企業(yè)外用工法律風(fēng)險(xiǎn)分析及防控建議

摘 要：近年來業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)承攬、服務(wù)外包等詞匯騰空而出，“假外包、真派遣”、“真派遣、亂作為”和“真外包、不合規(guī)”等不當(dāng)現(xiàn)象在企業(yè)頻頻出現(xiàn)，亟待對相關(guān)法律問題進(jìn)行研究，并從依法合規(guī)經(jīng)營角度，向企業(yè)提出法律風(fēng)險(xiǎn)防控建議。

關(guān)鍵詞：用工;法律風(fēng)險(xiǎn);防控

中圖分類號：D922.52;F272.92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0162-01

作者簡介：甘泉（1964-），男，漢族，江蘇徐州人，大學(xué)，中國石化管道儲運(yùn)有限公司，高級政工師，研究方向：企業(yè)法律事務(wù)。

一、國家法律政策范圍內(nèi)的主要用工模式

（一）模式劃分

1.全日制勞動合同用工

全日制勞動合同用工是指用人單位和勞動者直接簽訂全日制勞動合同，將勞動者變?yōu)橛萌藛挝坏囊粏T，在用人單位的管理下提供有償勞動的一種用工形式，它是我國的企業(yè)基本用工形式，一般情況下，企業(yè)主營業(yè)務(wù)和主體崗位均是全日制勞動合同用工。

2.非全日制用工

非全日制用工是指用人單位和勞動者協(xié)商一致建立非全日制勞動關(guān)系，一般采取小時(shí)計(jì)酬，且勞動者一般平均每天工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。非全日制用工是靈活就業(yè)的一種重要形式，但一般情況下企業(yè)使用較少，適用《中華人民共和國勞動合同法》。

3.勞務(wù)派遣用工

勞務(wù)派遣用工是指勞務(wù)派遣單位為用工單位選拔、派遣勞動者，由勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者簽訂勞動合同，并由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)向勞動者支付工資和辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)，而勞動過程由用工單位進(jìn)行管理的一種用工形式。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定：勞務(wù)派遣用工作為一種補(bǔ)充用工形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用，且比例不得超過企業(yè)用工總量的10%。

4.業(yè)務(wù)外包模式

業(yè)務(wù)外包是指企業(yè)根據(jù)專業(yè)化分工需要，為達(dá)到降低成本、提高效率、充分發(fā)揮自身核心競爭力和增強(qiáng)企業(yè)對環(huán)境的迅速應(yīng)變能力為目的，將企業(yè)非核心業(yè)務(wù)委托給企業(yè)以外的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)或經(jīng)濟(jì)組織完成的經(jīng)營行為。業(yè)務(wù)外包適用《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》等法律法規(guī)調(diào)整，不直接適用《中華人民共和國勞動法》。

（二）業(yè)務(wù)外包模式和勞務(wù)派遣模式的區(qū)別

業(yè)務(wù)外包模式與勞務(wù)派遣的區(qū)別主要表現(xiàn)在三個(gè)方面，第一，外包服務(wù)方負(fù)責(zé)管理勞動者的勞動過程，而勞務(wù)派遣中用人單位直接管理勞務(wù)派遣工;第二，外包服務(wù)方不同于勞務(wù)派遣單位對勞動者按照勞動合同制員工進(jìn)行全方位人力資源管理;第三，外包合同以相對獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者服務(wù)為標(biāo)的，而勞務(wù)派遣協(xié)議以用工人數(shù)、崗位為標(biāo)的。

二、法律風(fēng)險(xiǎn)特征識別

（一）存在“假外包、真派遣”現(xiàn)象

《勞動合同法》（修正案）和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》頒布實(shí)施之后，部分企業(yè)不認(rèn)真分析勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的概念和實(shí)質(zhì)，囫圇吞棗般地將一切勞務(wù)派遣用工模式改變成業(yè)務(wù)外包，而實(shí)質(zhì)過程中，卻未將核心的用工管理權(quán)限交付給業(yè)務(wù)承包單位，借業(yè)務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實(shí)，引發(fā)司法裁判否定性評價(jià)。

（二）存在“真派遣、真外包，不合規(guī)、亂作為”現(xiàn)象

部分企業(yè)不清楚用工單位和用人單位的邊界界限，為勞務(wù)派遣員工或業(yè)務(wù)外包服務(wù)人員直接發(fā)放工資、繳納社會保險(xiǎn)，抑或是與沒有勞務(wù)派遣或者業(yè)務(wù)外包資質(zhì)的單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，或者勞務(wù)派遣協(xié)議到期后不及時(shí)退回派遣人員，等等，這些都可能導(dǎo)致勞務(wù)派遣人員或業(yè)務(wù)外包服務(wù)人員被認(rèn)定為與外包企業(yè)存在勞動關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、外用工法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對建議措施

（一）建立外用工法律風(fēng)險(xiǎn)防控責(zé)任制

以“業(yè)務(wù)工作誰主管，風(fēng)險(xiǎn)防控誰負(fù)責(zé)”原則，立即建立企業(yè)外用工法律風(fēng)險(xiǎn)防控責(zé)任制，明確劃分外用工使用部門、人力資源管理部門等業(yè)務(wù)管理部門和法律部門的管理職責(zé)，確保管理落地，責(zé)任生根。

（二）準(zhǔn)確把握外用工形式

準(zhǔn)確把握業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)派遣和非全日制用工三種外用工形式，結(jié)合法律風(fēng)險(xiǎn)防控和日常管理難度，規(guī)范簽訂有關(guān)合同，避免簽訂“四不像”合同情況的出現(xiàn)。同時(shí)，將企業(yè)的業(yè)務(wù)類型進(jìn)行劃分，針對非核心業(yè)務(wù)和勞動密集型業(yè)務(wù)，按照專業(yè)化分工、社會化協(xié)作原則，可以實(shí)行業(yè)務(wù)外包，由“管人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮苁隆?，由“用工”轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝梅?wù)”。

（三）規(guī)范勞務(wù)派遣合同簽訂和過程管理

1.合法使用勞務(wù)派遣工。勞務(wù)派遣工應(yīng)當(dāng)在“三性”崗位上使用，人數(shù)不得超過企業(yè)用工總量的10%，若發(fā)生混崗（勞務(wù)派遣工與勞動合同工崗位相同），則存在勞務(wù)派遣工要求“同工同酬”的法律風(fēng)險(xiǎn)。若使用勞務(wù)派遣工，應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)上述情況。根據(jù)人社部有關(guān)規(guī)定，“三性”崗位的確定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過企業(yè)職工代表大會民主程序。

2.規(guī)范勞務(wù)派遣合同管理。企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工，應(yīng)當(dāng)核實(shí)和檢查勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的勞動合同簽訂情況，不得在勞動關(guān)系不清的情況下用工。勞務(wù)派遣應(yīng)選擇有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位?？刂苿趧?wù)派遣用工比例，控制在法律規(guī)定總用工數(shù)量的10%以內(nèi)。

3.企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法適度管理。企業(yè)采取勞務(wù)派遣用工，應(yīng)當(dāng)動態(tài)監(jiān)督勞務(wù)派遣單位對勞動關(guān)系進(jìn)行規(guī)范管理。確保勞動者和勞務(wù)派遣單位的勞動合同關(guān)系能夠明晰界定，避免用工單位和勞動者之間形成事實(shí)勞動關(guān)系。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]吳明峰.企業(yè)勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險(xiǎn)與管理[J].環(huán)球市場信息導(dǎo)報(bào)，2015（27）.

[2]張向陽.建筑企業(yè)協(xié)調(diào)勞動關(guān)系難在哪[J].施工企業(yè)管理，2006（11）.