涉外侵權(quán)法律適用中的意思自治原則

李藝

摘要 本文首先對(duì)意思自治原則的理解、淵源以及在侵權(quán)領(lǐng)域適用的前提進(jìn)行了基本介紹，接下來提到其在涉外侵權(quán)法律雖已經(jīng)成為世界上大多數(shù)國家所適用但其地位依舊是作為侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充。其適用模式基本分為有限意思自治模式和無限意思自治模式。最后本文從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)對(duì)當(dāng)事人意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的適用進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞 意思自治 涉外侵權(quán) 有限意思自治 法律地位 適用模式

當(dāng)事人意思自治原則可以從兩個(gè)層面進(jìn)行理解：首先，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同關(guān)系所適用的法律;其次，當(dāng)事人這種選擇法律的權(quán)利要受到某種限制。這樣來理解當(dāng)事人意思自治原則，符合法定權(quán)利的基本屬性以及合同關(guān)系的本質(zhì)要求。

追溯當(dāng)事人意思自治原則的淵源，其最先是由法國法學(xué)家查理·杜摩林正式提出的，他認(rèn)為，對(duì)于合同所應(yīng)適用的法律應(yīng)當(dāng)首先選擇當(dāng)事人雙方都愿意讓該合同受其支配的那種習(xí)慣法;如果當(dāng)事人沒有明確選擇，則應(yīng)推斷其默示的選擇法的意思。也即在當(dāng)事人未訂立法律條款或達(dá)成法律選擇協(xié)議的情況下，如果發(fā)生糾紛，由受案法院根據(jù)某種理由對(duì)當(dāng)事人選擇法律的意思進(jìn)行推斷。但無論是明示的選擇還是默示的選擇，都應(yīng)當(dāng)尊重以當(dāng)事人的主觀意志為首要原則。該原則的確立，有利于在當(dāng)事人之間形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，使法律關(guān)系更為穩(wěn)定。其次，在爭(zhēng)議發(fā)生以后能夠促進(jìn)爭(zhēng)議迅速解決由此節(jié)約雙方當(dāng)事人的訴訟成本。由此可見意思自治原則的產(chǎn)生順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

在涉外侵權(quán)領(lǐng)域適用意思自治原則，是當(dāng)今國際私法立法的一個(gè)趨勢(shì)。2010年10月28日，我國通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》），第44條規(guī)定：“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”，在立法上明確了意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的適用。

一、意思自治原則對(duì)傳統(tǒng)侵權(quán)沖突法的突破

13世紀(jì)的法則區(qū)別說以來，作為“場(chǎng)所支配行為”這一原則的具體化，“侵權(quán)行為地法”為歐洲各國普遍采用，后傳至其他國家，成為傳統(tǒng)侵權(quán)沖突法的基本原則。我國《法律適用法》在侵權(quán)沖突法領(lǐng)域堅(jiān)持了這一原則，第44條規(guī)定第一款：“侵權(quán)行為，適用侵權(quán)行為地法律”。但是隨著實(shí)踐的發(fā)展，該規(guī)定逐漸不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，由此在侵權(quán)領(lǐng)域引進(jìn)意思自治原則就成為一種現(xiàn)實(shí)的需要。與此同時(shí)，侵權(quán)法本身的私法屬性也為意思自治原則在此領(lǐng)域的應(yīng)用創(chuàng)造了條件。

最早將意思自治原則引入侵權(quán)沖突法立法的是瑞士。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵權(quán)事件發(fā)生后任何時(shí)候約定適用法院地法”。瑞士將意思自治引入侵權(quán)領(lǐng)域的做法很快為一些國家的立法所借鑒。2010年我國《法律適用法》借鑒了國際上先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，分別在第44條、第45條和第50條規(guī)定了意思自治原則的適用。

二、意思自治原則在涉外侵權(quán)法律適用中的地位

雖然在侵權(quán)沖突法領(lǐng)域引入意思自治原則已經(jīng)成為世界上大多數(shù)國家的做法但是其適用的地位依舊是作為侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充。這一點(diǎn)在法條排列順序上也有體現(xiàn)。《意大利國際私法制度改革法》62條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任由損害發(fā)生地法支配，盡管如此，遭受損害方可以要求適用導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的事件發(fā)生地法”。《突尼斯國際私法典》第70條規(guī)定：“非合同債務(wù)由造成損害的原因事實(shí)發(fā)生地國法支配”，第71條規(guī)定：“造成損害的原因事實(shí)發(fā)生之后，當(dāng)事人可以協(xié)議適用法院地法，只要案件尚處于初審階段”。我國《法律適用法》第44條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律……侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！?h3>三、意思自治原則在侵權(quán)法律選擇中的適用模式

在侵權(quán)沖突法領(lǐng)域首先引入意思自治原則的是1987年的瑞士，之后越來越多的國家也將意思自治原則引入侵權(quán)沖突法，形成了不同的適用模式。

（一）有限意思自治模式

《瑞士聯(lián)邦國際私法》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵權(quán)事件發(fā)生后任何時(shí)候約定適用法院地法?！薄锻荒崴箛H私法》第71條也規(guī)定：“造成損害的原因或事實(shí)發(fā)生之后，當(dāng)事人可以協(xié)議適用法院地法”。這即表明，侵權(quán)法律適用中意思自治的范圍是有限制的，僅限于選擇法院地法。

（二）無限意思自治模式

德國在借鑒瑞士立法經(jīng)驗(yàn)上對(duì)意思自治原則的適用進(jìn)行發(fā)展，《德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法》第42條規(guī)定：“非合同債權(quán)關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的事件發(fā)生后，當(dāng)事人可以選擇應(yīng)適用的法律。第三人的權(quán)利不受影響”，開創(chuàng)了無限意思自治的適用模式。2004年《比利時(shí)國際私法典》規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以在爭(zhēng)議發(fā)生后合意選擇適用于侵權(quán)之債的準(zhǔn)據(jù)法”。我國《法律適用法》借鑒了這一立法模式，第44條規(guī)定：“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”。

四、從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析意思自治原則在侵權(quán)沖突法上的適用

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來分析，首先我們假定案件當(dāng)事人都是追求自身利益最大化的理性人，那么如果我們將法律選擇的權(quán)力交予當(dāng)事人，則能夠滿足當(dāng)事人對(duì)自身利益最大化的現(xiàn)實(shí)需要并且在一定程度上節(jié)約司法資源。具體而言，首先：對(duì)于法官來講，法的沖突實(shí)際上是各個(gè)主權(quán)國家意志的沖突，這一沖突直接的影響即是當(dāng)事人對(duì)外國法的無法認(rèn)同由此感到適用法的不公正并由此減損法的適用效果。其次：會(huì)增加法院在搜集和選擇法律時(shí)產(chǎn)生的成本進(jìn)而導(dǎo)致法律適用成本過高;除此之外也可能發(fā)生法院對(duì)其所選擇適用的法律可能并不足夠了解或者不能查明的情況。最后，由法院選擇法律可能會(huì)產(chǎn)生權(quán)力尋租的空間。以正義為最重要價(jià)值的法律制度將會(huì)因此失去它的效用。。

而意思自治原則將法律選擇的權(quán)力賦予當(dāng)事人，則可以產(chǎn)生一下效用：第一：消除不一致。當(dāng)事人之間協(xié)商選擇的法律屬于當(dāng)事人的合意，雙方自愿進(jìn)入到一種法律關(guān)系的約束之中，可以回避主權(quán)者之家的意志沖突而導(dǎo)致的法律適用效率的低下并且提高判決的可執(zhí)行度。第二，確定準(zhǔn)據(jù)法。通過當(dāng)事人事先合意選擇法律之后，法官不必再對(duì)案件的連接點(diǎn)進(jìn)行分析從而確定案件所應(yīng)使用的準(zhǔn)據(jù)法，并可以要求當(dāng)事人提供所選擇法律，由此節(jié)約了司法資源，提高了辦案效率。第三，避免權(quán)力尋租空間的產(chǎn)生。由此可見，將意思自治原則引入侵權(quán)沖突法領(lǐng)域，具有積極的意義，它能實(shí)現(xiàn)法的效率，有利于糾紛的快速解決。

五、意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域適用的困境

作為法定之債的侵權(quán)和約定之債的合同具有天然的差別，因此在侵權(quán)領(lǐng)域的意思自治原則的適用應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，當(dāng)事人選擇其適用的法律的時(shí)候，法律適用成本是當(dāng)事人首要考量的因素。在侵權(quán)沖突法上，當(dāng)事人的法律適用成本包括兩類實(shí)體成本和程序成本。實(shí)體成本即是當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利處分的成本，它是指一國法律對(duì)是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定、損失分擔(dān)、賠償限額的規(guī)定等，實(shí)體成本對(duì)當(dāng)事人的利益有著最重要和直接的影響。另一類是程序成本，即訴訟過程中產(chǎn)生的成本，它是指當(dāng)事人對(duì)一國法律的熟悉程度、應(yīng)訴法院的司法能力等，表現(xiàn)為法的查明費(fèi)用、聘請(qǐng)律師費(fèi)用、訴訟費(fèi)用等。當(dāng)實(shí)體成本的差異不是非常大時(shí)，那么程序成本就時(shí)當(dāng)事人是否合意選擇法律的唯一考量因素。當(dāng)實(shí)體差異過大時(shí)，即兩國法律對(duì)侵權(quán)行為的認(rèn)定，或賠償數(shù)額的規(guī)定存在較大差異，那受害人與侵權(quán)人基本不可能達(dá)成一致。

可見，當(dāng)事人協(xié)商一致選擇法律的可能性會(huì)有多種限制，因此各國對(duì)其適用往往不會(huì)是完全開放的態(tài)度，而是將其作為一種補(bǔ)充性原則加以規(guī)定。