避風(fēng)港規(guī)則的適用思考

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起以及迅猛發(fā)展在給人們的生活帶來極大方便的同時，網(wǎng)絡(luò)上的盜版問題也成為了時下急需關(guān)注的問題之一，網(wǎng)絡(luò)用戶不費吹灰之力就將作品進行分享，區(qū)別于傳統(tǒng)模式的傳播，網(wǎng)絡(luò)傳播的速度快，規(guī)模難以控制，而權(quán)利人本身卻可能無可奈何。在這種情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的重要參與人，為用戶提供上傳、儲存、下載、分享作品等服務(wù)，現(xiàn)今要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶實施侵權(quán)的行為承擔(dān)責(zé)任成為權(quán)利人的權(quán)利之一。避風(fēng)港規(guī)則源于對美國法律規(guī)則的移植，是確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一種標(biāo)準(zhǔn)。

由于我國避風(fēng)港規(guī)則的各項標(biāo)準(zhǔn)的立法與應(yīng)用還不成熟，雖然移植了美國的避風(fēng)港規(guī)則，但是仍然存在著很多問題。本文力求探索避風(fēng)港規(guī)則的一些問題，并提出完善的意見。

關(guān)鍵詞：避風(fēng)港規(guī)則;侵權(quán)責(zé)任

中圖分類號：D922.16文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0234-01

作者簡介：李興楹，男，漢族，廣東外語外貿(mào)大學(xué)，法律碩士。

一、避風(fēng)港規(guī)則的概念

所謂的避風(fēng)港規(guī)則是指針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)責(zé)任進行限制的制度。①在法律中主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足特定的條件下不承擔(dān)責(zé)任的的條款，避風(fēng)港規(guī)則起源于美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，后來，歐美，日本等國家相繼對其進行了移植。

避風(fēng)港規(guī)則所采取了一種有別于傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則模式。而是創(chuàng)新的采用了“免責(zé)條件”的立法模式。該種模式有利于實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人，侵權(quán)嫌疑人之間的利益平衡，解決了因互聯(lián)網(wǎng)廣泛使用而造成的獨特版權(quán)侵權(quán)問題。

現(xiàn)如今，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷推成出新，技術(shù)的演變激烈，Web2.0的去中心化等新的特點得以突顯，鑒于此種情況進行正面立法會導(dǎo)致不能應(yīng)對新出現(xiàn)的情況，而從反面進行制定“免責(zé)條件”使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任得到相對平衡，有利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)大環(huán)境的發(fā)展。

但是避風(fēng)港規(guī)則作為具有免責(zé)條款的法律性質(zhì)，不是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的最終認定，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了新的抗辯理由。也就是說避風(fēng)港規(guī)則僅僅是告訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者怎樣可以避免版權(quán)責(zé)任，而并沒有告訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者怎么樣是構(gòu)成侵權(quán)。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能通過傳統(tǒng)版權(quán)逃脫責(zé)任，如合理使用時效等。另一方面，權(quán)利人需要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者滿足傳統(tǒng)侵權(quán)法的要件。所以，避風(fēng)港規(guī)則與傳統(tǒng)的版權(quán)抗辯之間是相互補充的關(guān)系。

二、避風(fēng)港規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)

談到避風(fēng)港規(guī)則適用，不得不談到“知道標(biāo)準(zhǔn)”以及“紅旗規(guī)則”。

“知道標(biāo)準(zhǔn)”是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否適用避風(fēng)港規(guī)則的重要標(biāo)準(zhǔn)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道服務(wù)中存在侵權(quán)內(nèi)容活性位，卻沒有及時的采取相應(yīng)的措施，那么可以證明其主觀上有過錯，因而不能使用避風(fēng)港規(guī)則。

“紅旗規(guī)則”則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中存在著嚴(yán)重的侵權(quán)內(nèi)容，像一面紅旗一樣，以至于大家都知道該內(nèi)容是侵權(quán)的。“紅旗規(guī)則”是指在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對第三方的侵權(quán)活動不明知的情況下，一種用來判斷其是否從侵權(quán)的活動中意識到侵權(quán)的事實或者是否明顯的規(guī)則。②

我國的“知道標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定的很不明晰，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》中第22條第三款中免責(zé)事由由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道或者不應(yīng)知道存在侵權(quán)事實。對該條的理解和運用都具有很大的分歧。

首先是對于不明知或者不應(yīng)該知道的判定上具有很大的差異性。實踐中法院是根據(jù)不同的情形來推定主觀上是否應(yīng)知。這樣的從客觀推測主觀的做法與法條的規(guī)定有一定的出入。

三、對于避風(fēng)港規(guī)則的建議與完善

避風(fēng)港規(guī)則在實踐中已經(jīng)產(chǎn)生許多問題，希望通過如下的建議，使其得到完善。

（一）設(shè)置過濾技術(shù)機制。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面對無數(shù)的信息不可能審查每一條信息的合法性，實踐中也根本做不到?？墒请S著技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以利用一些軟件對上傳的資料進行初步的過濾，以此進行防范。

（二）節(jié)目分類，榜單排行的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了吸引用戶的適用，會對榜單和節(jié)目進行編排和分類，對于點播的數(shù)量會進行排序，對于分類與排行中的熱門視頻應(yīng)當(dāng)是予以高度的注意義務(wù)。這些欄目一般都會花費較多的人力、財力、物力進行創(chuàng)作，一般為有償使用。相對的提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)甚是必要。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)應(yīng)該考察的因素包括：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)=服務(wù)的類型*行為類型*權(quán)利客體。這種模式的認定是有重要的參考價值。③

[ 注 釋 ]

①楊小蘭.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)研究[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012：256.

②江波，張金平.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的知道標(biāo)準(zhǔn)判斷問題研究——重新認識“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”[J].法律適用，2009（12）.

③司曉.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究[M].北京大學(xué)出版社，2016.8.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]楊小蘭.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)研究[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012：256.

[2]江波，張金平.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的知道標(biāo)準(zhǔn)判斷問題研究——重新認識“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”[J].法律適用，2009（12）.

[3]司曉.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究[M].北京大學(xué)出版社，2016.8.