shí)現(xiàn)共犯歸責(zé)模式對網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為全面評價(jià)的回歸，而無須適用幫助行為正犯化的歸責(zé)模式。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為;入罪條件;刑事歸責(zé)

[中圖分類號]D90[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號]1000-8284（2019）01-0078-05

隨著網(wǎng)絡(luò)科技不斷滲透人類生活，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為連接網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的中間環(huán)節(jié)，其作用愈加凸顯。不僅在保障網(wǎng)絡(luò)信息與系統(tǒng)安全以及遏制網(wǎng)絡(luò)信息犯罪上具有不可替代的重要作用，而且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也面臨著隨時(shí)被犯罪行為利用的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)現(xiàn)有的刑事立法與司法實(shí)踐，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能存在以下犯罪模式：“作為形式的單獨(dú)犯、幫助性質(zhì)的犯罪、不履行管理義務(wù)的不作為犯?！盵1]

其中，兼具幫助性質(zhì)以及不履行管理義務(wù)性質(zhì)的犯罪類型，筆者將其稱為網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為，并且本文所探討的內(nèi)容并不包含對違法行為的幫助。作為不作為幫助行為的在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的最新表現(xiàn)形式，其行為的核心要素、主體范圍、作為義務(wù)的分類及入罪條件有待明確。在明確其基本性質(zhì)與入罪界限的前提下，根據(jù)現(xiàn)有的刑事立法與司法實(shí)踐，對其可采用共犯模式與幫助行為正犯化模式進(jìn)行刑事歸責(zé)。這兩種模式在適用過程中可以解決什么問題，存在什么問題，這些問題應(yīng)當(dāng)如何解決，均值得深入研究。

一、網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的基本性質(zhì)厘清

網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為性質(zhì)的厘定是解決其入罪界限及刑事歸責(zé)模式分析的前提，而該問題則需從該行為模式的核心要素、主體范圍的合理界定以及作為義務(wù)的設(shè)定根據(jù)這三方面來展開。

（一）網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的核心要素

針對不作為幫助犯，多數(shù)學(xué)者的認(rèn)識較為趨同，雖然在具體表述上存在差異，但都以“不作為”與“幫助”為核心來對其進(jìn)行理解。網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為雖然在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下具備一些新特征，但其核心要素依然是不作為與幫助。由此可將其理解為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下違背一定的作為義務(wù)而以不作為的方式參與網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行行為，從而有助于他人實(shí)行犯罪或者完成犯罪的行為。

核心要素的明確是理解網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的基礎(chǔ)，而該種模式的適用及其范圍的大小則與其主體范圍密不可分。由此需要明確網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的主體范圍。

（二）網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的主體界定

“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于技術(shù)上的優(yōu)勢，正逐步通過個(gè)人網(wǎng)站的安全管理及運(yùn)行的影響而實(shí)現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)的直接控制。”[2]法律要想實(shí)現(xiàn)對于網(wǎng)絡(luò)的控制，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定一定的義務(wù)就成為一種必要的手段，因此網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的主體應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并且這里的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不包括內(nèi)容服務(wù)提供者。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否包含個(gè)人，理論上有所爭議。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)相關(guān)的法律、法規(guī)來確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍。

根據(jù)2011年《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第3條、第4條、第7條、第8條的規(guī)定以及2016年《中華人民共和國電信條例》第8條、第10條、第13條的規(guī)定，電信業(yè)務(wù)分為：基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)與增值電信業(yè)務(wù)。兩種業(yè)務(wù)都限定經(jīng)營者需為依法成立的公司。經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)屬于增值電信業(yè)務(wù)，而非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者也由行政法規(guī)明確限定為法人或者其他組織，由此可以明確網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的主體所對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)為單位主體，而非個(gè)人。

（三）網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為作為義務(wù)的設(shè)定根據(jù)

客觀上不同種類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)信息安全保障、系統(tǒng)安全保障以及信息監(jiān)管的能力上存在差異，“德國、歐盟以及美國都普遍采用根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者種類的不同設(shè)定與之相適應(yīng)的管理義務(wù)”[1]14-17。反觀我國，根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)，則將相同的作為義務(wù)適用于不同種類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這種模式不僅讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)擔(dān)了過重的義務(wù)，并且這些義務(wù)的全部履行對于一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言不具有履行的可能性，從而違背了不作為犯罪成立的基本原理。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)作為義務(wù)的履行與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)信息與系統(tǒng)的控制能力直接相關(guān)，而控制能力的大小則由其所具備的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所決定。由此應(yīng)當(dāng)依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)的不同對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行分類，具體分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者以及存儲服務(wù)提供者，然后再根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體種類對其施以相應(yīng)的作為義務(wù)。

二、網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的入罪界限

明確網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的基本性質(zhì)之后，還應(yīng)當(dāng)明確網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的入罪條件。而該問題的明晰則需要解決：不作為幫助行為的成立條件問題、網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的作為義務(wù)來源以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不作為幫助行為具備何種新特征，這些特征的具備是否會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的成立條件與不作為幫助行為有所不同的問題。

（一）不作為幫助行為的成立條件

不作為幫助行為作為不作為犯罪之下的一種參與模式，已為多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可。但就其成立條件而言，存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，我國不作為幫助犯的成立需具備：“犯罪阻止義務(wù)、阻止結(jié)果發(fā)生具有可能性、未履行特定阻止義務(wù)、作為幫助犯成立的基本條件?！盵3]也有學(xué)者認(rèn)為，成立條件應(yīng)包括：“對結(jié)果的發(fā)生具有阻止義務(wù)、客觀上有不作為的幫助行為、主觀上存在幫助故意?！盵4]雖然學(xué)者們在觀點(diǎn)的具體表述上有所不同，但是在將不作為犯罪的成立條件和幫助犯的成立條件相結(jié)合來理解不作為幫助犯的成立條件的路徑而言，基本趨同。

筆者也認(rèn)為，不作為幫助行為是不作為犯罪理論與共犯理論的結(jié)合，不作為犯罪的成立需要具備三方面的要件：“作為的義務(wù)、義務(wù)履行的可能、結(jié)果回避的可能?！盵5]而幫助犯的成立則需滿足主、客觀兩方面的要件，主觀方面對幫助的對象以及所幫助的實(shí)行行為有明確的認(rèn)識并且對于法益侵害結(jié)果或者威脅的發(fā)生持希望或者放任態(tài)度?？陀^方面需對他人實(shí)行行為的完成起到直接的重要作用。由此可以得出不作為犯罪的成立條件在主觀方面與普通的作為幫助犯相同，客觀方面則是在具有作為的義務(wù)、義務(wù)履行具有可能并且結(jié)果的發(fā)生具有回避可能的前提之下，未履行作為的義務(wù)。

（二）網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的作為義務(wù)來源

在不作為幫助犯的成立條件中，作為義務(wù)的來源是一個(gè)需要明確的重要問題。通說觀點(diǎn)將作為義務(wù)來源明確為以下三類：“基于對危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)、基于與法益無助狀態(tài)的特殊關(guān)系而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)以及對法益發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)?！盵6]153-159

網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為主要通過不履行相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而導(dǎo)致自己所支配的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被犯罪行為所利用而促進(jìn)犯罪結(jié)果的發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)雖然可能被用來進(jìn)行犯罪，但是它也為信息的傳遞與溝通提供了極大的便利。不應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)視為是一種直接造成危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)源，因此網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的作為義務(wù)來源不應(yīng)當(dāng)是基于對危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。

根據(jù)2011年《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條、第16條，2011年《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)保護(hù)管理辦法》第10條以及2017年《網(wǎng)絡(luò)安全法》第27條中的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主要義務(wù)是對網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)運(yùn)行安全、網(wǎng)絡(luò)信息安全的保障，對于自己管理空間范圍內(nèi)他人制作、傳播的違法信息具有停止傳輸、保存記錄和報(bào)告有關(guān)機(jī)關(guān)的義務(wù)。由此網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的作為義務(wù)應(yīng)來源于后兩類。

（三）網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的成立條件

在明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)來源的前提下，網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的成立條件是否會(huì)與不作為幫助行為有所不同，需要結(jié)合其所具備的新特性來進(jìn)行分析。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下其所具備的特征主要為以下三個(gè)方面：其一，由于不履行相關(guān)的義務(wù)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被利用，這里的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持是一些共同犯罪結(jié)果產(chǎn)生的關(guān)鍵;其二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下放任他人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的情形除了一般共同犯罪中的“一對一”模式以外，“一對多”或者“多對多”的模式成為一種常態(tài)[6]。其三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不作為幫助行為者與實(shí)行行為者之間犯意聯(lián)絡(luò)的證明存在技術(shù)上的障礙，除此之外，“由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨地域特性，正犯分散于各地或者境外，對其抓獲十分困難，導(dǎo)致無法到案而使幫助犯的追究陷入被動(dòng)”[7]。

上述新特征并不會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為與一般不作為幫助行為在成立條件上有所不同，但會(huì)產(chǎn)生以下處理困境：其一，對于起到關(guān)鍵作用的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為依照從犯進(jìn)行處罰有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則;其二，幫助對象眾多但都未達(dá)應(yīng)受刑罰處罰程度以及正犯未到案無法查清犯罪事實(shí)，從而無法根據(jù)共犯從屬性原理進(jìn)行歸責(zé)的問題;其三，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性和隱蔽性導(dǎo)致共犯之間的犯意聯(lián)絡(luò)無法查清。由此導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為在如何歸責(zé)、如何量刑以及犯意聯(lián)絡(luò)的處理上的不同。

三、網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的刑事歸責(zé)模式及其適用中存在的問題

（一）共犯歸責(zé)模式及其適用中存在的問題

在《刑法修正案（九）》出臺之前，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為幫助行為，司法實(shí)踐中通常按照共犯進(jìn)行處理。在傳統(tǒng)刑法評價(jià)體系之下，對網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為依照共犯進(jìn)行處理，需滿足以下條件：其一，與正犯之間具有犯意聯(lián)絡(luò)，主觀上對于幫助的對象以及對象的實(shí)行行為有確切的認(rèn)識并且希望或者放任犯罪結(jié)果的發(fā)生;其二，以正犯構(gòu)成犯罪為前提。并且由于幫助犯在共同犯罪中一般起到輔助作用，因此在量刑上依照從犯進(jìn)行處罰。

由于網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的新特征，導(dǎo)致共犯歸責(zé)模式的適用存在困境。首先，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中共犯之間犯意聯(lián)絡(luò)不緊密或者難以證明以及由于正犯不到案而導(dǎo)致犯罪事實(shí)無法查清，導(dǎo)致無法按照共犯模式進(jìn)行歸責(zé);其次，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對于犯罪結(jié)果的產(chǎn)生具有關(guān)鍵作用，由此依然按照輔助地位進(jìn)行量刑，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

（二）幫助行為正犯化歸責(zé)模式及其適用中存在的問題

根據(jù)現(xiàn)有的刑事立法與司法解釋的規(guī)定，幫助行為正犯化模式主要有以下兩種形態(tài)：其一，在司法解釋中，明確幫助行為依照正犯的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。譬如：2010年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第6條規(guī)定，將網(wǎng)路服務(wù)提供者的技術(shù)支持行為依照傳播淫穢物品牟利罪的正犯進(jìn)行處理，并設(shè)定了獨(dú)立的判定情節(jié);其二，在刑事立法中將網(wǎng)絡(luò)幫助行為獨(dú)立規(guī)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

幫助行為正犯化模式的提出旨在彌補(bǔ)共犯歸責(zé)模式的如下困境：其一，兩種形態(tài)都設(shè)立了幫助行為獨(dú)立判定的標(biāo)準(zhǔn)，因此就無須再考慮與正犯之間的主觀犯意聯(lián)絡(luò)問題以及正犯是否到案對案件事實(shí)判定的影響;其二，正犯化模式下，對于幫助行為的刑罰處罰依照正犯進(jìn)行處理，從而實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

但是，幫助行為正犯化模式也存在如下缺陷，首先，司法解釋中直接為幫助行為設(shè)定獨(dú)立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，突破了司法解釋本有的法律權(quán)限;其次，幫助行為正犯化的立法確認(rèn)雖然解決了上述問題，卻由于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪所設(shè)定的法定刑較低，即：最高法定刑為3年有期徒刑，而引發(fā)了一些情況下無法解決罪責(zé)刑相適應(yīng)的困境。由此幫助行為正犯化模式并未很好的彌補(bǔ)傳統(tǒng)共犯歸責(zé)模式的缺陷。

四、網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為共犯歸責(zé)模式的完善與回歸

如前所述，幫助行為正犯化模式的提出主要是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)共犯歸責(zé)模式下網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的罪刑相適問題以及共犯之間的犯意聯(lián)絡(luò)問題。這兩個(gè)問題的出現(xiàn)，究其根本是對兩種共同犯罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系以及共同犯罪的本質(zhì)存在誤解所致。

（一）分工分類標(biāo)準(zhǔn)與作用分類標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系厘定

網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為罪刑相適問題解決的根本，在于理清兩種共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系?，F(xiàn)行《刑法》依照主犯、從犯、教唆犯、脅從犯的結(jié)構(gòu)來進(jìn)行共同犯罪人的分類，組織犯、實(shí)行犯以及幫助犯的概念包含在主犯、從犯的概念中，貫徹的是“作用分類為主，分工分類為輔”的理念。實(shí)行犯、組織犯以及犯罪集團(tuán)中的首要分子因其對犯罪結(jié)果的產(chǎn)生起到的主要作用，由此作為主犯成為其他犯罪參與形式定罪量刑的依據(jù)，因此幫助犯只能按照從犯進(jìn)行處罰。這種理解模式實(shí)際上混淆了共同犯罪中的作用大小與定罪之間的關(guān)系，從而可能破壞犯罪構(gòu)成要件的定型作用。

定罪問題的判定建立在犯罪構(gòu)成要件的定型性基礎(chǔ)上，而分工分類標(biāo)準(zhǔn)對于正犯與共犯的區(qū)分實(shí)際上就是為了解決不滿足刑法構(gòu)成要件的非實(shí)行行為如何歸罪的問題。而共同犯罪中作用的大小實(shí)際上只能決定量刑的輕重，而無法決定犯罪的性質(zhì)。此種將定罪與量刑相區(qū)分，分別適用不同共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的模式，被稱為“雙層區(qū)分模式”。此種模式下，定罪環(huán)節(jié)嚴(yán)格依照犯罪構(gòu)成要件的滿足與否區(qū)分正犯與共犯，以保障構(gòu)成要件的定型作用，在此之后量刑環(huán)節(jié)則依照作用的大小來區(qū)分主犯與從犯，以保障不同犯罪參與類型都能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

依照雙層區(qū)分模式的標(biāo)準(zhǔn)來理解分工分類標(biāo)準(zhǔn)與作用分類標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，正犯與主犯、幫助犯與從犯之間也就不具有對應(yīng)關(guān)系，因此網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為就可依照實(shí)際作用大小進(jìn)行合理量刑。

（二）共同犯罪不法形態(tài)本質(zhì)的明確

對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下共同犯罪者之間的犯意聯(lián)絡(luò)不緊密或難以證明的問題，則需要明確犯意聯(lián)絡(luò)是否為共同犯罪成立的必要條件，由此就需要探討共同犯罪本質(zhì)的問題。

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，共同犯罪的成立需滿足：“主體兩人以上且都具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力，共同的犯罪行為，共同的犯罪故意?！盵8]由此可以引申出共犯之間須具有犯意聯(lián)絡(luò)的要求。傳統(tǒng)理論將不法與有責(zé)兩個(gè)層面融為一體共同判定共同犯罪的成立，這會(huì)導(dǎo)致由于直接實(shí)行行為者不具備刑事責(zé)任能力、期待可能性等責(zé)任能力上的缺陷，在其他參與者不構(gòu)成間接正犯的情況下，根據(jù)共犯從屬性原理而無法對其他主體進(jìn)行歸責(zé)的情形。

“共同犯罪理論的實(shí)質(zhì)是為了解決客觀不法事實(shí)的歸屬問題，應(yīng)將共同犯罪的本質(zhì)理解為是一種不法形態(tài)?！盵6]381-384因而只要犯罪參與者的行為與法益侵害結(jié)果之間具有物理或者心理上的因果關(guān)系，就可以將犯罪的結(jié)果歸屬于相關(guān)的共同犯罪人，然后在此基礎(chǔ)上依照各個(gè)犯罪人主觀犯意與刑事責(zé)任能力的大小來具體判定各個(gè)犯罪人的刑事責(zé)任承擔(dān)問題。

共同犯罪者之間是否具有犯意聯(lián)絡(luò)并不會(huì)影響客觀違法層面犯罪行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。因此只要共同的實(shí)行了相關(guān)犯罪行為，并且主觀上對于自己的行為有故意，就可以依照共同犯罪原理進(jìn)行歸責(zé)。由此針對網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的共犯歸責(zé)應(yīng)當(dāng)認(rèn)可片面幫助犯的共犯形態(tài)，片面幫助犯的形態(tài)下只能說與正犯實(shí)現(xiàn)法益侵害的結(jié)果之間沒有心理上的因果性，但不可否認(rèn)其物理上的因果性。

實(shí)際上，司法實(shí)踐中早已通過司法解釋的形式對部分片面幫助犯進(jìn)行了規(guī)定，譬如：2005年《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條，對幫助者單方明知而對正犯行為提供幫助的行為模式予以了認(rèn)可。由此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在原有的部分認(rèn)可片面幫助犯的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步通過司法解釋的形式對其進(jìn)行全面的認(rèn)可，從而實(shí)現(xiàn)對于網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為刑法規(guī)制的全覆蓋。

由此通過明確兩種共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，打破幫助行為只能依照從犯量刑的困境，實(shí)現(xiàn)幫助行為的合理評價(jià)。并且通過明晰共同犯罪的違法性本質(zhì)，明確幫助犯的處罰根據(jù)在于與犯罪結(jié)果之間物理或者心理上的因果關(guān)系，從而打破共同犯罪者之間必須具備犯意聯(lián)絡(luò)的限制。由此合理的解決了傳統(tǒng)共犯歸責(zé)模式存在的困境，從而實(shí)現(xiàn)共犯歸責(zé)模式對網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的全面評價(jià)，而無須采用幫助行為正犯化的歸責(zé)模式。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為所具有的犯意聯(lián)絡(luò)證明的困境以及罪責(zé)刑不相適應(yīng)的難題，傳統(tǒng)共犯歸責(zé)模式無法做出恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，幫助行為正犯化模式的提出也未能解決全部問題。通過兩種共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系的厘清以及在明確共同犯罪違法形態(tài)本質(zhì)下對片面幫助犯的全面認(rèn)可，對傳統(tǒng)共犯歸責(zé)模式進(jìn)行完善與回歸，既是對我國共犯理論體系的合理回應(yīng)，同時(shí)亦有效解決了網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為的刑法規(guī)制難題。

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