防止職場性騷擾的法律體系構(gòu)建研究

劉貝

摘要：近些年，我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，人與人之間的關(guān)系越來越緊密，由之引發(fā)的社會(huì)問題也陸續(xù)出現(xiàn)，職場性騷擾問題正是在這樣的經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下出現(xiàn)。隨著人們權(quán)利意識(shí)的覺醒，自身權(quán)利保護(hù)已經(jīng)成為當(dāng)前社會(huì)公眾關(guān)注的熱點(diǎn)問題。在我國，由于職場性騷擾的相關(guān)法律規(guī)定存在漏洞，防止職場性騷擾的法律體系尚不健全，使得相關(guān)案件受害人無法獲得及時(shí)救濟(jì)，因此，亟需構(gòu)建防止職場性騷擾的法律體系，保障類似案件受害者的合法權(quán)利。本文分析了職場性騷擾的基本問題，對(duì)我國當(dāng)前職場性騷擾的情況進(jìn)行介紹，進(jìn)而分析當(dāng)前我國防止職場性騷擾法律規(guī)制的不足，最后提出相關(guān)法律體系構(gòu)建建議，希望可以為我國的人權(quán)保護(hù)提供一定借鑒。

關(guān)鍵詞：職場性騷擾 法律體系 構(gòu)建 性別歧視

中圖分類號(hào)：D922 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1009-5349（2019）01-0059-03

我國對(duì)于職場性騷擾的研究起步較晚，至今仍然處于萌芽階段，近年的相關(guān)調(diào)查報(bào)告顯示，職場性騷擾的問題已經(jīng)越來越受到學(xué)界和實(shí)務(wù)屆的重視。尤其面對(duì)很多類似案件的敗訴情況，更加凸顯出當(dāng)前我國防止職場性騷擾法律的缺失。2012年，國務(wù)院出臺(tái)《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，明確要求在工作場所預(yù)防和禁止對(duì)女職工的性騷擾。這一規(guī)定貫徹了我國《婦女權(quán)益保障法》的要求，保障了女職工的人格尊嚴(yán)以及體面勞動(dòng)的權(quán)利。然而，職場性騷擾的問題由來已久，并不會(huì)以一部“特別規(guī)定”的出臺(tái)而得到完美解決，因此，必須構(gòu)建相關(guān)防治體系，才能從根本上遏制職場性騷擾問題的出現(xiàn)和蔓延。

一、我國職場性騷擾的基本問題及現(xiàn)狀

（一）職場性騷擾的類型

從職場性騷擾行為特征來看，其主要分為以下三種類型：第一，交換型性騷擾。這是我們經(jīng)常提及的典型性騷擾類型，它是指企業(yè)雇主或者由于工作關(guān)系而具有管理、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力的人，用性行為的方式，明示或者暗示女性員工，以作為其在工作方面的某種利益交換。也就是社會(huì)公眾經(jīng)常提到的“潛規(guī)則”。如果女性員工接受“潛規(guī)則”，就會(huì)得到職務(wù)的晉升或者額外的薪水和福利待遇等。如果女性員工拒絕“潛規(guī)則”，通常伴隨其的將是工作上的不平等對(duì)待或是失去工作機(jī)會(huì)。交換型性騷擾是最常見，也是最直接的職場性騷擾類型。第二，敵意工作環(huán)境性騷擾。這種性騷擾是指騷擾者違背女性員工意愿，刻意制造一個(gè)影響其工作狀態(tài)的敵意環(huán)境，在該環(huán)境下，女性員工的自由、尊嚴(yán)等容易受到侵害，進(jìn)而影響其工作狀態(tài)。在敵意工作環(huán)境性騷擾中，騷擾行為人沒有特定限制，可以是受害者同事，也可以是同事之外的第三人。第三，性的徇私。性的徇私是指企業(yè)雇主要求女性員工答應(yīng)提供與性相關(guān)的無理要求，從而會(huì)在工作或者待遇方面給予該下屬優(yōu)惠。這對(duì)于其他不接受該性相關(guān)無理要求的女性員工，就會(huì)構(gòu)成一種不應(yīng)當(dāng)存在的騷擾行為。筆者看來，性的徇私是交換性騷擾的衍生，會(huì)影響企業(yè)的和諧工作氛圍。

（二）職場性騷擾的法律性質(zhì)

職場性騷擾給受害人的身體和精神造成嚴(yán)重傷害，顯而易見，職場性騷擾行為嚴(yán)重侵害了受害人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)屬于一種民事侵權(quán)行為。但是具體侵犯了哪種權(quán)益，在我國學(xué)界仍然存在較大爭議。部分學(xué)者認(rèn)為職場性騷擾侵犯了受害者的“名譽(yù)權(quán)”，也有學(xué)者認(rèn)為職場性騷擾侵犯了受害者的“身體權(quán)”，還有學(xué)者認(rèn)為職場性騷擾侵犯了受害者的“性自由權(quán)”。筆者看來，職場性騷擾絕不僅僅是一種侵權(quán)行為，如果是侵權(quán)行為的話，則依靠侵權(quán)行為法就能夠妥善解決職場性騷擾的相關(guān)問題，但從當(dāng)前司法實(shí)踐看，侵權(quán)行為法發(fā)揮的功能十分有限。從企業(yè)角度看，我國能夠發(fā)現(xiàn)職場性騷擾的深層次社會(huì)危害。它侵犯了女性工作者的人格尊嚴(yán)，其內(nèi)涵是一種性別歧視，同樣侵犯了就業(yè)中男女平等的權(quán)利，從這方面看，職場內(nèi)的性騷擾就是一種性別歧視行為。著名女權(quán)主義學(xué)者麥金農(nóng)在其所著《職業(yè)婦女性騷擾》一書中，就將職場性騷擾問題與黑人的種族歧視問題進(jìn)行了對(duì)比，從而論證兩者都是通過歧視行為限制社會(huì)弱勢群體，只是職場性騷擾行為更加隱蔽，以性欲作為借口。性別歧視事實(shí)上屬于就業(yè)歧視的特殊表現(xiàn)形式。性別歧視是指受歧視者由于性別原因而被給予較低待遇。從這方面來看，職場性騷擾發(fā)生在工作場所，違背了女性雇員的性本質(zhì)，使其遭受不公正對(duì)待。綜上所述，我們對(duì)于職場性騷擾的法律性質(zhì)界定，不應(yīng)當(dāng)只將其認(rèn)為是一種侵權(quán)行為，還必須從勞動(dòng)法的角度加以規(guī)范，將其作為一種性別歧視看待。

（三）我國職場性騷擾的現(xiàn)狀

根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，我國的職場性騷擾問題非常普遍。如2017年舉辦的企業(yè)建立防治職場性騷擾機(jī)制研討暨經(jīng)驗(yàn)交流會(huì)披露，在北京，受到職場性騷擾問題困擾的女性占比高達(dá)43.8%，而在這些受害者當(dāng)中，21至28歲的年輕女性占比為78.4%，這個(gè)數(shù)字令人觸目驚心。但只有26.6%的受害者會(huì)明確警告實(shí)施騷擾行為的人，會(huì)向所在企業(yè)人事部或管理層發(fā)起投訴的員工也只有24.1%，選擇屈從的被騷擾者高達(dá)49.3%，絕多數(shù)被騷擾女性都選擇了隱忍，或者是向企業(yè)提出辭職。2016年12月，民生銀行被曝高管潛規(guī)則女下屬;2017年，Uber高管再次陷入性侵丑聞;2017年，匯豐銀行高管性騷擾，在未得逞的情況下，惡意報(bào)復(fù)并開除該女下屬;2018年，公益圈、媒體圈也頻頻曝出性騷擾甚至性侵事件。以上新聞事件都是職場性騷擾的典型案例。顯而易見，那些被媒體曝光的職場性騷擾案件，往往只是冰山一角。根據(jù)2017年中國職場調(diào)查分析顯示，大約每24個(gè)職場女性之中，就有一個(gè)女性曾經(jīng)遭遇性騷擾?？v觀近年被媒體報(bào)道的典型職場性騷擾案例，由于各種原因使得受害者的維權(quán)十分困難，到目前為止，沒有任何一部現(xiàn)行法律直接發(fā)揮作用，也還沒有任何一件因?yàn)閱挝环婪缎则}擾不力而作出賠償?shù)陌咐?，?duì)于施害者，也往往是舉證難、立案難、認(rèn)定難、賠償難。

二、我國職場性騷擾法律規(guī)制的不足

職場性騷擾首先由西方國家提出，2005年我國的婦女權(quán)益保障法首次對(duì)性騷擾作出明確規(guī)定，而在此前出臺(tái)的憲法、民法通則、刑法等法律中，雖然有相關(guān)保障公民人格尊嚴(yán)、性權(quán)利等規(guī)定，但并未對(duì)性騷擾問題進(jìn)行明確規(guī)定。例如憲法第三十三條：“國家尊重和保障人權(quán)”。第三十八條：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！边€有刑法第二百三十六條針對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定以及第二百三十七條針對(duì)強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的規(guī)定，上述規(guī)定從本質(zhì)上看屬于防止性騷擾的內(nèi)容，但并未將性騷擾行為納入法律調(diào)整。直至婦女權(quán)益保障法的出臺(tái)，首次將性騷擾寫入法律規(guī)范，雖然只是原則性的規(guī)定，但也是我國婦女權(quán)益立法的里程碑。它表明了我國政府對(duì)于性騷擾行為的態(tài)度，也為地方立法提供了重要依據(jù)。2012年，國務(wù)院出臺(tái)的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第十一條進(jìn)一步將“職場性騷擾”納入了法律調(diào)整范疇，該規(guī)定明確了企業(yè)防止職場性騷擾的責(zé)任和義務(wù)，而且延伸了對(duì)于女職工的保障范圍。雖然我國婦女權(quán)益保護(hù)的法律體系不斷完善，但在職場性騷擾方面仍然存在一些不足之處。

首先，當(dāng)前我國的法律資源在防止職場性騷擾方面銜接不順暢。我國針對(duì)職場性騷擾的法律規(guī)定只是零散分布在不同法律規(guī)定中，相關(guān)內(nèi)容只是一些原則性規(guī)定，不具備司法實(shí)踐性，而且不同的法律之間缺乏相應(yīng)聯(lián)系，缺乏系統(tǒng)化和體系化。從法律銜接方面看，婦女權(quán)益保障法規(guī)定的相關(guān)行政責(zé)任，在我國治安管理處罰法中并沒有對(duì)應(yīng)處罰措施。具體到職場性騷擾的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任方面，并未進(jìn)行相關(guān)法律設(shè)計(jì)，銜接度不足。

然后，當(dāng)前我國法律缺乏各司法部門有效防止職場性騷擾的聯(lián)動(dòng)工作機(jī)制。當(dāng)前我國法律只是表明了禁止職場性騷擾的基本態(tài)度，但對(duì)于不同司法部門的具體職責(zé)并沒有規(guī)定，對(duì)于如何有效發(fā)揮不同司法部門在防止職場性騷擾方面作用缺乏規(guī)定，不同部門各自為政，無法發(fā)揮合力，這就給防止職場性騷擾帶來不利影響。這就容易在出現(xiàn)職場性騷擾案件后，被騷擾人不知該向哪個(gè)部門申訴，用人單位由于缺乏相應(yīng)規(guī)定，也不知如何采取進(jìn)一步的對(duì)策。政府部門沒有明確防止職場性騷擾的職責(zé)，工會(huì)、青年團(tuán)、婦聯(lián)等社會(huì)組織的作用難以有效發(fā)揮，公安、檢察院、法院等司法機(jī)關(guān)在收到類似報(bào)案時(shí)不能妥善處理等。各機(jī)構(gòu)、司法部門在防止職場性騷擾方面權(quán)責(zé)不清，處理相關(guān)案件的法律機(jī)構(gòu)欠缺，這樣不同司法機(jī)構(gòu)的職能難以有效發(fā)揮，也會(huì)造成多機(jī)構(gòu)合力防止職場性騷擾受到較大影響，最終無法切實(shí)防止職場性騷擾。

其次，當(dāng)前我國法律針對(duì)職場性騷擾的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定不明確。在性騷擾案件出現(xiàn)后，實(shí)施騷擾行為的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種侵權(quán)責(zé)任，我國侵權(quán)行為法等相關(guān)法律并未明確規(guī)定。職場性騷擾概念寬泛，對(duì)于受害人的侵權(quán)程度不一，造成社會(huì)危害性不同，責(zé)任大小也有區(qū)別，因此，具體侵權(quán)行為的類型必然存在區(qū)別，可以分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等不同類別。侵權(quán)責(zé)任不明確，會(huì)造成實(shí)施騷擾行為的行為人責(zé)任難以界定，進(jìn)而司法機(jī)關(guān)在適用相關(guān)法律時(shí)就會(huì)存在較大困難，案件的管轄權(quán)模糊，法律難以執(zhí)行等問題接踵而至。同時(shí)，由于責(zé)任不明確，法律在防止職場性騷擾方面的作用就會(huì)大打折扣，因?yàn)榉芍浦狗较虻腻e(cuò)誤必然會(huì)造成對(duì)施暴者的縱容，悲觀地說，甚至?xí)霈F(xiàn)職場性騷擾屢禁不止的情況。另外，法律對(duì)被騷擾人的保護(hù)也會(huì)令人質(zhì)疑，降低司法公信力。

最后，當(dāng)前我國對(duì)于職場性騷擾問題缺乏法律救濟(jì)。由于當(dāng)前我國法律并未對(duì)職場性騷擾行為的處理程序進(jìn)行明確規(guī)定，在被害人遭到侵害后，對(duì)于選擇何種維權(quán)方式心存疑慮，具體是通過勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)維權(quán)，還是去人民法院提起訴訟，難以抉擇;一些職業(yè)性騷擾案件無法妥善解決，施暴人有恃無恐，逍遙法外，甚至由于缺乏相關(guān)處罰措施，施暴人變本加厲，對(duì)其他女性實(shí)施侵害;用人單位并未將職場性騷擾作為勞動(dòng)爭議調(diào)解內(nèi)容，對(duì)于相關(guān)內(nèi)容也缺乏規(guī)定，這就導(dǎo)致單位在防止職場性騷擾方面的作用缺失;通常來講，職場性騷擾案件的發(fā)生地相對(duì)封閉，舉證方面存在很大困難，即使個(gè)別情況下存在第三者在場，但要求其進(jìn)行舉證同樣不易。證據(jù)問題是解決案件的根本，如果證據(jù)問題無法妥善解決，防止職場性騷擾就只能停留在口號(hào)上。

三、防止職場性騷擾的法律體系構(gòu)建

通過法律方面的完善，逐步構(gòu)建我國防止職場性騷擾的法律體系，是從根本上解決職場性騷擾問題的唯一途徑。筆者認(rèn)為，可以從以下方面進(jìn)行我國職場性騷擾的法律體系構(gòu)建。

首先，強(qiáng)化頂層立法。當(dāng)前，我國司法改革已經(jīng)進(jìn)入深水期，立法先行的觀念已經(jīng)成為某些學(xué)者的倡導(dǎo)理念。孟勤國教授認(rèn)為，人格權(quán)獨(dú)立成編是中國民法典的最好選擇，如果缺乏具體人格權(quán)作為上層建筑，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)就缺乏明確性和邏輯性。同樣，缺乏權(quán)利性概念的指引，就無法妥善解決性騷擾的定義問題，也難以擺脫當(dāng)前各自為政的執(zhí)法情況。正因如此，必須加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)，自上而下進(jìn)行立法活動(dòng)，上位法為下位法的訂立提供明確依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于職場性騷擾行為的定義，可以參照域外先進(jìn)國家的定義方式，采用行為模式結(jié)合情節(jié)的定義方式，而不是只是依照行為模式進(jìn)行定義，依照犯罪程度進(jìn)行明確區(qū)別，并做好銜接，適用不同的法律規(guī)范。

2016年科隆性侵案件發(fā)生后，德國對(duì)于性權(quán)利保護(hù)的呼聲越來越高，出于上述原因，德國在2016年發(fā)布了刑法修正案，其主要內(nèi)容就是對(duì)性權(quán)利的保護(hù)，并明確規(guī)定了性騷擾罪①。該規(guī)定是依照上位法完善下位法內(nèi)容的典型案例，我國也可以借鑒相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)化頂層立法。

其次，明確雇主責(zé)任。明確雇主責(zé)任可以包括以下三方面內(nèi)容：第一，職場性騷擾雇主的無過錯(cuò)責(zé)任。明確雇主責(zé)任的目的是提高雇主的違約成本，特別是在內(nèi)部管理上付出的代價(jià)。由美國的司法實(shí)踐可知，在職場內(nèi)部出現(xiàn)“交換型性騷擾”時(shí)，雇主需要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。這種規(guī)定的主要原因是“交換型性騷擾”的施暴主體通常為企業(yè)管理人員，在企業(yè)中擁有一定權(quán)力，包括雇主本身和企業(yè)的管理層等。該行為非常惡劣，其存在明顯的權(quán)力壓制現(xiàn)象，為了滿足施暴者的個(gè)人私欲，受害者通常不敢直接拒絕，為了避免對(duì)當(dāng)前工作甚至以后工作的負(fù)面影響，即使受害者想要維權(quán)，也通常是在離開該公司之后，但這種情況下的舉證就變得十分困難，因此需要加重雇主責(zé)任。雇主及企業(yè)作為強(qiáng)勢方，在證據(jù)獲取方面存在天然優(yōu)勢，因此需要對(duì)雇主設(shè)置無過錯(cuò)責(zé)任。第二，職場性騷擾雇主的過錯(cuò)推定責(zé)任。面對(duì)“敵意環(huán)境型騷擾”，雇主并無法有效采取遏制措施，該性騷擾類型的源頭具有多元特征，可能是公司同事，也可能是除公司同事以為的第三人實(shí)施，這時(shí)就不應(yīng)當(dāng)要求雇主承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，可以適當(dāng)降低其違約成本，另其承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任，體現(xiàn)法律的人性化。當(dāng)雇主做好了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，作出了相關(guān)預(yù)防措施，則在該類型職場性騷擾中，雇主就無需承擔(dān)責(zé)任。第三，以侵權(quán)法為前提，對(duì)于職場性騷擾案件進(jìn)行分類。如前所述，在界定雇主責(zé)任時(shí)需要明確職場性騷擾案件的種類，通過上述兩種途徑進(jìn)行侵權(quán)法路徑推演。

然后，采用行政手段消除信息不對(duì)稱。雇傭者和被雇傭者的地位存在天然不平等情況，這種不平等必然造成信息不對(duì)稱，而這種信息不對(duì)稱就需要行政機(jī)構(gòu)采取相關(guān)措施進(jìn)行補(bǔ)救。世界上很多國家設(shè)置了單獨(dú)的反性騷擾行政機(jī)構(gòu)，為職場性騷擾受害者提供法律援助和信息咨詢，包括事前預(yù)防及事后救濟(jì)兩個(gè)方面。具體的行政手段大致可以分為以下幾類：第一，制定反性騷擾指南。域外國家已經(jīng)存在成功案例，英國曾經(jīng)出版過《性騷擾并非可笑之事》的小冊子供企業(yè)雇主及雇員參考。美國也曾制定了“平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)性騷擾政策指導(dǎo)原則”作為企業(yè)的指導(dǎo)依據(jù)。我國相關(guān)企業(yè)也制定了公司內(nèi)部的防止性騷擾程序，郎酒集團(tuán)與人民大學(xué)婦女法律服務(wù)中心合作構(gòu)建了企業(yè)內(nèi)部的性騷擾預(yù)防制度，恒大集團(tuán)在新員工正式入職前也會(huì)進(jìn)行防性騷擾的相關(guān)培訓(xùn)。上述案例是防止性騷擾的積極案例，但大多數(shù)企業(yè)仍然漠視職場性騷擾問題，對(duì)于上述情況，行政部門制定反性騷擾指南供雇主和員工參照，作為其行為規(guī)范則具有重要意義。第二，構(gòu)建企業(yè)內(nèi)部的性騷擾調(diào)解制度。調(diào)解制度是我國的創(chuàng)舉，其在司法實(shí)踐中的重大作用已經(jīng)顯露無疑，因此，可以將其引用到企業(yè)中，在企業(yè)設(shè)立職場性騷擾的調(diào)解機(jī)構(gòu)。日本等國家在很早之前就進(jìn)行了相關(guān)實(shí)踐探索，在保護(hù)受害者隱私和維護(hù)企業(yè)良好形象方面都發(fā)揮了重要作用。公司在職場性騷擾案件中的處罰更具力度，也更有威懾性，一般法院對(duì)于職場性騷擾案件的處罰僅限于經(jīng)濟(jì)賠償。第三，建立企業(yè)黑名單。企業(yè)黑名單可以督促雇主主動(dòng)關(guān)注職場性騷擾，投入更多的時(shí)間和精力防止職場性騷擾問題。如果企業(yè)進(jìn)入了黑名單，則女性勞動(dòng)者自然會(huì)產(chǎn)生防范心理，并可能拒絕為該公司提供勞動(dòng)。當(dāng)然，這個(gè)黑名單是流動(dòng)性的，如果企業(yè)在出現(xiàn)問題后進(jìn)行了積極整改，則就可以從黑名單中刪除，提升企業(yè)解決問題的積極性。

最后，明確界定司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。積極采用司法建議方式應(yīng)對(duì)職場性騷擾問題，如果法院發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在職場性騷擾問題，則提出相關(guān)司法建議要求企業(yè)整改，如果在整改后仍然沒有解決問題，法院就可以依照司法建議對(duì)該企業(yè)進(jìn)行處罰。另外，科學(xué)分配舉證責(zé)任，將舉證責(zé)任向雇主方向傾斜。

注釋：

①性騷擾罪的要件：以與性相關(guān)的形式觸摸他人身體或騷擾他人，如果該行為未在其他規(guī)定中除以更為嚴(yán)重的刑罰，則除以2年以下自由刑或罰金。

參考文獻(xiàn)：

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責(zé)任編輯：張蕊