區(qū)塊鏈引發(fā)的法律風險及其監(jiān)管路徑研究

張夏恒

摘 要 區(qū)塊鏈的發(fā)展與應用無法回避相應的法律風險與監(jiān)管漏洞。通過梳理區(qū)塊鏈涉及的諸多法律風險，發(fā)現(xiàn)相應的法律問題多集中在區(qū)塊鏈概念界定、區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)則、智能合約、區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域等方面。借鑒國內(nèi)外對于區(qū)塊鏈及其相關(guān)應用場景的觀點與態(tài)度，尤其聚焦包括比特幣在內(nèi)的數(shù)字加密貨幣這一區(qū)塊鏈較成熟的應用場景，旨在提出相應的法律啟示與監(jiān)管措施。

關(guān)鍵詞 區(qū)塊鏈;法律風險;數(shù)字加密貨幣;智能合約;監(jiān)管策略

[中圖分類號]F830 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0461（2019）04-0079-05

一、引 言

區(qū)塊鏈自出現(xiàn)后備受關(guān)注。據(jù)2017年12月21日在上海舉辦的“2017年中國區(qū)塊鏈技術(shù)應用峰會”交流獲悉，區(qū)塊鏈已成為繼大數(shù)據(jù)、人工智能之后又一個熱門話題，在國內(nèi)的創(chuàng)業(yè)、金融、風投等諸多領(lǐng)域已炙手可熱。近年來，區(qū)塊鏈概念股的股價不斷上漲，區(qū)塊鏈企業(yè)被諸多風投熱捧，紛紛獲得多輪融資。區(qū)塊鏈應用不斷落地，如：2018年8月10日，國內(nèi)首張區(qū)塊鏈電子發(fā)票出現(xiàn)，由騰訊與深圳市稅務局共同開具，是全國范圍首個“區(qū)塊鏈+發(fā)票”生態(tài)系統(tǒng)應用體現(xiàn)。2018年6月，“稅鏈”在廣州推出，被譽為全國首個電子發(fā)票區(qū)塊鏈平臺。目前，區(qū)塊鏈研究成果不斷涌現(xiàn)，涉及面也較廣，但從法律或監(jiān)管層面研究區(qū)塊鏈的文獻不多，在為數(shù)不多的研究文獻中，也多從金融領(lǐng)域闡述，如：金融區(qū)塊鏈技術(shù)應用的快速發(fā)展引發(fā)了新的金融風險，為我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管體系帶來諸多挑戰(zhàn)[1];針對區(qū)塊鏈金融的主要應用模式，重點分析了區(qū)塊鏈金融發(fā)展面臨的法律問題，如：區(qū)塊鏈金融面臨的共性法律問題，“區(qū)塊鏈+貨幣”面臨的法律問題，“區(qū)塊鏈+銀行”面臨的法律問題，“區(qū)塊鏈+證券”面臨的法律問題，“區(qū)塊鏈+保險”面臨的法律問題等[2];通過借鑒域外關(guān)于區(qū)塊鏈相關(guān)的法律條例，提出需要對現(xiàn)行的一些在金融領(lǐng)域適用的法律、法規(guī)進行修訂，尤其在民商法、金融法和刑法等領(lǐng)域加深相關(guān)研究[3];通過借鑒域外關(guān)于比特幣及區(qū)塊鏈技術(shù)應用的監(jiān)管方案，分析公有鏈、私有鏈等不同技術(shù)模式和去中心化機制可能存在的法律風險[4];為應對比特幣對外匯犯罪刑事法律體系的沖擊，金融刑法需要在立法、司法和執(zhí)法層面進行全維度的制度優(yōu)化[5]。部分文獻聚焦證券區(qū)塊鏈領(lǐng)域，主要研究成果包括：吸取P2P行業(yè)的監(jiān)管經(jīng)驗，重點打擊以區(qū)塊鏈為名的非法證券活動，以防范與控制金融風險[6];證券區(qū)塊鏈本質(zhì)屬于金融，其帶來的風險屬于金融風險范疇，通過負面清單制度劃出監(jiān)管底線，處理好傳統(tǒng)中介機構(gòu)與區(qū)塊鏈服務的關(guān)系[7];圍繞證券區(qū)塊鏈應用中可能出現(xiàn)的主體資格不合法、滋生違法行為、增加投資者維權(quán)難度等法律風險，從技術(shù)應用的不同階段實施金融監(jiān)管[8];“區(qū)塊鏈+證券”模式不能忽略其受攻擊可能性、個人信息泄露、監(jiān)管缺失、交易者權(quán)益救濟等風險，需要實施監(jiān)管沙盒機制、重新界定中介服務機構(gòu)職能、強化“礦池”監(jiān)管、明確市場準入等方面入手，有效發(fā)揮區(qū)塊鏈技術(shù)在證券市場的作用[9];少數(shù)文獻關(guān)注了區(qū)塊鏈中智能合約的法律問題，如：依托區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約應用較廣，面臨涉外合同糾紛、適用法律規(guī)范不統(tǒng)一、對合約解釋難度大、限制當事人的意思自由、不利于商業(yè)秘密保護等相關(guān)法律問題[10];區(qū)塊鏈與智能合約技術(shù)應用在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)與交易中，能夠簡化知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易過程，但會因為技術(shù)漏洞使智能合約的執(zhí)行導致非法的行為結(jié)果[11]。個別文獻還論述了區(qū)塊鏈對于現(xiàn)行法律規(guī)范、法律體系帶來的變革和創(chuàng)新，多源于其技術(shù)架構(gòu)重構(gòu)出的信任機制，此種信任機制使得傳統(tǒng)交易中的法律關(guān)系或結(jié)構(gòu)得到較大程度的簡化[12]。整體上看，伴隨區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展與應用的推進，學術(shù)界對于區(qū)塊鏈的研究也逐漸展開，也有一些文獻從法律或監(jiān)管視角切入?yún)^(qū)塊鏈研究，但法律界對區(qū)塊鏈這一被譽為全新的商業(yè)模式尚未展開大規(guī)模討論，更未形成一些共識。學術(shù)界也較少對區(qū)塊鏈涉及或產(chǎn)生的法律風險及其監(jiān)管問題展開研究。本文嘗試從法律風險角度，探究區(qū)塊鏈及其應用帶來的法律問題，并提出針對性的監(jiān)管路徑。

二、區(qū)塊鏈涉及的法律風險

通過代碼規(guī)制在近幾十年的法律規(guī)制應用中廣受歡迎。勞倫斯·萊斯格所著《代碼：塑造網(wǎng)絡(luò)空間的法律》一書提到“代碼即法律”，隨著互聯(lián)網(wǎng)普及與應用，代碼技術(shù)漸漸被用于法律的或非法律的規(guī)制。區(qū)塊鏈技術(shù)驅(qū)使法律代碼化，或演化為區(qū)塊鏈代碼即法律。區(qū)塊鏈或許會發(fā)揮“監(jiān)管技術(shù)”的功效，即用于定義法律或合同條款并將其納入代碼，然后強制性執(zhí)行，且忽略是否存在優(yōu)先的法律規(guī)則。這一趨向帶來監(jiān)管便利的同時，也會存在法律執(zhí)行偏誤的概率。由于法律本質(zhì)具有模糊性，方能應用在不同個案中，同時還涵蓋各種限制或例外情況，用以適應社會生活的多態(tài)性、復雜性與不可預測性。單純導入?yún)^(qū)塊鏈代碼的法律規(guī)制效用，會直接屏蔽掉上面提及法律的適用性。尤其在應用區(qū)塊鏈代碼實現(xiàn)自動執(zhí)法的效用，雖然帶來了更高的效率與透明度，但也可能會損害人類的民主與自由。

區(qū)塊鏈在提高監(jiān)管效率的同時，也會帶來相應的監(jiān)管風險。在傳統(tǒng)商業(yè)交易活動中，交易各參與者承擔著風險識別、風險防范、市場維護等職能，當應用區(qū)塊鏈技術(shù)后，由于去中心化功能的實現(xiàn)，法律賦予傳統(tǒng)中心組織的功能、責任與義務將在交易環(huán)節(jié)中消失。摒棄了傳統(tǒng)中心組織強有力監(jiān)管體系后，區(qū)塊鏈技術(shù)所帶來的交易資料、數(shù)據(jù)或客戶信息將可能被不法分子所利用，從而進行一些非法行為。不僅如此，區(qū)塊鏈技術(shù)能夠規(guī)避掉時間與地域?qū)用娴南拗?，會為不法分子掩飾不法收入，或洗錢行為，或犯罪行為漂白提供了途徑與便利。如：比特幣因其匿名性與監(jiān)管難等特性，常被用于黑市交易或非法藥品、毒品、違禁品交易。這些都帶來了監(jiān)管風險，增加了監(jiān)管難度。

在傳統(tǒng)帶有中心化特征的交易活動中，數(shù)據(jù)安全與信息保護的法律責任主要由中心組織承擔。在區(qū)塊鏈應用模式下，由于去中心化的特征，導致缺少類似的中心組織承擔數(shù)據(jù)安全或信息保護的法律責任。在區(qū)塊鏈應用系統(tǒng)中，所有的節(jié)點都具有平等的法律主體，并不存在某個節(jié)點具有數(shù)據(jù)安全或信息保護的責任或義務。區(qū)塊鏈中所有成員共同參與，任何成員只要持有私鑰，都能讀取區(qū)塊鏈中的數(shù)據(jù)或信息。由于，私鑰多由個人所擁有與保管，若發(fā)生丟失或遺忘，則儲存在區(qū)塊鏈中的數(shù)據(jù)或信息將無法使用，甚至出現(xiàn)數(shù)據(jù)或信息泄露或被公開的風險。

區(qū)塊鏈發(fā)展給應用行業(yè)的諸多方面都帶來巨大的沖擊，尤以其去中心化、不可篡改與匿名性等特征，顛覆各行業(yè)傳統(tǒng)的諸多模式，又帶來許多新的挑戰(zhàn)。新技術(shù)的出現(xiàn)及應用易導致技術(shù)邏輯與應用邏輯發(fā)生較大變化，傳統(tǒng)的法律法規(guī)在新興領(lǐng)域的適用性必將產(chǎn)生諸多問題。區(qū)塊鏈雖發(fā)展飛速，但尚處初級階段，現(xiàn)行法律規(guī)范無法對其進行監(jiān)管，區(qū)塊鏈自身的行業(yè)標準也無法順序構(gòu)建，傳統(tǒng)法律在很多問題上會呈現(xiàn)出諸多不足與缺陷，會導致法律適用真空狀態(tài)。

從法學的層面看，所謂法律真空問題并非是一個新問題。在英美法系中，一般采取法官造法方式加以應對法律真空現(xiàn)象。如美國法律學家羅納德·德沃金所言，法院是法律帝國的首都，法官則是帝國的王侯[13]。然而，區(qū)塊鏈所產(chǎn)生的法律真空現(xiàn)象難以適用于法官造法方式。法官雖是法律的專家，但并非是技術(shù)的專家，針對如區(qū)塊鏈極具技術(shù)性特征的問題，法官難以在司法實踐中無法可循的情況下做出裁斷。

新技術(shù)與原法律體系適用層面的沖突。新問題出現(xiàn)后，人的慣性思維是從已存知識中尋得解決方法。當技術(shù)發(fā)展超出法律發(fā)展時，原有法律體系應用于新技術(shù)則會產(chǎn)生無法兼容的困境[14]。區(qū)塊鏈在實踐領(lǐng)域的應用逐漸改變經(jīng)濟、社會生活已有范式，但又產(chǎn)生與原法律體系的諸多沖突，具體表現(xiàn)為：新技術(shù)下新型法律行為是否適用于原有法律體系，如何使用并解釋原有法律條文，如何解決原有法律條文與區(qū)塊鏈新技術(shù)的使用協(xié)調(diào)性？

三、區(qū)塊鏈帶來的法律問題

（一）區(qū)塊鏈相關(guān)概念的法律問題

區(qū)塊鏈作為新興事物，其發(fā)展速度驚人，且已對具體的法律文本產(chǎn)生諸多影響。發(fā)展至今，區(qū)塊鏈涉及的諸多概念尚未具體法律界定。從最初的比特幣，到數(shù)字貨幣，再到智能合約等，應歸入?yún)^(qū)塊鏈的實際應用，在實踐領(lǐng)域被廣泛推廣。較早溯源于2009年，比特幣自誕生后發(fā)展近十年，比特幣也衍生出諸多其他幣種，即便在2013年我國央行等五部委發(fā)布了《關(guān)于防范比特幣風險的通知》（銀發(fā)[2013]289號）一文，提出比特幣屬于虛擬商品范疇，界定了比特幣的性質(zhì)，認為其并不具備等同于貨幣的法律地位;依托互聯(lián)網(wǎng)，比特幣實現(xiàn)了商品交易活動，在自愿承擔風險與收益的前提下普通大眾具有參與比特幣交易的自由權(quán)利。在2014年，我國央行編寫的《2013年中國人民銀行規(guī)章和重要規(guī)范性文件解讀》中《國五條》的政策解讀部分，提出比特幣存在三大問題，即較高的投機風險、較高的洗錢風險、被違法犯罪分子或組織利用的風險。第一個投機風險是重點強調(diào)的，屬于事后政策執(zhí)行與輿論配合范疇;另外兩個風險表述則無特別之處，都屬于常態(tài)化的政府禁止行為。2016年6月27日，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了《中華人民共和國民法總則（草案）》，其將信息數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)置于知識產(chǎn)權(quán)部分;2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》，其中第一百二十七條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”可見，該條文仍未能解決實際問題。雖然可理解為，虛擬商品因其特殊性，不適用于民法的規(guī)制，但更多凸顯立法機關(guān)的相應工作是滯后于實踐領(lǐng)域發(fā)展與實際所需的。包括比特幣及其衍生幣種、智能合約等在內(nèi)的區(qū)塊鏈，其性質(zhì)如何，法律地位如何界定，都需要立法加以界定，這也是目前區(qū)塊鏈發(fā)展所存在的基礎(chǔ)法律問題，目前尚無相應的針對性法律可依。

（二）區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)則引發(fā)的法律問題

區(qū)塊鏈實則是一種技術(shù)，區(qū)塊鏈系統(tǒng)的每個節(jié)點都在按照既定的代碼規(guī)則運行。即便在區(qū)塊鏈構(gòu)建的數(shù)字化空間，技術(shù)仍需要一定規(guī)則加以運行，這一整套規(guī)則即構(gòu)成區(qū)塊鏈的法律規(guī)范制度。區(qū)塊鏈技術(shù)標準的制定要遵從現(xiàn)行的中國法律規(guī)則體系。綜合非對稱加密和授權(quán)、加密算法等技術(shù)基礎(chǔ)上，在非授權(quán)分布式賬本中，居于中心化地位的法律實體尚未出現(xiàn)，導致現(xiàn)行實施的法律規(guī)則若想在分布式賬本發(fā)生后對其進行監(jiān)管則比較難。若想實現(xiàn)有限監(jiān)管及規(guī)避法律風險，則需要事前對其技術(shù)規(guī)則進行界定，但是這方面在全球看尚無區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)則的法律制度、技術(shù)指引或行業(yè)標準出臺。區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)則發(fā)生變化時，需盡可能得到那些相關(guān)參與者的認可。由于現(xiàn)在尚未有相關(guān)的法律對其進行行為規(guī)范，當這些相關(guān)參與者做出決策行為時，若實現(xiàn)各自利益的平衡則比較難，甚至會出現(xiàn)談判的僵化或停止。如比特幣區(qū)塊從1M升級到2M尚無法達成共識，就是缺乏相關(guān)法律進行利益相關(guān)者規(guī)則引導的結(jié)果。技術(shù)屬于內(nèi)在規(guī)則范疇，法律則屬于外在規(guī)則范疇，內(nèi)外協(xié)同才能更好推動區(qū)塊鏈良性發(fā)展。區(qū)塊鏈技術(shù)本身仍處于發(fā)展初級階段，與之相關(guān)的法律體系尚不健全，使得區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)則方面的法律問題更加凸顯。

（三）智能合約引發(fā)的法律問題

從法律角度看，智能合約并非法律意義上的合約，只是合約的一種履行方式。智能合約實則是一段代碼或數(shù)字程序，并非合同內(nèi)容，缺乏合同的一般要件，如合同形式、終結(jié)及適用法律等條款。智能合約作為區(qū)塊鏈的核心技術(shù)，對于區(qū)塊鏈應用至關(guān)重要?！吨腥A人民共和國合同法》規(guī)定了合同無效、變更、撤銷的種類及法律后果，現(xiàn)實中的一般合同關(guān)系較清晰，且合同簽訂主體達成共識后可以修改、廢止、補充等。在智能合約中，合同條款以數(shù)據(jù)代碼形式寫入?yún)^(qū)塊鏈的分布式賬本，便直接生效、無法干預，甚至違反了法律條款也會得以執(zhí)行。智能合約因其自身特性及依托技術(shù)特性等因素，則不可篡改、不可撤銷、自動執(zhí)行，合同當事人也無法違約?？梢?，智能合約的出現(xiàn)對《合同法》等民事法律體系帶來新的挑戰(zhàn)。不僅如此，由于區(qū)塊鏈技術(shù)帶來的智能合約可匿名性，若匿名的智能合約發(fā)生法律糾紛時，糾紛的另一方是誰都將無法確定，采取傳統(tǒng)的訴訟方式進行解決則將難度變大。

（四）區(qū)塊鏈在金融領(lǐng)域應用引發(fā)的法律問題

金融領(lǐng)域是區(qū)塊鏈應用較早的領(lǐng)域之一。區(qū)塊鏈應用到金融領(lǐng)域帶來的金融風險較高，現(xiàn)有的法律體系不足以應對。

1.脫法性問題更突出

數(shù)字加密貨幣其合法性尚存定論，加之其游離于銀行系統(tǒng)之外，導致其并無使用價值，更甚至會危害國家貨幣體系、金融體系等。金融領(lǐng)域是區(qū)塊鏈較早應用的領(lǐng)域，也是目前應用較多的領(lǐng)域，加之金融領(lǐng)域是法律及監(jiān)管的重點領(lǐng)域，區(qū)塊鏈這種脫法性問題更加凸顯。